Einde inhoudsopgave
Het deskundigenadvies in de civiele procedure (R&P nr. 165) 2008/3.2.4
3.2.4 Rechten en plichten van de deskundige
G. de Groot, datum 20-10-2008
- Datum
20-10-2008
- Auteur
G. de Groot
- JCDI
JCDI:ADS446257:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Deze verplichting is sinds 1926 niet gewijzigd. Zie Melai, Het Wetboek van strafvordering art. 227-236, aant. 3. De deskundige die er niet aan voldoet, pleegt een strafbaar feit (het misdrijf van art.192 WvSr of de overtreding van art. 444 WvSr). Zie Corstens 2008, p. 352. De Staatscommissie-Gratama, die meende dat een soortgelijke verplichting niet in het civiele procesrecht zou moeten worden opgenomen, meende dat in civiele zaken het risico dat er niet voldoende deskundigen bereid waren hun medewerking te verlenen, kleiner was dan in het strafprocesrecht en dat men niet veel waarde kan hechten aan de verklaring van een onwillige deskundige, terwijl er geen verhaal is in geval van een slecht advies (Notulen Staatscommissie-Gratama 1911-1920 (1912), p. 178). Zie over de Staatscommissie-Gratama par. 2.5 en bijv. Jongbloed 2005, p. 71-75; Van Rhee 2000.
Corstens 2008, p. 352.
Hielkema 1996, p. 58; Melai, Het Wetboek van strafvordering, art. 227 aant. 11 en 12.
Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 2, nr. 3 p. 22, en Kamerstukken 12007/08, 31 116 nr. A.
Cloquet 1975, nr. 273-274; Lurquin 1985, nr. 106; Dominique Mougenot, 'La Preuve en Droit Beige', in: The Law of Evidence in the European Union 2004, p. 105.
Art. 267 CPC. Guinchard & Ferrand 2006, nr. 1281.
Art. 342 LEC. Montero Aroca 2005, p. 346.
Fasching 1990, nr. 999; Rechberger & Simotta 2003, nr. 635.
Linden 2004, nr. 672; Bengt Linden, `Evidence in Sweden', in: The Law of Evidence in the European Union 2004, p. 425.
Sabine Korfmel Ehrenzeller, 'Schweiz', in: Nagel/Bajons 2003, p. 588; Habscheid 1990, nr. 671; Jolanta Kren Kostkiewicz, 'Das Beweisrecht in der Schweizerischen Rechtsordnung', in: The Law of Evidence in the European Union 2004, p. 452. Anders: Staehelin e.a. 2008, nr. 124. Bettex beschrijft dat het procesrecht van de kantons uiteenloopt. In sommige kantons is de deskundige vrij in de aanvaarding van de benoeming, in andere is aanvaarding verplicht, maar is voorzien in uitzonderingen (Bettex 2006, p. 107-109). In het wetsvoorstel voor een uniform Zwitsers procesrecht (waarover meer in par. 4.3.8.1) is in de kwestie niet voorzien.
De uitzonderingen hebben bijv. betrekking op personen die zijn aangewezen als vaste deskundigen (öffentlich bestelite deskundigen), in kunst, wetenschap of handel werkzaam zijn, een vak of beroep in loondienst of als vrije beroepsbeoefenaar mogen uitoefenen, of zich op een lijst van deskundigen hebben laten plaatsen.
Zie par. 4.3.3.
Hodgkinson & James 2007, p. 145-146.
De Groot 2004b; Hermans 2005. Volgens Bleutge kan een door de rechter benoemde deskundige in Frankrijk en Oostenrijk zijn aansprakelijkheid niet op voorhand beperken. Zie Praxishandbuch Sachverständigenrecht 2008, (Bleutge), § 39, nr. 12, 19. In Duitsland is de aansprakelijkheid van deskundigen wettelijk beperkt. Zie par. 5.4.2.2.
Zie par. 6.4.3.
Zie par. 7.5.2.5.
Tot 1 april 1988 moesten gezamenlijk benoemde deskundigen één onderzoeksverslag maken met daarin de mening van de meerderheid. Als ze het niet eens waren, mochten ze de verschillen en de gronden daarvan vermelden, zonder te mogen opgeven wie welke mening was toegedaan (art. 318 Rv 1811 (conform art. 13titel XXI Code Louis), art. 231 Rv 1838). De eis dat in geval van verschil van inzicht niet uit het deskundigenbericht mocht blijken wie van de deskundigen welk standpunt innam, was niet opgenomen in art. 197 Rv 1828. Lipman vond dit een verbetering en wees erop hoe merkwaardig het zou zijn als getuigen gezamenlijk en zonder onderscheid één verklaring zouden geven. Het zou de oordeelsvorming van de rechter volgens hem ten goede komen als die kennis zou kunnen nemen van de mening van ieder van de deskundigen (Lipman 1827, p. 89-90. Idem Pennink 1853, p. 85). Volgens De Pinto kwam het verbod om van onderscheiden opinies te doen blijken voort uit de wens van de wetgever om deskundigen niet bloot te stellen aan de haat of wraak van de partij voor wie zij een ongunstig oordeel gaven (De Pinto 1857, II-1, p. 364). Bij de herziening van het op 1 april 1988 in werking getreden bewijsrecht is het voorschrift geschrapt. Voor de beperking werd onvoldoende reden gezien (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 346 (MvT-RO)).
Vgl. Rb. Arnhem 18 maart 2008, LJN BC8044: deskundigenbericht is niet ondertekend door de deskundige, maar dat is geen aanleiding om het terzijde te leggen.
Volgens de Minister van Justitie heeft de financiële afwikkeling van een strafrechtelijk deskundigenadvies trekken van de nakoming van een civiele overeenkomst, ook al is de opdracht van de strafrechter aan de deskundige een publiekrechtelijke rechtshandeling (Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, p. 22).
Dit voorschrift laat zich in het elektronische tijdperk in de praktijk niet (meer) goed verwezenlijken, vooral niet als een gemotiveerde begrotingsbeslissing op bezwaren tegen de eindnota moet worden gegeven. Een eventueel bevelschrift pleegt afzonderlijk te worden geminuteerd. De Commissie Verbetervoorstellen civiel heeft erop gewezen dat het voorschrift is verouderd (Commissie Verbetervoorstellen civiel 2004, onder 6.1, p.10).
Het hof Amsterdam achtte de werkgevers van drie deskundigen ontvankelijk in een appel tegen de begroting van de kosten van een deskundigenadvies door de rechtbank. De begrotingsbeslissing werd aangemerkt als ambtshalve beschikking in de zin van art. 261 Rv en als eindbeschikking waartegen op de voet van art. 358 Rv hoger beroep openstaat. De werkgevers werden als belanghebbende aangemerkt (art. 358 lid 2 Rv), omdat voldoende aannemelijk was dat de deskundigen in hun rechtsverhouding tot de werkgevers het toegekende bedrag zouden moeten afdragen aan de werkgevers (Hof Amsterdam 19 juni 2003, rekestnr. 1214/2002, ongepubliceerd). In 1923 heeft de Hoge Raad daarentegen geoordeeld dat een deskundige geen rechtsmiddel toekomt tegen de begrotingsbeslissing (}{R 20 april 1923, NJ 1923, p. 721).
De deskundige is volgens het civiele procesrecht niet verplicht de benoeming te aanvaarden (art. 198 lid 1 Rv). In het bestuursprocesrecht is dit niet anders (art. 8:34 Awb). Het strafprocesrecht verplicht een persoon die door de rechter tot deskundige is benoemd, zijn diensten te bewijzen (art. 227 lid 4 WvSV, art. 299 lid 3 WvSv). In een strafzaak is de door de rechter benoemde deskundige dus verplicht de benoeming te aanvaarden.1 Wanneer voorafgaand aan de benoeming duidelijk is dat een persoon de opdracht niet wil uitvoeren, zal het in de praktijk echter niet snel tot een benoeming komen. Verder wordt in het strafprocesrecht uit praktisch oogpunt de benoemde deskundige die het onderzoek niet wil uitvoeren, in het algemeen niet aan de benoeming gehouden.2 In diens plaats wordt dan een andere deskundige ingeschakeld.3 In het wetsvoorstel 'Wet deskundige in strafzaken' wordt de verplichting gehandhaafd (art. 51j lid 1).4
Naar Belgisch,5 Frans6 en Spaans7 civiel procesrecht is de deskundige eveneens vrij of hij als deskundige in opdracht van de rechter wil fungeren. Volgens het civiele procesrecht van Duitsland,8 Oostenrijk,9 Zweden10 en Zwitserland11 is de deskundige niet verplicht de benoeming te aanvaarden, maar door uitzonderingen op deze hoofdregel is de deskundige daartoe in de praktijk in veel gevallen wel verplicht.12 In de Engelse civiele procedure wordt een deskundige ingeschakeld door een partij of door partijen samen.13 Een deskundige is naar Engels procesrecht niet verplicht in een civiele procedure op te treden.14
Een door de rechter benoemde deskundige kan in het belang van de goede procesorde in beginsel aan de aanvaarding van de benoeming de voorwaarde van een voor hem gebruikelijke aansprakelijkheidsbeperking verbinden, tenzij er sprake is van een privaatrechtelijk beletsel.15 Aansprakelijkheidsbeperking is bijvoorbeeld niet effectief als voor een deskundige een wettelijk exoneratieverbod geldt (art. 7:463 BW) of als de aansprakelijkheidsbeperkende voorwaarde van de deskundige nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW).
De aanvaarding van de benoeming is vormvrij. Na de aanvaarding van de benoeming is de deskundige verplicht de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. De deskundige moet partijen bij het onderzoek in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen.16 Uit het schriftelijke advies moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken van partijen behoort in het schriftelijke advies melding te worden gemaakt (art. 198 lid 2 Rv).
De deskundige is gebonden aan de door de rechter gestelde termijnen (art. 197 Rv). Het procesrecht voorziet niet in sancties op termijnoverschrijding. Ook is de deskundige gebonden aan de aanwijzing van de rechter om het onderzoek zelfstandig te verrichten of onder leiding van de rechter (art. 198 lid 2 Rv).
Het schriftelijke deskundigenadvies behoort met redenen te zijn omkleed.17 Als meer dan één deskundige is benoemd, hoeft het persoonlijk gevoelen van ieder van de deskundigen niet uit het advies te blijken. Het staat de deskundigen wel vrij van afwijkende meningen blijk te geven.18 Het schriftelijke deskundigenadvies moet worden ondertekend. Is het niet ondertekend, dan wordt de oorzaak hiervan zo mogelijk in het advies vermeld. Als geen van de deskundigen in de gelegenheid is het schriftelijke advies te ondertekenen, wordt het door de griffier ondertekend (art. 198 lid 4 Rv).19 De deskundige zendt het deskundigenadvies aan de griffie. De griffier zorgt voor doorzending aan partijen (art. 198 lid 4 Rv).
De deskundige heeft aanspraak op schadeloosstelling en loon,20 door de rechter te begroten op de minuut van het deskundigenbericht.21 Niet geregeld is of hem een rechtsmiddel toekomt als hij het met de begroting niet eens is.22