Rb. Utrecht (vzr.), 22-04-2004, nr. 174923/KGZA04-211/YT

Kort geding nr. 174923/KG ZA 04-211/YT

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

VONNIS van de voorzieningenrechter in kort geding in de zaak van:

de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid

GILLETTE GROEP NEDERLAND B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),

e i s e r e s in conventie,

g e d a a g d e in reconventie,

procureur: mr. B.F. Keulen,

advocaat: mr. T. Cohen Jehoram te ‘s-Gravenhage,

- t e g e n -

de besloten vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid

WILKINSON SWORD B.V.,

gevestigd te Maarssen,

kantoorhoudende te Houten,

g e d a a g d e in conventie,

e i s e r e s in reconventie,

procureur: mr. T.E. Bax,

advocaat: mr. W.J.H. Leppink te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als Gillette en Wilkinson.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende:

- dagvaarding van 12 maart 2004, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht;

- mondelinge behandeling op 8 april 2004;

- conclusie van eis in reconventie;

- pleitaantekeningen en producties van Gillette;

- pleitaantekeningen en producties van Wilkinson.

1.2. Partijen hebben zowel in het geding in conventie als in het geding in reconventie vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

In de beide gedingen

2.1. Gillette is in Nederland met een marktaandeel van ongeveer 80% de marktleider op het gebied van scheermesjes, waaronder ook systemen bestaande uit een apart handvat met opzetbare mesjes. Ongeveer een jaar geleden heeft Gillette onder de naam Mach3Turbo haar nieuwste scheersysteem op de Nederlandse markt gebracht. De opzetmesjes hiervan zijn voorzien van drie scheerbladen.

2.2. Wilkinson verkoopt eveneens scheermesjes en scheersystemen en heeft in Nederland ongeveer 15% van die markt in handen. Zij heeft in februari 2004 onder de naam Quattro haar nieuwste scheersysteem in Nederland geïntroduceerd. De opzetmesjes hiervan zijn voorzien van vier scheerbladen.

2.3. Voor de introductie van de Quattro heeft Wilkinson op 10 februari 2004 een persbericht uitgegeven en heeft zij op diezelfde datum voor de pers een introductiebijeenkomst gehouden, hierna te noemen: de introductiebijeenkomst. Deze introductiebijeenkomst is bezocht door drie journalisten, die ieder een recensie over de Quattro hebben geschreven. Na publicatie van deze recensies heeft Wilkinson bij schrijven van 3 maart 2004 aan ieder van de drie journalisten een rectificatie gezonden van een mededeling die zij tijdens de introductiebijeenkomst heeft gedaan.

2.4. Wilkinson heeft als introductie-actie om de verpakking van de Quattro een wikkel (belly band) aangebracht met op de voorkant een zogenoemde "geld terug"-aanbieding en op de achterkant een nadere mededeling over het Quattro-scheersysteem en over de speciale aanbieding.

3. De geschillen en de beoordeling ervan

In conventie

3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering het volgende in:

1. Wilkinson moet het gebruik staken van de volgende reclamemededelingen dan wel claims:

a) “Onafhankelijke tests en consumentenonderzoeken hebben uitgewezen dat geen ander scheersysteem gladder en zachter scheert dan Quattro.” (vermeld in het persbericht en op de wikkel om de verpakking van de Quattro)

b) “Volgens uitvinder Wilkinson goed voor het gladste resultaat ooit.” (meegedeeld tijdens de introductiebijeenkomst)

c) “Quattro combineert een onovertroffen gladheid met een optimale huidverzorging en wordt de nieuwe norm in natscheren. Het innovatieve natscheersysteem dat zijn concurrenten ver voor blijft is vanaf medio februari 2004 verkrijgbaar.” (in het persbericht)

d) “Volgens Wilkinson geeft het nieuwste scheermes het ‘gladste en zachtste scheerresultaat ooit’. Om dat te bewijzen heeft het merk zijn nieuwe mes in een Brits laboratorium laten vergelijken met het beste dat Gillette op dit moment te bieden heeft: de Mach3Turbo. Snorren en baarden van 40 scheerbeurten werden opgevangen en dan blijkt bij alle proefpersonen de Quattro zeven procent meer haar weg te scheren dan het rode mes van de concurrent.” (mededelingen van deze strekking tijdens de introductiebijeenkomst)

e) “Wij doelden op een Britse test die als resultaat 3% (en niet 7%) heeft laten zien.” (rectificatie van de “7% meer haar”-claim in brieven aan journalisten)

2. Wilkinson mag geen producten meer leveren waarop één of meer van de onder 1 bedoelde reclamemededelingen voorkomt/voorkomen.

3. Wilkinson moet haar professionele afnemers schriftelijk dringend verzoeken alle promotiematerialen met één of meer van de onder 1 bedoelde reclamemededelingen weg te halen dan wel van de verpakkingen te verwijderen en deze materialen te vernietigen, met toezending van een afschrift van deze verzoeken aan de raadsman van Gillette.

4. Wilkinson moet een nader omschreven rectificatie zenden aan alle geadresseerden van haar eerdere persberichten over de Quattro en aan alle genodigden voor de introductiebijeenkomst van 10 februari 2004.

5. Wilkinson moet een nader omschreven rectificatie plaatsen in alle dagbladen, tijdschriften en andere schriftelijke media waarin één of meer van de genoemde reclamemededelingen zijn verschenen.

3.2. De stellingen van Gillette en het verweer van Wilkinson komen in het volgende voor zoveel nodig aan de orde.

3.3. In deze zaak gaat het om de vraag of de reclamemededelingen van Wilkinson zoals hiervoor in 3.1 onder a) tot en met e) vermeld, onrechtmatig zijn jegens Gillette hetzij omdat zij misleidende vergelijkende reclame vormen in de zin van artikel 6:194a, lid 2, aanhef en sub a, Burgerlijk Wetboek (BW) hetzij omdat zij misleidende reclame vormen in de zin van artikel 6:194 BW. Bij het beantwoorden van deze vraag zullen de mededelingen in het persbericht, de mededelingen tijdens de introductiebijeenkomst en de mededelingen op de wikkel om de verpakking afzonderlijk aan de orde komen.

Ten aanzien van het persbericht

3.4. De gewraakte beweringen in het persbericht zijn hiervoor in 3.1 vermeld onder a) en c). Ervan uitgaande dat ook mededelingen aan de pers bedoeld zijn om het kopende publiek ter bereiken, moet bij de beoordeling van deze beweringen in aanmerking worden genomen dat volgens vaste rechtspraak enige overdrijving eigen is aan reclamebeweringen en dat een overdrijving in deze zin op zich zelf aan een reclamebewering nog geen misleidend karakter geeft, omdat deze door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument – van wie eveneens volgens vaste rechtspraak moet worden uitgegaan – sceptisch zal worden bejegend. Voor zover bij persberichten van een gemiddelde journalist uitgegaan zou moeten worden, zou van deze in het algemeen zelfs een iets meer kritische instelling verwacht mogen worden.

3.5. Voor de onder a) bedoelde bewering geldt verder dat het volgens beide partijen gaat om een zogeheten “top parity claim” ofwel een pariteitsclaim, waarmee wél geclaimd wordt dat geen van – in dit geval – de andere scheersystemen beter presteert dan de Quattro, maar niet wordt uitgesloten dat een ander scheersysteem even goed presteert als de Quattro. Wilkinson kan op dit punt derhalve volstaan met aan te tonen dat de prestaties van de Quattro niet door die van het beste systeem van Gillette, de Mach3Turbo, worden overtroffen. Wilkinson beroept zich daartoe op drie onderzoeken die zij heeft laten uitvoeren en die alle een vergelijking tussen de Quattro en de Mach3Turbo betreffen. Overwogen wordt dat deze onderzoeken vooralsnog naar hun aard - dus afgezien van eventuele tekortkomingen die daaraan volgens Gillette zouden kleven - kunnen dienen ter staving van de bedoelde claim van Wilkinson, hetgeen door Gillette ook niet is betwist. Nu die onderzoeken resultaten te zien geven die de claim van Wilkinson aannemelijk maken, is daarmee in beginsel voldaan aan de eis van bewijsvoering in kort geding.

3.6. Gillette stelt echter dat aan de door Wilkinson ingeroepen onderzoeken gebreken kleven waardoor de conclusies uit die onderzoeken onjuist zouden zijn. Om dit te kunnen nagaan, is nader onderzoek nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is.

3.7. Hieruit volgt dat thans niet gezegd kan worden dat de door Wilkinson ingeroepen onderzoeksresultaten de onder a) bedoelde bewering van Wilkinson niet kunnen dragen en dus evenmin dat die bewering als onjuist en daarmee misleidend aan te merken valt.

3.8. Daaraan kunnen – anders dan Gillette stelt – de resultaten van de onderzoeken die Gillette heeft laten uitvoeren, niet afdoen. Uit de Hancock Objective Closeness Study blijkt volgens Gillette dat het bij scheren met de Mach3Turbo langer duurt voordat de baardgroei als “schaduw” weer zichtbaar wordt. Aangenomen kan echter worden dat voor de consument het resultaat van een scheerbeurt of de wijze waarop een scheermes scheert – glad(der) of zacht(er) – veeleer zal worden bepaald door hoe de huid direct na het scheren en mogelijk nog enige tijd daarna aanvoelt; niet zozeer door de tijdsduur tot aan het zichtbaar worden van nieuwe baardgroei. Aan het Hancock Sensory Irritation onderzoek namen slechts negen personen deel, hetgeen in ieder geval twijfel doet rijzen omtrent de betekenis van de gevonden resultaten. Aan de ervaringen van consumenten in de Consumer Use Test kan op zich zelf naar voorlopig oordeel niet voldoende gewicht toekomen om tot een ander oordeel over de onderzoeken van Wilkinson te leiden.

3.9. Voor de onder c) bedoelde bewering geldt dat deze een onderdeel vormt van de inleiding op het persbericht, zodat deze bewering in het geheel van die inleiding moet worden gelezen en begrepen. Deze inleiding betreft het onweersproken feit dat de Quattro het eerste scheersysteem is met vier mesjes. In dat kader kan in ieder geval niet als onjuist en dus ook niet als misleidend worden aangemerkt dat dit nieuwe systeem “innovatief” is en aldus “zijn concurrenten vóór blijft”. Voor zover in het kader van deze inleiding reeds van “onovertroffen gladheid” wordt gesproken, moet dit als een reclame-overdrijving in de onder 3.4 bedoelde zin worden aangemerkt. Ditzelfde geldt voor de toevoeging van het woord "ver" tussen "zijn concurrenten" en "vóór blijft".

Ten aanzien van de introductiebijeenkomst

3.10. De bestreden mededelingen die Wilkinson tijdens de introductiebijeenkomst gedaan zou hebben, zijn hiervoor in 3.1 onder b) en d) vermeld, terwijl onder e) een herstelmededeling is vermeld. Ook hier moet, zoals onder 3.4 reeds is overwogen, bij de beoordeling in aanmerking worden genomen dat enige overdrijving eigen is aan reclamebeweringen en dat derhalve een overdrijving in deze zin op zich zelf aan een reclamebewering nog geen misleidend karakter geeft. Voorts is van belang dat het hier gaat om mondelinge mededelingen die Gillette – die zelf niet op de introductie-bijeenkomst aanwezig is geweest – heeft afgeleid uit de krantenartikelen die de drie wél aanwezige journalisten hebben geschreven en uit de rectificatiebrieven die Wilkinson vervolgens aan deze journalisten heeft gestuurd. Aldus is niet zonder meer als vaststaand aan te nemen dat de hier bedoelde mededelingen van Wilkinson ook daadwerkelijk zijn gebezigd of bedoeld op de wijze zoals Gillette thans stelt.

3.11. Voor zover op grond van de rectificatiebrief aan de journalist H. van Alebeek moet worden aangenomen dat Wilkinson tijdens de bijeenkomst wel de onder b) en d) genoemde zinsnede “het gladste resultaat ooit” heeft gebezigd, dan geldt toch dat de context daarvan – die mede bepalend moet worden geacht voor de wijze waarop deze zinsnede moet worden begrepen – niet meer te achterhalen valt. Dit brengt mee dat Gillette, tegenover de stelling van Wilkinson inhoudende dat die zinsnede gebezigd of bedoeld was in het kader van haar eigen productontwikkeling, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die zinsnede – zoals zij, Gillette, stelt – zag op een vergelijking met de Mach3Turbo en aldus een superioriteitsclaim inhield.

3.12. Voor de onder d) vermelde bewering geldt dat deze woordelijk is overgenomen uit de recensie van H. van Alebeek voornoemd in het Noordhollands Dagblad van 24 februari 2004. Dat betekent nog niet dat dit citaat een juiste weergave vormt van de desbetreffende mededeling van Wilkinson. Wel blijkt uit de drie rectificatiebrieven aan de journalisten dat Wilkinson heeft verwezen naar bepaalde onderzoeksresultaten, welke verwijzing zij in die brieven op de onder e) vermelde wijze heeft hersteld. Niet gesteld of gebleken is dat die verwijzing naar onderzoeksresultaten op zich zelf een superioriteitsclaim vormt. Mede gelet op het persbericht kan aangenomen worden dat Wilkinson naar die resultaten heeft verwezen ter ondersteuning van haar aanprijzingen van het nieuwe scheermes. In dat kader geldt hetgeen hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 reeds ten aanzien van de door Wilkinson ingeroepen onderzoeken is overwogen, zodat de hier bedoelde verwijzing niet als misleidend kan worden aangemerkt.

Ten aanzien van de wikkel om de verpakking van de Quattro

3.13. De mededeling op deze wikkel, hiervoor in 3.1 vermeld onder a), is ook vermeld in het persbericht, zodat op dit punt wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 3.4 tot en met 3.9 reeds is overwogen.

Ten aanzien van alle gestelde reclamemededelingen

3.14. Nu uit het voorgaande volgt dat vooralsnog geen van de door Gillette bestreden mededelingen van Wilkinson als onjuist kan worden aangemerkt, is onvoldoende aannemelijk geworden dat deze mededelingen in vergelijkende zin of op zich zelf misleidende reclame vormen, hetgeen meebrengt dat zij niet als onrechtmatig jegens Gillette kunnen gelden.

3.15. De vordering in conventie zal derhalve worden afgewezen.

3.16. Gillette zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

In reconventie

3.17. De vordering van Wilkinson houdt het volgende in:

1. Gillette moet het gebruik van de volgende reclamemededelingen staken:

(a) “Test drive the Champion

Mach3Turbo Champion

It’s the closest, most comfortable shave

The best a man can get”

(b) “Gillette the best a man can get

Het gladste scheerresultaat

in minder scheerbewegingen…

en met minder huidirritatie,

zelfs tegen de baardgroeirichting in.”

2. Gillette moet een nader omschreven rectificatie (laten) plaatsen in de eerst mogelijke uitgave van alle tijdschriften of andere publicaties waarin Gillette één of meer van de onder 1 genoemde mededelingen heeft gepubliceerd.

3.18. Wilkinson legt aan haar vordering ten grondslag dat de bedoelde mededelingen van Gillette superioriteitsclaims vormen. Naar Wilkinson stelt, heeft Gillette deze claims niet of onvoldoende bewezen, zodat die claims ongeoorloofde vergelijkende reclame vormen in de zin van artikel 6:194a BW, aldus Wilkinson.

3.19. Deze grondslag kan niet worden aanvaard. Daartoe is het volgende van belang.

3.20. De in 3.17 onder (a) vermelde mededelingen komen voor in een advertentie van Gillette die Wilkinson als productie 7A heeft overgelegd. De onder (b) genoemde mededelingen staan in een advertentie van Gillette die Wilkinson als productie 7B heeft overgelegd. Een vergelijking van de beide advertenties maakt aannemelijk dat de onder (a) bedoelde bewering “Mach3Turbo Champion” niet als een claim, maar als de naam van het desbetreffende scheermes moet worden opgevat, aangezien de toevoeging “Champion” klaarblijkelijk de typeaanduiding is. De mededeling “Test drive the Champion” vormt dan, in combinatie met de afgebeelde raceauto, een woordspeling waarvan niet gezegd kan worden dat die door de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument als een superioriteitsclaim zal worden opgevat.

3.21. Ook de onder (a) bedoelde zinsnede “The best a man can get” valt niet als een superioriteitsclaim aan te merken. Gillette heeft gesteld dat zij deze zinsnede reeds vele jaren uitsluitend met betrekking tot en in combinatie met haar merknaam gebruikt in de slogan “Gillette, the best a man can get”. Daartegenover heeft Wilkinson onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Gillette de genoemde zinsnede ook apart en met betrekking tot specifieke producten gebruikt. Het enkele feit dat die zinsnede in de hier bedoelde advertentie in een kleiner lettertype onder de merknaam “Gillette” is geplaatst, maakt dat niet anders.

3.22. Ten aanzien van de onder (a) vermelde bewering “Ït’s the closest, most comfortable shave” moet vooralsnog worden geoordeeld dat het gebruik van dergelijke superlatieven in de reclame zodanig is uitgehold, dat het publiek deze mededeling niet meer als een superioriteitsclaim zal opvatten.

3.23. Voor de in 3.17 onder (b) bedoelde mededelingen geldt allereerst hetgeen hiervoor onder 3.21 ten aanzien van de slogan “Gillette, the best a man can get” reeds is overwogen. Voor de overige mededelingen geldt ook hier dat de gebruikte kwalificaties door het publiek niet als een daadwerkelijke vergelijking, maar als gebruikelijke reclameoverdrijving opgevat zullen worden.

3.24. Nu uit dit een en ander volgt dat de bestreden reclamemededelingen van Gillette niet als misleidend en derhalve niet als onrechtmatig jegens Wilkinson aangemerkt kunnen worden, zal de reconventionele vordering worden afgewezen.

3.25. Wilkinson zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding in reconventie worden veroordeeld.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie:

4.1. wijst de vordering van Gillette af;

4.2. veroordeelt Gillette in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wilkinson begroot op € 703,-- (zevenhonderddrie euro) voor salaris van haar procureur en op € 241,-- (tweehonderdeenenveertig euro) voor verschotten;

in reconventie:

4.3. wijst de vordering van Wilkinson af;

4.4. veroordeelt Wilkinson in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gillette begroot op € 351,50 (driehonderdeenenvijftig euro en vijftig eurocent) voor salaris van haar procureur en op nihil voor verschotten;

in conventie en in reconventie:

4.5. verklaart de kostenveroordelingen onder 4.2 en 4.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2004.