HR, 27-06-2014, nr. 13/04553

Voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste arrest van Uw Raad van 13 januari 2012 verwijs ik naar rov. 1 van dat arrest en mijn conclusie voor dat arrest onder 1.1 - 1.6 en 2.1.

Bij exploot van 25 april 2012 heeft RBS [eiser] opgeroepen om voort te procederen bij het Hof Den Haag. Beide partijen hebben een memorie na verwijzing genomen.

Na het arrest van Uw Raad stonden na verwijzing nog twee geschilpunten open, namelijk

(i) of [eiser] aanspraak had op een aanvullende bonus over 2004, omdat de bank het percentage van de winst van GEDD dat in de bonuspool werd gestort voor dat jaar met 6% heeft verlaagd ten opzichte van 2003, zodat anders dan in 2003 de bonuspool niet uit 30% winst van GEDD bestond, maar uit 24% van die winst?

(ii) Is de bank aansprakelijk voor de schade van [eiser] als gevolg van het feit dat hem in september 2002 de werkzaamheden aan het GSB zijn ontnomen?2.

In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft het Hof deze vragen ontkennend beantwoord; het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 7 september 2007, vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het Hof oordeelde daartoe ten aanzien van het eerstgenoemde geschilpunt als volgt:

“22. Bij de beoordeling heeft te gelden dat de stellingen van de Bank dat zij de omvang van de bonuspool jaarlijks aan het einde van het jaar eenzijdig vaststelt en ook vóór 2004 steeds aldus heeft vastgesteld, (door [eiser]) onweersproken zijn. Dit volgt uit r.o. 5.2 van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad. Als logisch gevolg hiervan heeft tevens te gelden dat die wijze van vaststelling een contra-indicatie is voor de gestelde aanspraken van [eiser]. Immers, het oordeel van de Hoge Raad “dat het oordeel [van het hof Amsterdam] dat over 2004 nog € 49.000,- ter zake van (aanvullende) bonus toewijsbaar is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is”, is gebaseerd op het onweersproken zijn van genoemde stellingen.

23. Het hof overweegt verder, met inachtneming van het voorgaande, als volgt.

24. Gesteld noch gebleken is dat er met [eiser] schriftelijke afspraken zijn gemaakt over de omvang van de bonuspool. Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] aldus, dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bonuspool uit 30% van de winst van GEDD zou bestaan en dat dit vertrouwen in strijd met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) door de Bank is beschaamd. Daartoe is door [eiser] aangevoerd dat het bij de Bank een “bestendige praktijk” was dat de bonuspool uit 30% van de winst van GEDD bestond. Het hof verwerpt deze stelling van [eiser]. Een bestendige praktijk als door [eiser] verdedigd is, zo al feitelijk juist, in het licht van wat in r.o. 22 is geoordeeld, onvoldoende om het vertrouwen te rechtvaardigen dat er recht bestond op een bonuspool van - steeds - 30% van de winst van GEDD. Voor het overige is door [eiser] niet onderbouwd welke handelwijze van de Bank, in aanmerking nemende de in ieder geval tot 2004 bestaande eenzijdige vaststelling door de Bank van de omvang van de bonuspool aan het einde van het jaar, bedoeld vertrouwen bij hem heeft gewekt.

25. Ook aan de verklaringen van de (lees:) getuigen [getuige 1] en [getuige 2] kan dit vertrouwen niet zijn ontleend. [getuige 1] verklaart dat er “een afspraak op schrift [is] gesteld over de formule hoe de bonuspool voor de afdeling GEDD op jaarbasis wordt vastgesteld te weten 30% van de winst voor belasting die de afdeling GEDD had gehaald”, en [getuige 2] verklaart: “De bonuspool bestaat uit 30% van de nettowinst voor belastingen van GEDD”. Gesteld noch gebleken is dat bedoelde, naar het hof begrijpt: binnen de Bank bestaande “afspraak” met [eiser] is gecommuniceerd. Daar komt - als gezegd – bij dat heeft te gelden dat de omvang van de bonuspool elk jaar eenzijdig door de Bank werd vastgesteld.

26. Gezien het voorgaande verwerpt het hof tevens de stelling(en) van [eiser] dat het in strijd is met het goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW) dat de Bank een belangrijke arbeidsvoorwaarde eenzijdig, zonder toepasselijkheid van een beding ex art. 7:613 BW, heeft gewijzigd.

27. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] geen aanspraak heeft op een aanvullende bonus over 2004. (…)”

Het Hof oordeelde ten aanzien van het tweede onder 1.3 genoemde geschilpunt:

“28. Het hof zal vervolgens beoordelen of de Bank aansprakelijk is voor de schade van [eiser] als gevolg van het feit dat hem in september 2002 de werkzaamheden aan het GSB zijn ontnomen.

29. De Bank heeft het GSB in 2001 ondergebracht bij het CB-team te Amsterdam, waar [betrokkene 3] leiding gaf aan de handelaren [eiser] en [betrokkene 1]. Het dagelijkse, feitelijke beheer van GSB werd gedaan door [eiser]. Daarbij diende deze de door de Bank gegeven handelslimieten in acht te nemen. De Bank heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [betrokkene 2] bij dit feitelijke beheer niet was betrokken. In dat licht dekt de mededeling van [betrokkene 2] in zijn e-mail van 20 september 2002 (zie r.o. 4) dat het GSB ook “directly” door hem werd beheerd, de lading niet. Niettemin is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat indien het mis zou gaan met het GSB [betrokkene 2] daarover verantwoording moest afleggen nu het beheer van het GSB door [eiser] geschiedde onder (ook) zijn verantwoordelijkheid.

30. Het CB-boek en het GSB waren onafhankelijk van elkaar. In 2002 was het GSB niet alleen bedoeld om renterisico's van de handelsboeken af te dekken (zoals dat van het CB-boek), wat de Bank betoogt, maar ook om zelfstandig winst te genereren. Door de Bank is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit oogmerk volgt uit de voor het GSB gestelde ruime handelslimieten. Dat het GSB in zowel eerdere, als latere jaren mogelijk niet (meer) dit oogmerk had, doet hier niet aan af.

31. In het licht van het voorgaande is door de Bank eveneens onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het GSB in 2002 bonusgevend was. Daar komt bij dat de Bank bij conclusie van dupliek sub 14 heeft erkend dat [betrokkene 2] in 2002 over het GSB een bonus heeft ontvangen, zij het dat die bonus slechts voor een gering deel aan zijn totale bonus heeft bijgedragen.

32. De Bank heeft gesteld dat de grote financiële risico's van het GSB het noodzakelijk maakten dat er een vertrouwensbasis was tussen [eiser] als feitelijk beheerder enerzijds en het eindverantwoordelijke management, [betrokkene 2] (en [getuige 2]), anderzijds. Dit is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daar komt bij dat [eiser] in zijn email van 20 september 2002 (zie r.o. 6) zelf aangeeft dat “trust is an essential part of being a trader within this department”.

33. [eiser] was aangesteld als convertible trader. Door hem is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat inherent is aan die functie dat door de Bank van hem verlangd kon worden dat hij een ander boek ging doen, dan het boek waarop hij op enig moment werkzaam was. Dat neemt - vanzelfsprekend - niet weg dat bij de besluitvorming en het besluit van de Bank ter zake de eisen van het goedwerkgeverschap (art. 7:611 BW) in acht moeten worden genomen. Daarbij dient de Bank voldoende rekening te houden met de belangen van de trader, waaronder eventuele (latente) bonusaanspraken.

34. Niet in geschil is dat het verzoek van [betrokkene 3] als vermeld in r.o. 10.4, om de P en L-lijnen van het CB-boek en het GSB samen te voegen, tot doel had de kans op een hogere bonus van het CB-team, waaronder [eiser], te bevorderen. Door [eiser] is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat dit verzoek door [betrokkene 2] en [getuige 2] is afgewezen - kort gezegd - omdat het CB-boek en het GSB verschillende activiteiten vertegenwoordigden en onafhankelijk van elkaar waren, waarbij het GSB (mede) tot doel had de renterisico's van ook andere handelsboeken dan het CB-boek af te dekken.

35. [betrokkene 2] en [getuige 2] waren bevoegd de gevraagde samenvoeging te weigeren.

36. Dat neemt niet weg dat [eiser] zich mocht beklagen bij het management over de weigering om de P en L lijnen van het CB-boek en het GSB samen te voegen. Daarbij zal hij zich echter als een goed werknemer (art. 7:611 BW) dienen op te stellen. Het hof is van oordeel dat [eiser] zich niet overeenkomstig heeft gedragen.

37. De e-mail van [eiser] van 20 september 2002 (09.14 AM), geschreven in duidelijk geformuleerd Engels, laat zich niet anders begrijpen dan dat [getuige 2] een ultimatum werd gesteld: als niet aan de door [eiser] in deze email gestelde eisen zou worden voldaan, dan “I feel I can no longer manage the swap book”. Dat [eiser] met “I feel” niet meer tot uitdrukking heeft willen brengen dan dat hij het gevoel had dat hij zijn werk niet meer goed zou kunnen doen indien de eisen niet zouden worden ingewilligd, acht het hof ongeloofwaardig. Het is niet goed voor te stellen dat [eiser], die hoog is opgeleid, dagelijks in een internationale, engelstalige werkomgeving in de financiële dienstverlening fungeert, en die zich bedient van duidelijk geformuleerd Engels, dacht met een typisch understatement als “I feel” een minder harde boodschap over te brengen dan met het weglaten van “feel”.

38. Daar komt bij dat de e-mail ook een forse beschuldiging inhoudt ten aanzien van [betrokkene 2]. In die e-mail wordt gerefereerd aan de “silly claim” van [betrokkene 2] dat deze het GSB “directly” bestuurde. Volgens [eiser] claimde [betrokkene 2] daarmee ten onrechte een deel van de over GSB te verdienen bonus. Het hof verwerpt dit standpunt. Als gezegd geschiedde het dagelijkse, feitelijke beheer van het GSB weliswaar door [eiser], maar onder verantwoordelijkheid van [betrokkene 2]. Dat [betrokkene 2] gelet op die verantwoordelijkheid aanspraak zou kunnen hebben op een deel van de GSB-bonus is in dat licht alleszins denkbaar. Dat [betrokkene 2] die bonus op oneigenlijke gronden claimde, bijvoorbeeld door de Bank valselijk voor te houden dat hij mede bij het feitelijke beheer van het GSB betrokken was, of in afwijking van gemaakte afspraken, is niet gebleken. Door desondanks te spreken van “silly claims” heeft [eiser] zich naar het oordeel van het hof ten opzichte van zijn leidinggevende [betrokkene 2] op hoogst onzorgvuldige wijze uitgelaten.

39. Van [eiser] mocht, gezien zijn hiervoor geschetste positie, worden verwacht op voorhand te begrijpen dat zijn e-mail als een ultimatum en een motie van wantrouwen zou kunnen worden gezien, ernstig zou kunnen worden opgevat en tot consequentie zou kunnen hebben dat zijn betrokkenheid bij het GSB zou eindigen. Hierbij is van belang dat [eiser] in die mail zelf aangeeft dat hij vanwege het ontbreken van het noodzakelijk vertrouwen het GSB niet langer kan beheren indien zijn eisen niet zouden worden ingewilligd. Dat die e-mail “wellicht te emotioneel” en een “noodkreet” was, overtuigt het hof niet. Dat er sprake was van een noodsituatie die, zonder dat dit [eiser] is toe te rekenen, hevige emoties veroorzaakte, onder invloed waarvan de e-mail is geschreven, is niet gebleken. De teleurstelling dat het management het vooruitzicht op een hogere bonus niet wilde faciliteren, is niet als een zodanige noodsituatie aan te merken.

40. Dat [eiser] ten tijde van het sturen van de e-mail nog in afwachting was van de uitkomst van een gesprek dat [betrokkene 3] zou hebben met [getuige 2], werpt geen relevant ander licht op de te verwachten reactie op die e-mail. De e-mail van 20 september 2002 (10.17 AM) van [betrokkene 3] aan [getuige 2], waarin wordt gevraagd om overleg op de kortst mogelijke termijn (zie r.o. 5), is van een later tijdstip dan die van [eiser] (09.14 AM), terwijl daarbij wordt verwezen naar die e-mail van [eiser]. Daar komt bij dat onvoldoende is onderbouwd dat [eiser] redelijkerwijze mocht verwachten dat [getuige 2] op verzoek van [betrokkene 3] alsnog zou toegeven aan de gevraagde samenvoeging van de P en L-lijnen. Duidelijk had moeten zijn dat reeds het eerdere verzoek van [betrokkene 3] irritatie van - in ieder geval - [betrokkene 2] had opgeleverd, die daarover in zijn e-mail van 20 september 2002 (03.48 AM) aan [betrokkene 3] schreef: “Let's focus on making some profits and stop dealing with such minute issues please.”

41. In het licht van het voorgaande had het op de weg van [eiser] gelegen om vóór de aangekondigde bespreking van 24 september 2002 minst genomen “gas terug te nemen” ten aanzien van - in ieder geval - de door hem gestelde eisen, indien hij de situatie ten goede had willen doen keren. Dat heeft hij niet gedaan.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] in de periode gelegen tussen het versturen van zijn e-mail en het gesprek met [getuige 2] op 24 september 2002 voldoende gelegenheid gehad om zich te beraden over zijn positie naar aanleiding van die e-mail, en om zijn, - zoals [eiser] stelt: - in een emotionele gemoedstoestand onzorgvuldig gekozen - bewoordingen terug te nemen. Daarom is naar het oordeel van het hof ook niet relevant of [getuige 2] het gesprek van 24 september 2002 al dan niet is ingegaan met het voornemen [eiser] te ontheffen van zijn activiteiten met betrekking tot het GSB, dan wel om - zoals [eiser] stelt en de Bank betwist - het reeds genomen besluit ter zake aan hem mee te delen. Daar komt bij dat [eiser] thans wel stelt dat hij bereid was in bedoeld gesprek de door hem gestelde eisen los te laten, maar niets concreets aanvoert waaruit blijkt dat en hoe hij bereid was het geschonden vertrouwen te herstellen.

42. Bij deze stand van zaken handelde de Bank niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door (i) [eiser] niet (expliciet) te wijzen op de consequenties van zijn email, (ii) niet meer tijd te geven voor reflectie en om terug te komen op zijn email en (iii) later niet bereid te zijn om haar besluit terug te draaien. Ten aanzien van dit laatste is van belang dat inmiddels een trader in Londen met het beheer van het GSB was belast, met daarbij de opdracht dat veel behoudender te doen dan daarvoor door [eiser] was gebeurd, terwijl dat beheer vanaf dat moment slechts aanspraak gaf op een geringe beheervergoeding in plaats van een bonus.”

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. RBS heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft vervolgens nog gerepliceerd.

Onderdeel 1, dat uitwaaiert in een reeks subklachten, richt zich tegen de rov. 21-27.

Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof in rov. 22 met juistheid heeft overwogen dat heeft te gelden dat de stellingen van de bank dat zij de omvang van de bonuspool jaarlijks aan het einde van het jaar eenzijdig vaststelt en ook voor 2004 steeds aldus heeft vastgesteld door [eiser] onweersproken zijn. Zulks heeft de Hoge Raad in rov. 5.2 van zijn eerder genoemde arrest als vaststaand aangenomen.7.Vervolgens grondt het Hof de overweging dat [eiser] geen aanspraak heeft op een aanvullende bonus over 2004 (zakelijk weergegeven) in rov. 24 hierop dat gesteld noch gebleken zou zijn dat met [eiser] schriftelijke afspraken zijn gemaakt over de omvang van de bonuspool en in rov. 25 dat gesteld noch gebleken zou zijn dat de in die rechtsoverweging weergegeven afspraak met [eiser] is “gecommuniceerd”. Voor de vraag, of de bank dan jegens [eiser] ook aan die afspraak is gehouden, is evenwel niet bepalend of daaromtrent met hem schriftelijke afspraken zijn gemaakt, dan wel of daaromtrent met hem is “gecommuniceerd”. Het Hof haalt zelf de verklaring van getuige [getuige 1] (zoals afgelegd bij gelegenheid van het op 12 januari 2004 gehouden voorlopig getuigenverhoor) aan, waarin “deze” verklaart:

“Er is een afspraak op schrift gesteld over de formule hoe de bonuspool voor de afdeling GEDD op jaarbasis wordt vastgesteld te weten 30% van de winst voor belasting die de afdeling GEDD had behaald”,

alsmede de verklaring van [getuige 2], waarin “deze” verklaart:

“De bonuspool bestaat uit 30% van de nettowinst voor belastingen van GEDD”.

Volgens het onderdeel gaat het erom dat de bonuspool op basis van objectief meetbare gegevens is vastgesteld (die daarmee ook - achteraf - controleerbaar is) en niet of en in hoeverre die vaststelling met [eiser] is “gecommuniceerd”, dan wel daaromtrent schriftelijke afspraken met hem zijn gemaakt.

s Hofs oordeel moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat de bank de bonuspool jaarlijks eenzijdig vaststelt, moeten er klemmende redenen zijn om aan te kunnen nemen dat zij deze vrijheid weer uit handen heeft willen geven. Bij die stand van zaken moeten de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zo worden verstaan dat ze zagen op het verleden en dat ze voor de toekomst tot uitdrukking probeerden te brengen dat hooguit sprake was van niet bindende en voor derden niet kenbare intenties van de bank. In die lezing is alleszins begrijpelijk dat en waarom het Hof het niet “communiceren” of schriftelijk vastleggen van op een bepaald percentage gerichte afspraken met één of meer werknemers van belang acht. Afhankelijk van de inhoud van een “vastlegging” of “communicatie” zou de bank haar vrijheid uit handen (hebben) kunnen geven.

Het onderdeel loopt stuk op een van de onder 3.3 weergegeven afwijkende lezing van het bestreden arrest.

Onderdeel 1.2 betoogt dat (zonder nadere redengeving die evenwel ontbreekt) onbegrijpelijk is de slotzin in rov. 25: “Daar komt - als gezegd - bij dat heeft te gelden dat de omvang van de bonuspool elk jaar eenzijdig door de bank werd vastgesteld.” Zulks doet immers niet af aan “voornoemde vaststelling”, dat een afspraak op schrift is gesteld over de formule hoe de bonuspool voor de afdeling GEDD op jaarbasis wordt vastgesteld. Dat de bank eenzijdig de uitkomst op basis van die formule vaststelt, of anders gezegd: de rekensom op basis van de formule maakt, zoals inderdaad onbestreden is, tast niet aan de gehoudenheid van de bank aan die (ook volgens [getuige 1] bestaande) formule. Het Hof zou zulks ten onrechte niet hebben onderkend.

Ook deze klacht strandt op hetgeen onder 3.3 werd betoogd.

Onderdeel 1.3 betoogt dat, indien en voor zover het Hof heeft aangenomen dat aan de bank ten deze een discretionaire bevoegdheid toekomt, zijn overweging evenzeer rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Als aan de bank te dien aanzien al een discretionaire bevoegdheid zou toekomen, wordt deze immers begrensd door de eisen van redelijkheid en billijkheid (“art. 6:2 jo. art. 6:248 BW”) c.q. de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). [eiser] heeft in feitelijke instanties meermalen en uitvoerig betoogd dat aan de bank te dien aanzien geen discretionaire bevoegdheid toekomt. Het gaat daarbij om essentiële stellingen die het Hof in zijn beslissing had moeten betrekken. Nu het Hof dit niet kenbaar heeft gedaan, is zijn oordeel “ter zake” (? A-G) onbegrijpelijk gemotiveerd.

Deze klacht is onbegrijpelijk. Zij vertrekt vanuit de lezing van het arrest dat het Hof een discretionaire bevoegdheid zou hebben aangenomen. De enige vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke aanleg waarop beroep wordt gedaan, zien op de bestrijding van dit uitgangspunt. De daaraan mogelijk gekoppelde klacht heeft evenwel handen noch voeten en voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

In elk geval is duister of de klacht iets probeert toe te voegen aan de eerdere klachten en zo ja, wat dan.

Voor zover de klachten aanhaken bij goed werkgeverschap of de artikelen 6:2 en 6:248 BW mislukken ze reeds omdat:

a. niet duidelijk is of wordt gedoeld op het eerste of het tweede lid van deze bepalingen wat nogal wat uitmaakt;

b. niet wordt aangegeven waarom sprake zou zijn van strijd met deze bepalingen. Het valt zonder nadere toelichting ook niet in te zien;

c. waarom art. 6:2 BW in stelling wordt gebracht;

d. wat de steller van het middel voor ogen staat bij art. 6:2 jo. art. 6:248 BW.

.

Onderdeel 1.4 veronderstelt dat gesproken kan worden van een discretionaire bevoegdheid van de bank om de omvang van de bonuspool jaarlijks eenzijdig vast te stellen. Ook dan wordt die vaststelling begrensd door de eisen van redelijkheid en billijkheid c.q. de eisen van goed werkgeverschap. Verwezen wordt naar “het voorgaande”. Door niet minst genomen te onderzoeken of “die vaststelling” de toets van de redelijkheid en billijkheid c.q. de eisen van goed werkgeverschap kan doorstaan, heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Ook deze klacht is onbegrijpelijk. Bovendien voldoet ook zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv; zie onder 3.9.

Ten overvloede: het Hof heeft onderzocht of [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de bonuspool uit 30% van de winst van GEDD zou bestaan en of beschaming van dit vertrouwen in strijd was met goed werkgeverschap; zie rov. 25 en 26. Dat [eiser] niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op stukken of eventuele niet bindende voornemens waarvan hij niet op de hoogte was, spreekt m.i. voor zich.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 28-42; het behelst een lange reeks subklachten.

Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel in rov. 42 en 44 rechtens onjuist is. Het doelt daarbij op ’s Hofs oordeel dat bij deze stand van zaken de bank niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap handelde door (i) [eiser] niet (expliciet) te wijzen op de consequenties van zijn e-mail, (ii) hem niet meer tijd te geven voor reflectie en om terug te komen op zijn email en (iii) later niet bereid te zijn om haar besluit terug te draaien.

Het onderdeel komt er, als ik het goed begrijp, heel kort samengevat op neer dat het Hof slechts acht heeft geslagen op gedragingen van [eiser] en dat het zich niet heeft bekreund om hetgeen van de bank als goed werkgever kon worden gevergd. Dat [eiser] zich niet als goed werknemer heeft gedragen, betekent nog niet dat de bank zich wél heeft gedragen als goed werkgever, zo versta ik de klacht.

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Het Hof is er niet vanuit gegaan dat met de vaststelling dat [eiser] zich niet als goed werknemer heeft gedragen niet meer behoeft te worden onderzocht of de bank zich als een goed werkgever heeft gedragen.

Het Hof heeft, integendeel, zijn oordeel ampel onderbouwd. Het Hof wijst er, kort en enigszins geparafraseerd weergegeven, bijvoorbeeld op dat:

* voor (werken met) het GSB een vertrouwensrelatie tussen [eiser] en de feitelijk beheerder en de eindverantwoordelijke nodig was (rov. 32), waarvan

* redelijkerwijs geen sprake kon zijn na “hoogst onzorgvuldige” uitlatingen van [eiser] aan het adres van de eindverantwoordelijke (rov. 38).

Bovendien kon, naar [eiser] niet heeft weersproken, van [eiser] worden gevergd dat hij “een ander boek ging doen” (rov. 33).

Onderdeel 2.2 betoogt dat het Hof door (zakelijk weergegeven) te overwegen dat [eiser] zich niet als een goed werknemer in de zin van art. 7:611 BW zou hebben opgesteld de grenzen die het als verwijzingsrechter in acht moest nemen, heeft overschreden. Na verwijzing door de Hoge Raad is uitgangspunt, dat het Hof uitsluitend nog mocht oordelen op de geschilpunten die met succes aan Uw Raad waren voorgelegd. Ingevolge het bepaalde in art. 424 Rv. moet de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Voor zover tegen bepaalde geschilpunten geen klachten zijn gericht, dan wel klachten die door de Hoge Raad zijn verworpen, kan en mag de rechter, naar wie het geding is verwezen, zich daarover niet meer uitspreken. Wat de eerdere feitenrechter daaromtrent heeft overwogen en beslist, staat daarmee tussen partijen vast (o.m. HR 19 juni 2009, NJ 2009, 291, LJN:BH7843). Ook al vernietigt de Hoge Raad in het dictum van zijn arrest de bestreden uitspraak zonder enige beperking, dan mag daaruit niet worden afgeleid dat al hetgeen de bestreden uitspraak inhield is vernietigd; de rechter na verwijzing moet aan de hand van het door de Hoge Raad overwogene en besliste beoordelen welke onderdelen van de vernietigde uitspraak in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn en derhalve onaantastbaar zijn geworden (o.m. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237). In het kader van de vraag of de bank aansprakelijk is voor de schade van [eiser] als gevolg van het feit dat hem in september 2002 de werkzaamheden aan het GSB zijn ontnomen had het Hof uitsluitend nog te onderzoeken of (zoals door [eiser] bepleit) op de bank een onderzoeksplicht of waarschuwingsplicht rustte, in het licht van de door de bank aangevoerde omstandigheden en moest het Hof nog in gaan op de “vermelde verweren van de bank, dat in die gegeven omstandigheden op de bank niet de plicht rustte [eiser] te waarschuwen voor de consequenties van zijn e-mail, namelijk dat hij van zijn desbetreffende taken zou worden ontheven” (zie rov. 5.5 en 5.6 van het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak). Uitdrukkelijk niet (meer) aan de orde was de vraag of [eiser] (meer in het bijzonder met het versturen van zijn gewraakte e-mail van 20 september 2002) zich wel als een goed werknemer heeft gedragen. Het oordeel van het Hof kwalificeert in zoverre dan ook als een verrassingsbeslissing en kan “reeds, althans ook om die reden niet in stand blijven”.

Ik stel voorop dat in het verwijzingsarrest van Uw Raad besloten ligt dat dat de in onderdeel 2b van het principale beroep verwoorde stellingen van de bank, zoals weergegeven in rov. 5.5 van dat arrest, indien juist, meebrachten dat een waarschuwing als door [eiser] nodig geacht niet geboden was (rov. 5.6). Ik formuleer met opzet voorzichtig (“besloten ligt”). Uw Raad heeft dat uiteraard niet met zoveel woorden gezegd, want het gaat uiteindelijk mede om een feitelijke waarderingskwestie.

De verwijzingsrechter heeft zijn oordeel op veel meer gebaseerd dan op hetgeen in de ogen van Uw Raad allicht al toereikend was om het betoog van [eiser] te weerleggen. Reeds daarin vindt het onderdeel m.i. zijn Waterloo.

Bovendien heeft noch de Hoge Raad in het verwijzingsarrest noch ook het Hof in het door de Hoge Raad vernietigde arrest geoordeeld dat [eiser] zich heeft gedragen als een goed werknemer. In zoverre was de discussie over dat thema dus niet gesloten. Ik merk daarbij wél op dat de bank deze laatste kwestie in haar incidentele middel in het kader van het eerste cassatieberoep niet heeft aangekaart.

Ook overigens faalt het onderdeel. Het Hof heeft, als gezegd, bij de vraag wat van RBS als werkgever in de gegeven omstandigheden kon worden verwacht - in lijn met het processuele debat - het handelen van [eiser] als werknemer betrokken, wat m.i. ook voor de hand ligt nu de reactie van RBS op het handelen van [eiser], meer in het bijzonder zijn mail van 20 september 2002, in geschil is. RBS heeft haar verweren mede in de sleutel van goed werknemerschap van [eiser] geplaatst8.zodat het Hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden door zulks in aanmerking te nemen bij zijn beoordeling; daarom kan evenmin worden gesproken van een verrassingsbeslissing.

Onderdeel 2.3 klaagt dat de overweging van het Hof, dat [eiser] zich niet als een goed werknemer zou hebben gedragen, zowel zelfstandig bezien, als in onderling verband en samenhang beschouwd met de onderdelen 2.1 en 2.2, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiser] dat hij de e-mail van 20 september 2002 (die dag verzonden om 09:14 uur) eerst aan zijn direct leidinggevende [betrokkene 3] heeft voorgelegd en deze e-mail pas aan [getuige 2] heeft verzonden, nadat [betrokkene 3] daar zijn instemming mee had betuigd, in welk kader wordt gewezen op de memorie van antwoord in incidenteel appel, § 4. Dat vindt ook zijn bevestiging in de e-mail die [betrokkene 3] een uur later (10.17 uur) aan [getuige 2] heeft gezonden. Daarin laat hij zich overigens in beduidend krassere termen uit, dan [eiser] zelf in zijn e-mail van 09.14 uur heeft gedaan (zoals door het Hof in het bestreden arrest in rov. 5 ook geciteerd):

“Obviously talking to him is not working (...). For […] to try to change this now and also claim he 'directly' manages this book is taken as an insult to all the hard work that the team here put into developing this profitable business (...) and this e-mail has infuriated all of us (see [getuige 1] email).”

Nu [eiser] met het versturen van zijn e-mail aldus door zijn direct leidinggevende niet alleen volledig werd gedekt, maar daarbij volkomen werd ondersteund door zijn direct leidinggevende, heeft het Hof aan het bepaalde in art. 7:611 BW een onjuiste toepassing gegeven, dan wel is zijn beslissing ter zake onbegrijpelijk. Daarbij komt nog dat het Hof geen aandacht besteedt aan de vraag wie daadwerkelijk als werkgever (in de zin van natuurlijke persoon, handelend namens de rechtspersoon) voor [eiser] moet worden beschouwd. Immers de leidinggevende van [eiser] is primair zijn werkgever, nu [eiser] immers in een gezagsverhouding tot die leidinggevende staat. Het is juist laatstbedoelde werkgever die de zienswijze van [eiser] volkomen ondersteunt, hetgeen ook overigens voor de inkleuring van de vraag naar goed werknemerschap en goed werkgeverschap van belang is. Tevens gaat het hier om een essentiële stelling van [eiser], die het Hof in zijn oordeel had moeten betrekken en nu het Hof dit niet heeft gedaan, is zijn oordeel eens te meer onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel miskent dat het [eiser] zelf – niet zijn direct leidinggevende – was die in de mail van 20 september 2002 met een ultimatum aangaf dat hij niet langer het GS-boek kon doen indien niet aan de door hem gestelde voorwaarden zou worden voldaan; zie rov. 37. Het Hof oordeelt in rov. 39 dat van [eiser], gelet op zijn door het Hof geschetste positie, mocht worden verwacht op voorhand te begrijpen dat zijn e-mail als een ultimatum en een motie van wantrouwen zou kunnen worden gezien, ernstig zou kunnen worden opgevat en tot consequentie zou kunnen hebben dat zijn betrokkenheid bij het GSB zou eindigen. Het Hof acht daarbij van belang dat [eiser] in die mail zelf (cursivering van mij) aangeeft dat hij vanwege het ontbreken van het noodzakelijk vertrouwen het GSB niet langer kan beheren indien zijn eisen niet zouden worden ingewilligd. Bezien tegen de achtergrond van deze stellige en niet voor redelijk misverstand vatbare opstelling legt de omstandigheid dat de direct leidinggevende van [eiser] met de mail zou hebben ingestemd, onvoldoende gewicht in de schaal.

[eiser] verliest verder uit het oog dat het Hof tevens het gedrag van [eiser] na het versturen van de mail in zijn oordeel heeft betrokken door in rov. 41 te overwegen dat het op de weg van [eiser] had gelegen om vóór de aangekondigde bespreking van 24 september 2002 minst genomen “gas terug te nemen” ten aanzien van – in ieder geval – de door hem gestelde eisen, indien hij de situatie ten goede had willen doen keren.

Ten overvloede: ik vraag me af of juist is dat een werkgever een werknemer niets kan verwijten indien zijn direct leidinggevende instemt met een boodschap aan hoger geplaatsten binnen een organisatie. M.i. blijft de werknemer jegens zijn werkgever in beginsel primair zelf verantwoordelijk voor zijn gedrag.

Voor zover het onderdeel de stelling ingang wil doen vinden dat de direct leidinggevende van [eiser] rechtens kan of zelfs moet worden aangemerkt als werkgever, faalt het reeds omdat het geen vindplaats in de processtukken aangeeft waar dit betoog eerder is gevoerd. De stelling lijkt me ook niet juist.

Onderdeel 2.4 behelst het volgende. Het Hof heeft in rov. 38 overwogen dat de e-mail een forse beschuldiging ten aanzien van [betrokkene 2] inhoudt omdat in die e-mail wordt gerefereerd aan de "silly claim" van [betrokkene 2] dat deze het GSB "directly" bestuurde en daarmee volgens [eiser] ten onrechte een deel van de over GSB te verdienen bonus claimde. Het Hof verwerpt het standpunt van [eiser] overwegende dat weliswaar [eiser] het dagelijks feitelijk beheer over het GSB had, maar dat dit onder verantwoordelijkheid van [betrokkene 2] was. Het Hof oordeelt (louter) op die grond dat alleszins denkbaar is dat [betrokkene 2] aanspraak zou kunnen hebben op een deel van de GSB bonus. Dit oordeel van het Hof wordt in het licht van de stellingen van [eiser] omtrent de verdeling van de bonuspool onbegrijpelijk genoemd, althans onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd. [eiser] heeft in feitelijke instanties duidelijk uiteengezet dat de bonuspool voor het GSB, die 30% van de winst bedraagt, in twee delen wordt opgedeeld: 11,85 (% van de winst) is voor de (betreffende) handelaren ("het handelarendeel") en 18,15 (% van de winst) is bestemd voor (verdeling onder) het management zoals [betrokkene 2] ("het managementdeel"); in dat verband wordt gewezen op de uiteenzetting van [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, blz. 28, zesde alinea van onderen ("Hij heeft als handelaar recht op 11,85% van de winst...") en in eerste aanleg de aantekeningen van de comparitie van partijen d.d. 23 augustus 2006, blz. 5 vanaf ("[eiser]: berekend a.d.h.v. prestaties. Niet delen met anderen"). Het onderdeel mondt uit in het volgende:

“Waar het nu om gaat - en wat het Hof ten onrechte niet heeft onderkend -, is dat niet in geschil is en door [eiser] (gedekt door zijn leidinggevende) ook niet bedoeld is de aanspraak die [betrokkene 2] heeft op het managementdeel van de bonus ter discussie te stellen, maar de aanspraak die [betrokkene 2] met zijn stelling dat hij het GSB "directly" bestuurde, daarnaast nog (impliciet) maakte op (een gedeelte van) het handelarendeel van de bonus.”

Wat het Hof [eiser] in rov. 38 verwijt, is dat hij [betrokkene 2] een ongerechtvaardigd ernstig verwijt heeft gemaakt. Het Hof heeft zich daarbij niet expliciet uitgelaten over de betrekkelijk warrige discussie tussen partijen over percentages. Dit blijkt duidelijk uit de volgende passage in rov. 38:

“Dat [betrokkene 2] die bonus op oneigenlijke gronden claimde, bijvoorbeeld door de Bank valselijk voor te houden dat hij meende mede bij het feitelijk beheer van het GSB betrokken was, of in afwijking van gemaakte afspraken, is niet gebleken.”

Dat het Hof in de in rov. 6 geciteerde e-mail een ernstig verwijt van [eiser] aan – naar in cassatie niet wordt bestreden – [betrokkene 2] heeft gelezen, is allerminst onbegrijpelijk. Het wordt trouwens als zodanig (terecht) niet bestreden.

Het onderdeel probeert ’s Hofs oordeel te trekken in de, als gezegd niet heel gemakkelijk te doorgronden, discussie over percentages. In de mva wordt op de genoemde plaats ingegaan op de incidentele grief VI. Wanneer beide uiteenzettingen op zich én in onderlinge samenhang worden gelezen, dan kan ik er niet uit afleiden wat partijen nauwkeurig tot uitdrukking willen brengen. Daarmee valt de hier besproken klacht niet te beoordelen. Zij loopt daarop stuk.

Met name acht ik overvraagd dat het Hof in het licht van de summiere en mede gezien de context niet erg duidelijke uiteenzetting van [eiser], waarbij het onderdeel zijn heil zoekt, nader op deze kwestie had moeten ingaan. Het had daarvoor m.i. te weinig aanknopingspunten.

Onderdeel 2.5 borduurt voort op de ondeugdelijk bevonden lezing van rov. 38. Het mislukt op de hiervoor besproken grond(en).

Ook onderdeel 2.6 valt goeddeels in herhalingen en behoeft in zoverre geen afzonderlijke bespreking.

Het voert daarenboven aan dat het debat in feitelijke instanties zich niet heeft gericht op de vraag of [eiser] door te spreken van "silly claims" ten opzichte van zijn leidinggevende [betrokkene 2] hoogst onbehoorlijk heeft gehandeld. De bank heeft zulks in ieder geval niet, althans niet voldoende duidelijk, gesteld. De stellingen van de bank in het kader van de grieven III en IV bevatten helemaal niets wat een voor [eiser] voldoende kenbaar beroep op de door het Hof bedoelde onbehoorlijkheid van de e-mail jegens [betrokkene 2] inhoudt. Het Hof is derhalve (ook) in dit opzicht getreden buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd.

Ik mocht er onder 3.20 al op wijzen dat het Hof bij de vraag wat van RBS als werkgever in de gegeven omstandigheden kon worden verwacht het handelen van [eiser] als werknemer heeft betrokken. Ook RBS heeft in dat kader de houding van [eiser] aan de orde gesteld, zowel onder verwijzing naar de mail van 20 september 2002 als naar zijn gedrag na het versturen van die mail. RBS heeft daarbij aangevoerd dat [eiser] met zijn houding en handelen op en rond 20 september 2002 het vertrouwen dat [getuige 2] en [betrokkene 2] in hem hadden heeft beschadigd, dat [eiser] met zijn e-mail het gezag van beide leidinggevenden ernstig ondermijnde en dat hij zijn opmerking 4 dagen lang en tijdens het gesprek had kunnen intrekken of nuanceren maar dat niet heeft willen doen waarmee hij zijn hand overspeelde.9.In het licht van al deze stellingen heeft het Hof met zijn oordeel in de bestreden rov. 38 de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden.

Onderdeel 2.7 is in essentie een herhaling van zetten. Het behoeft daarom geen bespreking.

Aan onderdeel 2.7 doet volgens onderdeel 2.8 ook bepaald niet af dat, zoals het Hof in de laatste volzin van rov. 42 overweegt, inmiddels een trader in Londen met het beheer van het GSB was belast, met daarbij de opdracht dat veel behoudender te doen dan daarvoor door [eiser] was gebeurd, terwijl dat beheer vanaf dat moment slechts aanspraak gaf op een geringe beheervergoeding in plaats van een bonus. Zonder nadere redengeving, die evenwel ontbreekt, is immers niet te begrijpen waarom het Hof deze omstandigheid voor zijn oordeelsvorming van belang heeft geacht. Voor zover het Hof bij zijn oordeelsvorming (impliciet) heeft laten meewegen dat de bank als gevolg van deze omstandigheid haar besluit (om het GSB-boek van [eiser] af te nemen) niet, of nog maar moeilijk zou hebben kunnen terugdraaien, miskent het Hof dat dit gevolg in de risicosfeer van de bank ligt, derhalve niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen en dus ook niet is een omstandigheid die zelfstandig of mede tot de conclusie kan leiden dat de bank niet in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door [eiser] het GSB-boek af te nemen (op de wijze zoals zij dat heeft gedaan), aldus nog steeds het onderdeel.

Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom het onherroepelijke, want niet meer terug te draaien, besluit van de bank in de risicosfeer van RBS zou liggen, noch ook waarom sprake zou zijn van slecht werkgeverschap wanneer nog sprake zou zijn van een terug te draaien besluit. Daarbij valt andermaal te bedenken dat het Hof zijn oordeel ampel heeft onderbouwd en dat de hier genoemde factor er slechts één van vele is. Hierop ketst de klacht af.

Onderdeel 2.9 klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan “ter zake essentiële stellingen van [eiser]”. Het vat deze zakelijk aldus samen, dat de bank hem op geen enkele wijze de kans heeft geboden om terug te komen op “zijn e-mail”, dat de bank hem nu eenmaal nimmer (expliciet) heeft gewezen op de consequenties van “die e-mail”, dat de bank niet bereid is gebleken haar besluit terug te draaien en dat het besluit om het GS-boek van [eiser] af te nemen reeds was genomen (waarop de stelling van [eiser], dat de bank niet als goed werkgever heeft gehandeld, nu juist expliciet was gebaseerd, in welk verband beroep wordt gedaan op “onder meer” pleitnota mr Seunke 10 november 2009, p. 2 vanaf het midden, p. 18 en 19). Een aanwijzing daarvoor zou reeds zijn aangegeven in mijn conclusie voor het eerdere in deze zaak gewezen arrest, te weten de brief van (de naar ik begrijp kennelijk inmiddels heilig verklaarde) [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (kennelijk mede uit naam van [getuige 2] geschreven), waaruit zonder meer blijkt dat er geen ruimte was voor overleg dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden. De “geciteerde passage” mondt immers uit in het volgende: “Management, understanding en appreciating your feelings in relation to the SWAP book have decided to move the responsibility of managing the SWAP book to London.” Door [eiser] is met zoveel woorden gesteld, dat het de taak van een goed werkgever is om eerst over het verschil van inzicht met de betrokken werknemer te praten, respectievelijk eerst te verifiëren of dat verschil van inzicht overbrugbaar is, c.q. eerst te verifiëren of - in dit geval - [eiser] werkelijk meende dat hij zijn GSB-werkzaamheden uitsluitend zou willen voortzetten indien dit boek werd samengevoegd met het CB-boek, of dat zijn mail van 20 september slechts een (scherpe) bijdrage aan de discussie was die [betrokkene 3] al met [getuige 2] voerde en die zou worden voortgezet in een gesprek tussen [betrokkene 3] en [getuige 2], voordat door de bank zeer ingrijpende beslissingen, zoals een "sizable" degradatie werd genomen (memorie van antwoord in incidenteel appel, pagina 21 bovenaan, tot en met 22 onderaan) en dat in dat kader (met het akkoord van zijn leidinggevende [betrokkene 3]) [getuige 2] met [betrokkene 3], respectievelijk met [eiser] had moeten praten, c.q. de bank een onderzoeksplicht had naar de werkelijke bedoeling van [eiser] met zijn mail, waaraan de bank niet heeft voldaan (memorie van antwoord in incidenteel appel, pagina 26 onderaan), maar dat alleen al het sturen van de e-mail de reden voor de bank was het Global Swap Book bij [eiser] af te nemen en dat die beslissing al vóór het gesprek van 24 september 2002 was genomen en dat dit gesprek uitsluitend tot doel had om dit reeds genomen (en reeds intern gecommuniceerde) besluit aan [eiser] mee te delen (zie memorie van antwoord na verwijzing, pagina 16, midden). Verder wordt gewezen op de schriftelijke pleitaantekeningen van mr. Seunke in hoger beroep, pagina 2 midden ("op maandag 23 september 2002 werd immers (het werk in het kader van) het GS boek door [getuige 2] respectievelijk [betrokkene 2] reeds aan een handelaar van de ABN AMRO Bank in Londen gegeven"), pagina 18 e.v. en pagina 26 onder het midden). Zie ook de memorie van antwoord na verwijzing, de pagina's 4 en 5 (waarin [eiser] onder meer nogmaals heeft uiteengezet dat al voordat [getuige 2] op 24 september naar Amsterdam vloog door hem was besloten om het GSB van [eiser] af te nemen en dat dit al voor 24 september intern bekend was gemaakt, dat [eiser] op 24 september nog heeft geprobeerd toe te lichten dat hij "het niet op scherp wilde stellen" en wilde uitleggen wat hij had bedoeld, maar dat hem die kans op geen enkele wijze is geboden), alsmede pagina 16 e.v. van die memorie van antwoord na verwijzing (waarin nogmaals is uiteengezet dat alleen reeds het sturen van de gewraakte mail direct reden was om het boek van [eiser] af te nemen en het gesprek van 24 september, zoals [eiser] steeds heeft betoogd, alleen maar was bedoeld om hem de reeds genomen en reeds intern gecommuniceerde beslissing mede te delen), aldus de klacht(en).

Als ik het goed zie, is de kernstelling waarop het Hof volgens [eiser] niet zou zijn ingegaan dat RBS al vóór het gesprek op 24 september 2002 het besluit zou hebben genomen om [eiser] van het GSB-boek af te halen.

Bovendien zou RBS onvoldoende hebben gedaan om het gerezen geschil op te lossen.

Anders dan het onderdeel meent, heeft het Hof uitdrukkelijk aandacht besteed aan de onder 3.37.1 genoemde stelling; zie rov. 41 voorlaatste en laatste volzin. Het onderdeel postuleert geen klachten tegen ’s Hofs daar ontwikkelde redengeving zodat ik daarop niet behoef in te gaan.

Het Hof heeft eveneens uitvoerig aandacht geschonken aan de onder 3.37.2 genoemde stelling; zie hiervoor onder 3.16. Het onderdeel voert niet aan dat, laat staan dat het uitlegt waarom, ’s Hofs redengeving onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Hetgeen het onderdeel te berde brengt, is te algemeen en te weinig toegespitst op de onderhavige situatie en op ’s Hofs redengeving.

Onderdeel 3 vermeldt uitdrukkelijk dat het, evenals de bestreden rov. 45, voortvloeit uit of voortbouwt op het voorafgaande. Het mist zelfstandige betekenis zodat ik er niet nader op behoef in te gaan.