4.3 Conclusie effectiviteit vestigingsplaatsfictie in triangular cases

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de effectiviteit van de vestigingsplaatsfictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 in triangular cases voor wat betreft aanmerkelijkbelangvervreemdingsvoordelen, hoewel als gevolg van BNB 2001/295 substantieel afgenomen, nog steeds aanzienlijk is. In de meeste verdragssituaties zal zowel het verdrag met staat C als dat met staat B een OESO-modelverdragconform woonplaatsartikel (en restartikel) kennen. Het hangt dan af van de formulering van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het verdrag Nederland-staat C of Nederland een heffingsrecht krijgt toegewezen. In 31 belastingverdragen, waarvan er 11 dateren van 1997 of later, wordt ter bepaling van het inwonerschap van de vennootschap naar de nationale wet verwezen. Daarnaast is er nog een aantal recente belastingverdragen (12) waarin dit eveneens het geval is, maar waarin het aanmerkelijkbelangvoorbehoud alleen ziet op de afwikkeling van de bij emigratie opgelegde conserverende aanslag. Onder de belastingverdragen (271 + BRK) met een aanmerkelijkbelangvoorbehoud dat vereist dat de vennootschap inwoner van Nederland is in de zin van het woonplaatsartikel in het verdrag, kon tot het arrest BNB 2001/295 heffing mogelijk worden geacht indien het een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap betrof. Sinds dat arrest is evenwel duidelijk dat de vestigingsplaatsfictie – bij een OESO-modelverdragconform woonplaatsartikel in de verdragen met staat B en C – niet meer via artikel 2, lid 4, Wet Vpb 1969 tot heffingsrecht voor Nederland leidt. De aanmerkelijkbelangvoorbehouden waaronder de vestigingsplaatsfictie effect sorteert, zijn nu dus voor bilaterale en trilaterale situaties gelijk, terwijl vóór het arrest BNB 2001/295 de vestigingsplaatsfictie in triangular cases effectiever kon worden geacht.

Ten aanzien van aanmerkelijkbelangdividenden was heffing reeds vóór BNB 2001/295 nauwelijks aan de orde. Heffing was in geval van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wel mogelijk op grond van het verdrag Nederland-staat C, maar werd getroffen door een in het verdrag Nederland-staat B opgenomen verbod op extraterritoriale belastingheffing overeenkomstig artikel 10, lid 5, OESO-modelverdrag. Sinds het arrest BNB 2001/295 moet worden geconcludeerd dat heffing door Nederland in de meeste gevallen reeds niet mogelijk is op grond van het dividendartikel in het verdrag Nederland-staat C.

Na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder naar staat C en zetelverplaatsing van de vennootschap naar staat B, wordt de door Nederland gepretendeerde aanmerkelijkbelangclaim derhalve in niet-verdragssituaties en voor wat betreft vervreemdingsvoordelen ook in een flink aantal verdragssituaties veiliggesteld. De werking van de vestigingsplaatsfictie in verdragssituaties kan ten aanzien van vervreemdingsvoordelen worden verbeterd door herformulering van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de belastingverdragen. Dit dient dan geen Nederlands inwonerschap van de vennootschap te vereisen, dan wel ter bepaling van de woonplaats te verwijzen naar de Nederlandse wetgeving respectievelijk de vestigingsplaatsfictie als verdragsdefinitie te bevatten (zoals in de aanmerkelijkbelangvoorbehouden ‘nieuwe stijl’). Een oplossing voor het heffingsrecht over aanmerkelijkbelangdividenden zou kunnen worden gevonden door ook het dividendartikel in belastingverdragen zodanig te herformuleren dat dit aansluit bij de vestigingsplaatsfictie, zoals in een vijftal recente (maar minder belangrijke) belastingverdragen is gebeurd. Dat is echter nog niet voldoende om het Nederlandse heffingsrecht in trilaterale situaties te garanderen. Daarvoor moet tevens in het verbod op extraterritoriale heffing over dividenden een uitzondering worden opgenomen voor aanmerkelijkbelangdividend dan wel voor niet-bronheffingen. Het is onwaarschijnlijk dat onze verdragspartners dergelijke voorstellen met enthousiasme zullen ontvangen.