Rb. Rotterdam, 05-01-2016, nr. ROT 15/1635

Bij besluit van 20 augustus 2014 (het dwangsombesluit) heeft DNB aan [eiseres] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Tegen dit besluit heeft [eiseres] bezwaar gemaakt.

Bij uitspraak van 1 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8018) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek om voorlopige voorziening van [eiseres], inhoudende schorsing van het dwangsombesluit, afgewezen.

Bij besluit van 15 oktober 2014 (het invorderingsbesluit) heeft DNB besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde last verbeurde dwangsom.

Bij besluit van 3 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft DNB de bezwaren van [eiseres] tegen het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is, gezamenlijk met het beroep in de zaak ROT 15/1623, op 13 oktober 2015 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld. [eiseres] is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr.drs. A.G. Gonesh. DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door haar kantoorgenoot

mr. T.M. Tempelaars en mr. D. Russchen, jurist bij DNB.

Op 26 november 2013 hebben toezichthouders van DNB een onderzoek uitgevoerd in de vestiging van [a], waarbij de aanwezige (mede)bestuurder van [b] de cautie is gegeven. Op grond van de daarbij aangetroffen informatie is bij DNB het vermoeden ontstaan dat vanuit de vestiging van [a] en een viertal nevenvestigingen van [eiseres] bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in Nederland voor opdrachtgevers in Suriname en vice versa. Dit is voor de toezichthouders aanleiding geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding door [a] en [eiseres] van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), op grond waarvan het een ieder met zetel in Nederland is verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.

In het kader van dit onderzoek zijn twee (mede)bestuurders van [b] uitgenodigd voor een gesprek met DNB, waarbij te kennen is gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat DNB in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal maken van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Met een beroep op het zwijgrecht hebben beide bestuurders op 16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brief van 28 april 2014 heeft DNB [eiseres] gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat op 16 mei 2014 namens [eiseres] was bericht dat zij zich beroept op het zwijgrecht, heeft DNB bij brief van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, [eiseres] gerappelleerd om alsnog uiterlijk op 23 juni 2014 aan de vordering te voldoen. In reactie hierop heeft [eiseres] op 23 juni en 2 juli 2014 haar beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb door [eiseres] wordt overtreden.

DNB heeft [eiseres] bij het dwangsombesluit gelast binnen twee weken na dagtekening van dit besluit (de begunstigingstermijn) alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- ineens.

DNB heeft [eiseres] gelast de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden aan DNB te doen toekomen, althans inzage in deze stukken en bescheiden te verlenen:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij één van de volgende nevenvestigingen van [eiseres]:

- [c]

- [d]

- [e]

- [f]

Uit dit overzicht dient tenminste te blijken bij welke nevenvestiging deze personen hebben gewerkt, de datum en tijdstippen waarop deze personen hebben gewerkt bij deze nevenvestiging, hun functie (bijvoorbeeld ondergeschikte of leidinggevende van [eiseres]) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode bij deze vestigingen.

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [eiseres] zijn geweest in de onder a. genoemde nevenvestigingen gedurende de onder a. genoemde periode.

Bij besluit van 29 augustus 2014 heeft DNB de aanvankelijke begunstigingstermijn eindigend op 4 september 2014 verlengd tot en met 11 september 2014.

Bij brief van 4 september 2014 heeft DNB de voorzieningenrechter medegedeeld dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot drie dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening van [eiseres], en, indien de zitting ongewijzigd op 17 september 2014 plaatsvindt en de uitspraak niet op dezelfde dag of daags nadien wordt gedaan, tot uiterlijk

6 oktober 2014.

Na de afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening bij uitspraak van

1 oktober 2014 heeft DNB bij het invorderingsbesluit besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde last verbeurde dwangsom van € 15.000,-.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van [eiseres] tegen het dwangsombesluit en het invorderingsbesluit ongegrond verklaard en deze besluiten gehandhaafd. Daarbij merkt de rechtbank op dat, zoals ter zitting met partijen is besproken, de betwisting van het invorderingsbesluit en de handhaving van dit besluit in bezwaar worden ingelezen in respectievelijk de door [eiseres] in bezwaar ingenomen stelling dat aan het inlichtingenverzoek is voldaan en het in het bestreden besluit door DNB ingenomen standpunt dat de reeds verbeurde dwangsom in redelijke verhouding staat tot het zwaarwegende toezichtbelang.

3. Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Op grond van artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op grond van artikel 1:24, tweede lid, van de Wft heeft DNB, op de grondslag van deze wet en met inachtneming van de verordening bankentoezicht, tot taak het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten, alsmede bepaalde financiële ondernemingen af te wikkelen.

Op grond van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft kan de toezichthouder ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen.

Op grond van het tweede lid van dit artikel zijn de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

4. Met haar betoog dat, nu zij DNB bij brief van 15 september 2014 jaaropgaven en loonstroken heeft doen toekomen, [eiseres] heeft voldaan aan het inlichtingenverzoek en dus geen grond aanwezig is voor het opleggen van de last onder dwangsom, gaat [eiseres] er aan voorbij dat zij eerder heeft geweigerd deze stukken te verstrekken en daartoe eerst is overgegaan nadat haar de last onder dwangsom was opgelegd. Dit betoog faalt dan ook. Voor zover [eiseres] met dit betoog beoogt te stellen dat zij binnen de begunstigingstermijn aan het inlichtingenverzoek heeft voldaan en daarom geen dwangsom heeft verbeurd, volgt de rechtbank haar daarin evenmin. Dat in de loonstroken is opgenomen hoeveel uur een werknemer per maand heeft gewerkt, biedt, anders dan [eiseres] meent, geen inzicht in de overige gevorderde informatie, ook niet als daarbij de openingstijden van [eiseres] (van 09.00 uur tot 18.00 uur) in ogenschouw worden genomen.

5. [eiseres] betoogt dat de overige gevorderde informatie die ziet op de dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden wilsafhankelijk materiaal betreft en dat zij niet verplicht is deze informatie te verstrekken, omdat ten aanzien van haar sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en zij zich dus kan beroepen op het zwijgrecht. Nu in ieder geval niet kan worden uitgesloten dat dit wilsafhankelijk materiaal gebruikt zal worden voor een ‘crimineel charge’, is volgens [eiseres] bovendien in strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad geen restrictie geformuleerd met betrekking tot het gebruik van dit materiaal voor sanctiedoeleinden.

Gelijk de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 1 oktober 2014 stelt de rechtbank voorop dat [eiseres] op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste lid en tweede lid, van de Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Aangezien het dwangsombesluit gegrond is op het niet nakomen van deze wettelijke verplichting door [eiseres], is het uitgangspunt dat dit besluit rechtmatig is.

Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat artikel 6 van het EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt gewaarborgd, aan het vorenstaande niet in de weg staat. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door [eiseres] te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar (‘criminal charge’) vormt geen grond voor afwijking van voormeld uitgangspunt. Uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) en 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) volgt dat de vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan geen schending van artikel 6 van het EVRM opleveren en dat dit materiaal later mede mag worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal volgt uit voormelde arresten dat de verkrijging van zodanig materiaal eveneens mag worden afgedwongen, evenwel onder de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. Voor zover het materiaal wordt gevorderd ten behoeve van het toezicht, zoals in het onderhavige geval, speelt het - met het zwijgrecht samenhangende - onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal dus geen rol. Zou het gevorderde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van voormelde restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist, ook indien het dwangsombesluit een dergelijke restrictie niet bevat, aangezien een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden reeds uit het EVRM voortvloeit. Nu het door [eiseres] te verstrekken materiaal, voor zover wilsafhankelijk, dus alleen mag worden gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden en dit gebruik is onderworpen aan rechterlijke toetsing, behoeft de stelling van [eiseres] dat sprake is van een ‘criminal charge’ naar het oordeel van de rechtbank in deze procedure geen bespreking.

De rechtbank stelt vast dat het dwangsombesluit noch het bestreden besluit een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden bevat, terwijl niet kan worden uitgesloten dat het gevorderde materiaal zal worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan [eiseres]. Het standpunt van DNB dat de instructie van de Hoge Raad tot het opnemen van een dergelijke restrictie niet is gericht aan bestuursorganen, maar aan de relevante gerechtelijke instantie, onderschrijft de rechtbank niet. Met dit standpunt gaat DNB eraan voorbij dat de verstrekking van inlichtingen in dit geval wordt afgedwongen door middel van haar eigen dwangsombesluit en niet door middel van een bevel van de (civiele) rechter, zoals in de arresten van de Hoge Raad het geval was.

Dit neemt echter niet weg dat het opnemen van een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden naar het oordeel van de rechtbank niet nodig was bij het onderhavige dwangsombesluit. Anders dan [eiseres] betoogt, bevindt zich onder de bij dit besluit van haar gevorderde informatie namelijk geen wilsafhankelijk materiaal. De eerst ter zitting van de voorzieningenrechter door [eiseres] naar voren gebrachte stelling dat de informatie die ziet op de dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden niet aanwezig is en dus - afhankelijk van haar wil - alsnog door haar op schrift zou moeten worden gesteld, acht de rechtbank niet aannemelijk. Zoals DNB terecht opmerkt, is [eiseres] op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw) verplicht een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden te voeren welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Dat haar werknemers weten wanneer en op welke locatie moet worden gewerkt, vormt geen plausibele verklaring voor de door [eiseres] gestelde afwezigheid van dienstroosters, nu de registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden niet is verplicht met het doel de werknemers daaromtrent voor te lichten, maar om het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk te maken. De eerst in de nadere beroepsgronden van 2 oktober 2015 naar voren gebrachte stelling dat de dienstroosters van de werknemers gedurende een week op een whiteboard werden bijgehouden, valt moeilijk te rijmen met voormelde eerdere verklaring voor de afwezigheid van dienstroosters en maakt de verklaringen van [eiseres] daarover eens te minder aannemelijk. De stelling van [eiseres] dat na onderzoek door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW geen overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw is vastgesteld, noopt, anders dan zij meent, niet tot een ander oordeel. De door [eiseres] in dit verband overgelegde boetekennisgeving ter zake van een overtreding door haar van de Arbeidsomstandighedenwetgeving biedt geen onderbouwing voor deze stelling, nu daaruit op geen enkele wijze blijkt dat de inspectie waarbij deze overtreding is geconstateerd tevens was gericht op naleving van de Atw, in het bijzonder op de vraag of een deugdelijke registratie wordt gevoerd als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van deze wet. Zou bij deze inspectie daadwerkelijk zijn vastgesteld dat wordt voldaan aan het bepaalde in dit artikel, dan vormt dit bovendien eens te meer reden om aannemelijk te achten dat [eiseres] de beschikking heeft over de gevorderde dienstroosters en dat [eiseres] deze onmiddellijk aan DNB kan verstrekken.

Voor zover desalniettemin zou moeten worden aangenomen dat geen dienstroosters aanwezig zijn betekent het feit dat deze door [eiseres] alsnog op schrift zouden moeten worden gesteld, anders dan zij meent, niet dat sprake is van wilsafhankelijk materiaal. Dat het opstellen van een registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden afhankelijk is van de wil van [eiseres] laat onverlet dat het hierbij niet gaat om “eigen” gegevens, maar om objectieve gegevens die onafhankelijk van haar wil bestaan en die [eiseres] op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw ten behoeve van de toezichthoudende overheid dient te verzamelen en op kennisneming waarvan die overheid zonder meer recht heeft. Onder deze omstandigheden moeten de dienstroosters naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal, ook indien deze nog op schrift moeten worden gesteld door [eiseres]. Steun voor dit oordeel vindt de rechtbank in de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 september 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AV1141) gevolgde conclusie van de Advocaat-Generaal van 31 januari 2006 (ECLI:NL:PHR:2006:AV1141).

Ook indien geoordeeld zou moeten worden dat een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden ten onrechte ontbreekt vormt dit naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor gegrondverklaring van het beroep. Zou, zoals hiervoor reeds is overwogen, het gevorderde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze reeds uit het EVRM voortvloeiende restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist. Zoals is overwogen in voormeld arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015 kan in het geding voor die rechter (opnieuw) worden vastgesteld op welk materiaal het nemo tenetur-verweer precies betrekking heeft, en kan bovendien blijken of sprake is van andere omstandigheden die voor beoordeling van dat verweer van belang zijn. Aldus kan de rechter op het moment dat in een procedure op enigerlei wijze gebruik wordt gemaakt van het afgegeven materiaal ten volle beoordelen of en in hoeverre dit gebruik is toegelaten in het licht van de uit artikel 6 van het EVRM voortvloeiende waarborgen, waaronder het nemo tenetur-beginsel. Hieruit volgt dat voor zover in het onderhavige geval een restrictie nodig was, [eiseres], en overigens ook de bestuurders van [b], door het ontbreken daarvan niet zijn benadeeld en dat het bestreden besluit dan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in stand kan worden gelaten.

Gezien het voorgaande faalt het betoog van [eiseres], althans treft dit betoog geen doel.

6. Het betoog van [eiseres] dat, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer met betrekking tot het verstrekken van wilsafhankelijk materiaal, sprake is van een pleitbaar standpunt op grond waarvan het bestreden besluit moet worden vernietigd, faalt, reeds nu het leerstuk van het pleitbaar standpunt betrekking heeft op punitieve sancties en niet op herstelsancties zoals een last onder dwangsom, voor het opleggen waarvan niet is vereist dat de overtreder iets te verwijten valt.

7. Hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht tegen de bestuurlijke boete die DNB haar bij besluit van 17 september 2015 wegens onderhavige overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft opgelegd valt buiten de omvang van het onderhavige geding en behoeft dan ook geen bespreking.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. C.E. Bos en

mr.drs. A. Douwes, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.