HR (Parket), 25-11-1958, nr. 59665

B.

No. 59665.

Zitting 25 november 1958.

Mr. van Oosten.

Conclusie inzake:

[requirant].

Edele Hoog Achtbare Heren,

Requirant heeft zich in feitelijke aanleg erop beroepen, dat, toen hij de litigieuze handelingen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] pleegde, het niet bij hem opgekomen is, dat dezen nog geen zestien jaren oud waren en dat hij deze meisjes op grond van haar uiterlijk, manier van optreden en reageren, zomede op grond van haar mededelingen omtrent haar leeftijd voor aanmerkelijk ouder dan vijftien jaar hield. De Rechtbank ontsloeg hem van rechtsvervolging op grond van afwezigheid van alle schuld ten aanzien van de telastegelegde en bewezenverklaarde omstandigheid, dat beide genoemde meisjes de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt. Zij deed deze beslissing steunen op de door haar ter terechtzitting van 11 maart 1958 opgedane waarneming, dat deze beide vrouwspersonen het uiterlijk voorkomen hadden van vrouwen, die de zestienjarige leeftijd reeds een of meer jaren hebben overschreden, zomede op hetgeen requirant omtrent derzelver leeftijd had vernomen, ook bij de lezingen, die de meisjes van de gesprekken over hun leeftijd gaven’’. Inderdaad weken opgaven van requirant en die van deze beide, als getuigen gehoorde, meisjes enigszins van elkander af ten opzichte van de leeftijd, die genoemd zou zijn, en ten aanzien van het tijdstip, waarop naar de leeftijd zou zijn gevraagd.

Het Hof verwierp het met zoveel woorden gedane beroep op afwezigheid van alle schuld als grond voor strafuitsluiting, na daartoe overwogen te hebben,

‘’dat de bewezen verklaarde misdrijven blijkens hun wettelijke omschrijving niet tot element hebben opzet of schuld met betrekking tot de leeftijd van degeen met wie de dader de vleselijke gemeenschap heeft casu quo de ontuchtige handelingen pleegt, en er derhalve slechts dan sprake zou kunnen zijn van niet-strafbaarheid in zover van verdachte, wanneer bij hem iedere schuld, hoe gering ook, ten aanzien van die leeftijd zou hebben ontbroken;

dat dit mede brengt, dat verdachte slechts dan niet strafbaar zou zijn, indien hij als zeker mocht aannemen, dat zijn handeling niet strafbaar was, en dus met name in het onderhavige geval, dat de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] reeds de leeftijd van zestien jaren hadden bereikt;

dat verdachte zulks niet zonder meer uit het beweerde voorkomen van deze getuigen en uit de gestelde mededelingen van die getuigen omtrent haar leeftijd mocht afleiden;

dat dus kan worden daargelaten, of het uiterlijk voorkomen van genoemde getuigen inderdaad was als van vrouwen, die de leeftijd van zestien jaren reeds zijn gepasseerd, en ook of deze getuigen een hogere leeftijd hebben opgegeven dan zij hadden, voordat de bewezen verklaarde feiten werden gepleegd, hetgeen de getuigen betwisten, daar getuige [betrokkene 2] heeft verklaard slechts naar haar leeftijd te hebben laten raden en geen antwoord te hebben gegeven, toen een leeftijd van achttien jaar werd genoemd, terwijl getuige [betrokkene 1] heeft verklaard eerst een hogere leeftijd te hebben opgegeven, nadat de bewezen verklaarde feiten waren gepleegd’’.

Het Hof gaat dus van de opvatting uit, dat disculpatie ten opzichte van het in de artt. 245 en 247 Sr. opgenomen bestanddeel van de leeftijd alleen dan mogelijk is, als te dien opzichte iedere schuld, hoe gering ook, ontbreekt; m.a.w.: dat met betrekking tot dit delictsbestanddeel zelfs de lichtste graad van schuld, culpa levissima, meetelt en dat dit minimum aan schuld ten opzichte van dit element van de artt. 245 en 247 Sr. de dader strafbaar doet zijn. Ik acht deze opvatting niet verenigbaar met de toepassing, welke Uw Raad heeft gegeven aan het beginsel ‘’geen straf zonder schuld’’ en moge in dit verband verwijzen naar de Inleiding van Mevr. Hazewinkel-Suringa (2e dr., 1956, p. 126) en naar de aldaar in noot 2) geciteerde rechtspraak van Uw Raad. Terecht betoogt m.i. de hooggeleerde schrijfster, dat het in de Jurisprudentie van Uw Raad nopens de toepassing en van het evengemelde beginsel telkens de vraag is of de dader opzet of schuld had en dan wel opzet in de betekenis van ‘’weten’’ en schuld in de zin van ‘’redelijkerwijze kunnen weten’’. Met deze jurisprudentie schijnt mij in overeenstemming het arrest H.R. van 17 mei 1955 (N.J. 1956 no. 3; V.R. 1955, no. 61), waar het gold het misdrijf van art. 30, lid 1, aanhef en onder a, der Wegenverkeerswet. In de omschrijving van dit strafbaar feit wordt, evenmin als in de door het Hof toegepaste voorschriften van de artt. 245 en 247 Sr., gewaagd van opzet of schuld als element van het delict. Uw Raad leidde uit de wetsgeschiedenis af, dat de door- of wegrijdende bestuurder zich in meerdere of mindere mate er van bewust moet zijn geweest dat een ongeval, als bedoeld in art. 30, lid 1 aanhef en onder a, W.V.W., is ontstaan, met de daarin onder a aangeduide gevolgen, en overwoog, dat de door Hem gegeven uitlegging ‘’ook in overeenstemming is met het in ons strafrecht gehuldigde beginsel krachtens hetwelk geen strafbaarheid terzake van misdrijf intreedt, tenzij blijkt dat opzet of schuld aan de dader is te verwijten’’. Zou men aannemen, dat in de artt. 245 en 247 Sr. het bestanddeel van de leeftijd is betrokken op de geestesgesteldheid van de dader, dan zou het, dunkt mij, in de lijn van de jurisprudentie van Uw Raad liggen, zich in dezen af te vragen, of requirant wist of redelijkerwijze kon vermoeden, dat de bovengenoemde vrouwspersonen zestien jaren oud waren, en niet (gelijk het Hof deed) of requirant als zeker mocht aannemen, dat die personen genoemde leeftijd hadden bereikt.

Inmiddels de prealabele vraag, waar het ten deze, m.i. op aankomt, is deze, of de leeftijd in de artt. 245 en 247 Sr. wel onderhevig is aan de werking van het beginsel ‘’geen straf zonder schuld’’.

Ik moge in dat verband releveren, dat Uw Raad — ingeval van strafbare feiten, welker omschrijving niet gewaagt van opzet of schuld — ter beantwoording van de vraag, of de wetgever, ondanks algeheel gemis aan schuld, strafbaarheid van de dader niet heeft willen uitsluiten, niet alleen acht slaat op de wil des wetgevers zoals deze zich openbaart in de omschrijving van het delict, maar tevens afgaat op hetgeen uit geschiedenis van de totstandkoming der desbetreffende wetsbepaling blijkt omtrent 's wetgevers wil dienaangaande. (cf. H.R. 19 okt. 1931, N.J. 1932, p. 765, m.n. W.P.).

Stelt men nu de vraag, of de wetgever in de artt. 245 en 247 Sr. het leeftijdsbestanddeel heeft willen onttrekken aan de werking van het beginsel ‘’geen straf zonder schuld’’, dan noopt m. i. zowel de wettelijke omschrijving als de wetsgeschiedenis tot een bevestigend antwoord.

In art. 245 wordt generlei verband gelegd tussen de leeftijd der vrouw en de geestesgesteldheid des daders. Vergelijking met de artt. 248bis en 248ter Sr. leert, dunkt mij, dat de wetgever in art. 245 dit schuldverband ook niet heeft willen eisen (in deze zin ook Simons-Pompe, Leerb. II, 6e dr., p. 194 en Noyon-Langemeijer II, 6e dr., p. 201, 206; anders: Van Bemmelen-Van Hattum, Handb. II, p. 468).

Hetzelfde geldt, welhaast in nog sterkere mate, ten aanzien van art. 247. In dit wetsvoorschrift valt de tegenstelling op tussen het geval dat de handeling plaats heeft met iemand, die in staat van bewusteloosheid of onmacht verkeert (in welk geval de wetenschap van die toestand als uitdrukkelijk vereiste wordt gesteld) en het geval dat de behandeling wordt gepleegd met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren (in welk geval van bekendheid met de jeugdige leeftijd wordt gezwegen). De tegenstelling toont aan, zo oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 24 oktober 1898 (W. 7194), ‘’dat ook naar de bedoeling van de wetgever in dit geval bekendheid van de dader met de leeftijd van het kind geen bestanddeel van het misdrijf uitmaakt’’.

Deze bedoeling des wetgevers blijkt m.i. al evenzeer uit de wetsgeschiedenis. In art. 250 Sr. wordt de minderjarigheid niet — evenmin als de leeftijd in de artt. 245 en 247 Sr. — in verband gebracht met de geestesgesteldheid van de dader. De Memorie van Toelichting op art. 250, zoals dit aanvankelijk luidde, acht hier, d.w.z. met betrekking tot het ontworpen art. 250, de exceptio ignorantiae niet toelaatbaar, ‘’evenmin als in andere bepalingen van dezen titel’’. (Smidt. dl. II, 2e dr., p. 332). Onder ‘’andere bepalingen van dezen titel’’, zal hier m.i. gedoeld zijn op andere bepalingen van titel 19 van het tweede boek, in welker tekst enig verband ontbreekt tussen leeftijd, resp. minderjarigheid, en de psychische gesteldheid van de daders.

Of requirant zich bij het begaan der te zijnen laste bewezen verklaarde feiten zich er al dan niet van bewust is geweest, of zich ervan bewust had behoren te zijn, dat de beide vorengenoemde vrouwen de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, is derhalve, naar het mij voorkomt een omstandigheid, welke bij de beslissing over de strafbaarheid van requirant irrelevant is te achten. Uit het standpunt, dat ik ten deze meen te moeten innemen, vloeit m.i. voort, dat de vanwege requirant aangevochten overwegingen, welke het Hof leidden tot verwerping van de opgeworpen exceptio ignorantiae, uit het oogpunt van strafbaarheid van de dader niet als relevant zijn te beschouwen en uit dien hoofde in cassatie onaantastbaar zijn, hoe men ook moge oordelen over de deugdelijkheid en houdbaarheid dier overwegingen.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,