CRvB, 18-07-2016, nr. 15/4594 AW

Betrokkene was als burgerambtenaar werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Aan hem is met ingang van 1 maart 2014 overtolligheidsontslag verleend met toepassing van artikel 116, eerste lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie en het Sociaal Beleidskader Defensie 2004. Bij besluit van 7 maart 2014 heeft de minister aan betrokkene aansluitend aan zijn ontslag wachtgeld op grond van het Wachtgeldbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (Wbad) toegekend tot de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Bij het bestreden besluit van 22 augustus 2014 is het hiertegen gemaakte bezwaar van betrokkene ongegrond verklaard.

Ingevolge de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd, Stb. 2012, 328, en de Wet van 4 juni 2015, Stb. 2015, 218, wordt de pensioengerechtigde leeftijd zoals bedoeld in de Algemene Ouderdomswet (AOW-leeftijd) vanaf 2013 in stappen verhoogd tot 67 jaar in 2021. Vanaf 2022 wordt de AOW-leeftijd gekoppeld aan de levensverwachting. Dit heeft onder andere tot gevolg dat betrokkene niet vanaf 65-jarige leeftijd recht heeft op een

AOW-uitkering, maar pas vanaf de voor hem geldende verhoogde AOW-leeftijd. Sinds

1 januari 2015 kent het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) het ouderdomspensioen vanaf deze verhoogde AOW-leeftijd toe.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, met beslissingen over de vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de minister opgedragen binnen zes weken na inwerkingtreding van de tussen de minister en de vakbonden nog te treffen overbruggingsregeling een nieuw besluit te nemen. De rechtbank heeft het oordeel van 1 september 2014 van het College voor de Rechten van de Mens

(CRM, oordeel 2014-105) onderschreven en overwogen dat de minister verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door het wachtgeld van betrokkene de eerste dag van de maand volgende op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, te beëindigen. Het CRM heeft geoordeeld dat het doel van het gemaakte leeftijdsonderscheid is het beschermen van alleen diegenen die beschikbaar zijn voor arbeid en onvoldoende inkomensvoorzieningen hebben. Naar het oordeel van het CRM is het doel voldoende zwaarwegend en is van een discriminerend oogmerk geen sprake. Het doel is dan ook legitiem. Met het hanteren van de leeftijdsgrens van 65 jaar voor het recht op wachtgeld, wordt het doel naar het oordeel van het CRM echter niet bereikt. Immers, ambtenaren die de AOW-leeftijd nog niet hebben bereikt, worden door het hanteren van de leeftijdsgrens van 65 jaar juist niet beschermd tegen de inkomstenterugval. Integendeel, door het hanteren van de leeftijdsgrens van 65 jaar wordt de inkomstenterugval juist veroorzaakt. Het CRM oordeelt dan ook dat het middel niet passend is en dat er daarom geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte leeftijdsonderscheid. De minister heeft dan ook volgens het CRM verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Volgens de rechtbank dient daarom artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wbad buiten toepassing te blijven en dient het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbla), artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1 van de Grondwet te worden vernietigd.

In hoger beroep heeft betrokkene onder meer aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet zelf in de zaak heeft voorzien door te bepalen dat het aan betrokkene toegekende wachtgeld pas wordt beëindigd bij het bereiken van zijn AOW-leeftijd.

De minister heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd en op die grond het bestreden besluit heeft vernietigd.

4. Op 1 oktober 2015 is de ‘Voorlopige voorziening tegemoetkoming inkomensderving als gevolg van ophoging AOW-leeftijd’, Stcrt. 28 september 2015, nr. 31772 (Voorlopige voorziening), in werking getreden. De Voorlopige voorziening vormt de vastlegging van de tussen de minister en vakbonden gemaakte afspraken. In artikel 2 van de Voorlopige voorziening is bepaald dat een gewezen defensieambtenaar die de leeftijd van 65 jaar bereikt waardoor zijn uitkering eindigt, tot het bereiken van de voor hem geldende AOW-leeftijd aanspraak heeft op een maandelijkse tegemoetkoming, die gelijk is aan de bruto

AOW-uitkering (inclusief vakantiegeld), die voor hem volgens de AOW in de desbetreffende maand gegolden zou hebben indien daarop aanspraak zou hebben bestaan (tegemoetkoming). In de toelichting op de Voorlopige voorziening is vermeld dat deze regeling een voorlopig karakter heeft, omdat zij op 1 oktober 2015 moet ingaan. De definitieve regeling zal tot stand komen in het kader van een volledig arbeidsvoorwaardenakkoord. De minister heeft ter zitting meegedeeld dat de definitieve regeling niet zal afwijken van de Voorlopige voorziening.

5. Bij het nadere besluit heeft de minister het bezwaar van betrokkene opnieuw ongegrond verklaard. Hij heeft daarbij meegedeeld dat wanneer betrokkene 65 jaar wordt en in aanmerking komt voor de tegemoetkoming, betrokkene van het ABP een brief met nadere informatie over zijn persoonlijke situatie zal ontvangen. Nu met dit nadere besluit niet geheel aan de bezwaren van betrokkene is tegemoetgekomen, zal de Raad, gelet op de artikelen 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dit besluit mede in zijn beoordeling betrekken.

6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De aangevallen uitspraak

In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wbad is bepaald dat het recht op wachtgeld eindigt met ingang van de eerste dag van de kalendermaand volgende op die waarin de betrokkene de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt.

Door met de vakbonden een afspraak te maken over de tegemoetkoming heeft de minister erkend dat de beëindiging van het wachtgeld bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd in ieder geval geen stand kan houden zonder enige vervangende voorziening. Terecht heeft de rechtbank dan ook het bestreden besluit vernietigd.

Voor zover betrokkene van opvatting is dat de rechtbank zelf in de zaak had moeten voorzien, deelt de Raad die opvatting niet.

De minister heeft vanwege de aard van de materie een zekere mate van vrijheid in de totstandbrenging van nieuwe besluitvorming. Hoewel evident is dat het door de rechtbank geconstateerde gebrek, het verboden onderscheid naar leeftijd, zou worden hersteld met de beslissing om het wachtgeld van betrokkene te beëindigen bij het bereiken van de

AOW- leeftijd, tenzij de duur van het wachtgeld al eerder verstrijkt, is het aan de minister om het gebrek op een rechtens houdbare wijze te herstellen.

Dat het Algemeen Rijksambtenarenreglement en andere regelingen wel aan de gewijzigde AOW-leeftijd zijn aangepast, zoals betrokkene heeft aangevoerd, leidt evenmin tot het oordeel dat de rechtbank zelf in de zaak had moeten voorzien. De minister heeft in dit verband terecht gewezen op het zogenoemde sectoroverleg, waarbij per sector door sociale partners afspraken worden gemaakt over de geldende arbeidsvoorwaarden. De afspraken in andere sectoren kunnen hier dan ook niet bepalend zijn.

Het vorenstaande betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

Het nader besluit

De Raad dient eerst de vraag te beantwoorden of de beëindiging van het wachtgeld op grond van artikel 17 van het Wbad bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, onder gelijktijdige toekenning van de tegemoetkoming op grond van de Voorlopige voorziening en gegeven de mogelijkheid het door het ABP toe te kennen ouderdomspensioen vervroegd te laten ingaan bij het bereiken van die leeftijd, verboden onderscheid naar leeftijd oplevert.

In artikel 1, aanhef en onder b, van de Wgbla is bepaald dat onder direct onderscheid wordt verstaan: indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. In artikel 3, aanhef en onder e, van de Wgbla is bepaald dat onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden. Tussen partijen is niet in geschil en ook de Raad gaat ervan uit dat het recht op wachtgeld een arbeidsvoorwaarde is als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder e, van de Wgbla. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbla is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Met de Wgbla heeft Nederland Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep geïmplementeerd. Dit betekent dat de Wgbla mede in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) over Richtlijn 2000/78/EG moet worden uitgelegd.

Onder verwijzing naar onder andere het arrest van het Hof van 26 september 2013,

C-546/11, Dansk Jurist- og Økonomforbund, punt 33, oordeelt de Raad, anders dan de minister, dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd door het wachtgeld van ambtenaren bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te beëindigen, ook al is de duur van dat wachtgeld op grond van de artikelen 8 en 9 van het Wbad nog niet verstreken. Daarmee worden immers burgerambtenaren binnen de sector Defensie die de leeftijd van 65 jaar hebben bereikt ongunstig behandeld ten opzichte van burgerambtenaren binnen die sector die de leeftijd van 65 jaar nog niet hebben bereikt.

Vastgesteld wordt dat de minister aanvankelijk aan het hanteren van een leeftijdsgrens van 65 jaar voor het ontvangen van wachtgeld (en dus aan het daardoor ontstane leeftijdsonderscheid) als doelstelling ten grondslag heeft gelegd het beschermen van alleen degenen die beschikbaar zijn voor arbeid en onvoldoende inkomensvoorzieningen hebben. Met het CRM en de rechtbank oordeelt de Raad dat dit doel voldoende zwaarwegend is en dat ieder oogmerk van verboden onderscheid ontbreekt. Deze doelstelling is dus legitiem. De minister heeft in het kader van het nadere besluit nog aangevoerd dat aan het laatste deel van deze doelstelling - het hebben van onvoldoende inkomensvoorzieningen - ook een eerlijke verdeling van de beschikbare gelden ten grondslag ligt. Deze doelstelling is ook legitiem te achten.

Als middel om de doelstellingen te bereiken, beëindigt de minister het recht op wachtgeld als de ambtenaar de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, kent de minister vanaf dat moment de ambtenaar de tegemoetkoming toe en kan de ambtenaar gebruikmaken van de mogelijkheid om het door het ABP toe te kennen ouderdomspensioen vervroegd vanaf de leeftijd van 65 jaar in te laten gaan. De Raad dient de vraag te beantwoorden of dit middel passend en noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof (zie bijvoorbeeld het arrest van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, punt 41) beschikken de lidstaten en de sociale partners op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke doelstelling van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt. Het Hof beoordeelt in dit verband of de genomen maatregelen niet onredelijk zijn of - anders gezegd - niet kennelijk ongeschikt zijn om het legitieme doel te bereiken (zie bijvoorbeeld het arrest van 26 februari 2015, C-515/13, Landin, punten 27 en 28, het arrest van 26 september 2013, C-546/11, Dansk Jurist- og Økonomforbund, punten 55 en 58, en het arrest van

12 oktober 10, C-499/08, Andersen, punt 35). Wat de noodzakelijkheid van het middel betreft dient de rechter te onderzoeken of het middel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de gerechtvaardigde aanspraken van de werknemers, waarbij het middel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (zie in die zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 12 oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt,

punt 73, en het arrest van het Hof van 16 oktober 2007, C-411/05, Palacios de la Villa,

punt 73).

Effect van de regelgeving was aanvankelijk dat het pensioen van de burgerambtenaren binnen de sector Defensie op hun wachtgeld aansloot, zodat hun inkomensvoorziening verzekerd was. Dat is aan te merken als een gerechtvaardigde aanspraak van betrokkene.

De Raad is van oordeel dat, voor zover al moet worden aangenomen dat het onderhavige middel niet kennelijk ongeschikt is om de door de minister nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken, dit middel in ieder geval een excessieve inbreuk op die gerechtvaardigde aanspraak van betrokkene maakt en aldus verder gaat dan noodzakelijk is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken. Het door de minister gehanteerde middel om de doelstellingen te verwezenlijken, brengt voor betrokkene een groot verlies aan inkomsten mee in verhouding tot zijn wachtgeld. Uit de Voorlopige voorziening en de toelichting daarop volgt namelijk dat deze tegemoetkoming, ter hoogte van de AOW-uitkering (inclusief vakantiegeld), bruto wordt uitgekeerd en dat fiscale consequenties en overige effecten niet worden gecompenseerd. Hierdoor is de tegemoetkoming netto veel lager dan een reguliere AOW-uitkering. Voorts kan de minister betrokkene in redelijkheid niet verplichten om gebruik te maken van de mogelijkheid om het door het ABP toe te kennen ouderdomspensioen vervroegd vanaf de leeftijd van 65 jaar in te laten gaan. Te minder omdat hij vervolgens voor de rest van zijn leven een lager ouderdomspensioen zal moeten aanvaarden dan waarop hij aanspraak zou kunnen maken als hij niet van deze mogelijkheid gebruikmaakt. De Raad ziet zich in zijn oordeel gesteund door de arresten van het Hof van

12 oktober 2010, C-499/08, Andersen, en van 26 september 2013, C-546/11,

Dansk Jurist- og Økonomforbund.

In het arrest Andersen heeft het Hof in de punten 46 en 47 geoordeeld dat het daar aan de orde zijnde middel een excessieve inbreuk op de gerechtvaardigde aanspraken van de werknemers maakt en aldus verder gaat dan ter bereiking van het gestelde doel noodzakelijk is, onder meer omdat dat middel werknemers ertoe kon dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan het pensioen waarop zij aanspraak zouden kunnen maken wanneer zij tot op hogere leeftijd blijven werken, hetgeen voor hen een aanzienlijk verlies aan inkomsten op de lange duur meebrengt.

In het arrest Dansk Jurist- og Økonomforbund heeft het Hof geoordeeld dat het daar aan de orde zijnde middel verder gaat dan ter bereiking van het doel noodzakelijk is. Daartoe heeft het Hof onder meer in de punten 67 en 68 overwogen dat dat middel tot gevolg heeft dat ambtenaren die op de arbeidsmarkt willen blijven, wachtgeld wordt ontzegd op de enkele grond dat zij, met name vanwege hun leeftijd, een ouderdomspensioen zouden kunnen ontvangen. Volgens het Hof kan dat middel deze ambtenaren dus ertoe verplichten een lager ouderdomspensioen te aanvaarden dan dat waarop zij door tot op latere leeftijd te blijven werken aanspraak zouden kunnen maken. Het Hof concludeert mede daarom dat de artikelen 2 en 6, eerste lid, van de Richtlijn 2000/78/EG zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan ambtenaren die de leeftijd hebben bereikt waarop zij een ouderdomspensioen kunnen ontvangen, op die enkele grond niet in aanmerking kunnen komen voor wachtgeld dat bestemd is voor ambtenaren die zijn ontslagen wegens schrapping van hun post.

Het vorenstaande betekent dat het uit artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wbad voortvloeiende verschil in behandeling niet op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbla wordt gerechtvaardigd. Dat betekent dat het nadere besluit dient te worden vernietigd. De overige gronden van betrokkene kunnen buiten bespreking blijven.

De Raad zal de minister opdragen om opnieuw op het bezwaar van betrokkene te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een voortvarende afwikkeling van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat beroep tegen het nieuwe besluit slechts kan worden ingesteld bij de Raad.

7. De Raad ziet aanleiding om de minister te veroordelen in de kosten die betrokkene in verband met de behandeling van het hoger beroep van de minister en het nader besluit redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden begroot op € 1.240,- voor verleende rechtsbijstand.