Hof 's-Hertogenbosch, 17-09-2015, nr. 11/00414, nr. 11/00415

Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij heeft in het onderhavige jaar woonruimte tot zijn beschikking te […] in Portugal.

Als bijlage 8 bij het in procedure 07/325 ingediende verweerschrift, is een overzicht gevoegd van vliegreizen welke belanghebbende volgens vliegtickets heeft gemaakt. Dit overzicht luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

Namens de inspecteur is een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. (in 2001 is de naam van deze vennootschap gewijzigd in [B] B.V., hierna: [A]) over de jaren 1996 tot en met 2001. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een rapport (hierna: het controlerapport) dat op 31 maart 2004 aan [A] is gezonden. Op basis van de bevindingen tijdens de controle heeft de inspecteur geconcludeerd dat de naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschappen [C] Ltd. en [D] Ltd. (hierna respectievelijk: [C] en [D]) geen wezenlijke functie vervullen bij de activiteiten van [A].

Tot 17 december 1996 was het aandelenkapitaal van [A] verdeeld in 70 aandelen van nominaal ƒ 500, waarvan belanghebbende 69 aandelen hield en zijn echtgenote [X-Y] (hierna: de echtgenote) 1 aandeel. Op 17 december 1996 zijn 130 nieuwe aandelen [A] geplaatst bij belanghebbende. Op 20 februari 1997 heeft belanghebbende 180 aandelen [A] verkocht aan [C]. Daarna was, tot augustus 2001, [C] voor 90% aandeelhouder in [A], belanghebbende voor 9,5% en de echtgenote voor 0,5%. In augustus 2001 heeft de echtgenote haar aandeel verkocht aan belanghebbende en heeft [C] 90 aandelen verkocht aan [E] Ltd. (hierna: [E]), een naar het recht van Ierland opgerichte vennootschap. Daarna was [C] voor 45% aandeelhouder in [A], [E] eveneens voor 45% en belanghebbende voor 10%.

Alle aandelen in [C] worden gehouden door [F] Ltd., een naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap. Laatstgenoemde vennootschap houdt tevens 99,9% van de aandelen in [D]. [G] Ltd., ook een naar het recht van Gibraltar opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap, heeft een belang van 0,1 % in [D].

Alle aandelen in [H] B.V. (hierna: [H]), een in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, worden gehouden door [D]. [H] is op 7 november 2001 failliet verklaard. Het faillissement is op 6 november 2003 opgeheven bij gebrek aan baten.

Op 16 maart 2000 zijn [i] B.V. (hierna: [i]), [j] B.V. (hierna: [j]) en [k] B.V. (hierna: [k]), alle in Nederland gevestigde besloten vennootschappen niet beperkte aansprakelijkheid, opgericht. Alle aandelen in deze vennootschappen worden gehouden door [D].

Belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur van [A].

Bij akte van 7 januari 1997 heeft [C] belanghebbende gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van één jaar.

Tot de gedingstukken behoren afschriften van notulen van een tweetal vergaderingen van aandeelhouders van [H], beide gedateerd 12 december 1997, waarin belanghebbende wordt genoemd als directeur van deze vennootschap. Daarnaast behoren tot de gedingstukken afschriften van notulen van een tweetal vergaderingen van aandeelhouders van [H], beide gedateerd 15 september 1999, waarin belanghebbende wordt genoemd als gevolmachtigde van de vennootschap. In alle vier de notulen staat dat naast belanghebbende [L] aanwezig is en dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal aanwezig is.

Bij akte van 16 april l998 heeft [D] belanghebbende gemachtigd om voor haar als vertegenwoordiger op te treden voor de duur van drie jaren.

Tot de gedingstukken behoren verklaringen van [M] (hierna: [M]) en van [N] Limited (hierna: [N]), beide van 19 april 2004, waarin deze vennootschappen, als directeur van respectievelijk [C] en [D] verklaren dat belanghebbende geen directeur, beleidsbepaler of (indirect) aandeelhouder is van [C] respectievelijk [D].

[A] heeft in het onderhavige jaar personeel uitgeleend aan onafhankelijke derden. De gedetacheerde specialisten hadden in het algemeen de Nederlandse nationaliteit. Tot I juli 1996 leende [A] personeel in van [A][A] Ltd. Met ingang van 1 juli 1996 heeft [A][A] Ltd. haar activiteiten overgedragen aan [H] en leende [A] personeel in bij [H] In de loop van 2000 zijn een aantal personeelsleden Van [H] in dienst getreden bij [i], [j] en [k]

In 2001 is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar [A] en naar belanghebbende. Aanleiding daartoe was een verklaring die bij de FIOD was afgelegd door [B][B]. [B][B] is twee jaar statutair directeur geweest van [CC] B.V. Hij heeft zichzelf bij de FIOD gemeld omdat zijn auto in brand was gestoken en hij er van overtuigd was dat belanghebbende hier achter zat. [B][B] heeft onder meer verklaard:

Tot de gedingstukken behoort een afschrift van het proces-verbaal van de op 13 maart 2007 gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, in welke zaak belanghebbende verdachte was. Blijkens dit proces-verbaal heeft belanghebbende ter zitting onder meer het volgende verklaard:

Op 4 januari 1994 heeft [A] een overeenkomst gesloten met [D], volgens het contract gevestigd [S] te Gibraltar, die luidt als volgt:

Op 30 augustus 1996 is [A] met [C] overeengekomen dat [A] IT personeel van [C] zou gaan inlenen. Het personeel was formeel in dienst van [H]. [H] verrichte de loonbetalingen aan de werknemers. [H] factureerde daarvoor bedragen aan [C]

Tot de gedingstukken behoren afschriften van facturen uit de jaren 1996 tot en met 2001 van [D] aan [A]. Voorts zijn er afschriften van betalingsopdrachten van [A] aan de ABN AMRO waaruit blijkt dat grote sommen geld die betrekking hebben op genoemde facturen dienden te worden overgemaakt naar begunstigde: [D]/belanghebbende. Als adres van de begunstigde is ingevuld: [Z] in Portugal. Verder zijn er afschriften van bankafschriften van [A] waaruit blijkt dat betreffende genoemde facturen daadwerkelijk grote sommen geld zijn overgemaakt naar [D]/belanghebbende en naar rekening [003] ten name van belanghebbende. De laatstgenoemde rekening is een privé rekening van belanghebbende. Tot slot is er een afschrift van een bankafschrift van belanghebbende waaruit blijkt dat belanghebbende, betreffende een factuur, een grote som geld heeft overgemaakt naar [C]/belanghebbende.

In de periode tussen 1 januari 2001 en 1 augustus 2001 heeft [A], onder verwijzing naar ‘[D] / [X]’, de volgend bedragen overgemaakt naar de bankrekening met nummer [004]

Tot het dossier behoort een verklaring van belanghebbende van 31 mei 2002, afgelegd in de strafzaak tegen hem bij de rechtbank te Breda, bekend onder parketnummer 02/003456-01. In deze verklaring is onder meer het volgende vermeld:

In het kader van eerdergenoemd strafrechtelijk onderzoek naar [A] en naar belanghebbende heeft [B][B] onder meer verklaard dat hij tot de zomer 2002 statutair directeur was van [C][C], dat alle aandelen in [C][C] werden gehouden door [D][D] te Gibraltar en dat hij tevens op de loonlijst stond bij [H] Hij heeft verder onder meer verklaard:

Op 18 maart 2008 is belanghebbende door de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 200.000. Het Gerechtshof acht bewezen verklaard dat belanghebbende (telkens/meermalen) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens/meermalen) feitelijk leiding heeft gegeven aan het tot een te laag/onjuist bedrag aan loon, althans een te laag/onjuist bedrag aan totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgeven, althans doen of laten opgeven, telkens ertoe strekkende dat te weinig belasting werd geheven, over een of meer maanden van de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 en/of kwarta(a)l(en) van de jaren 1998, 2000 en 2001 door [H], [i], [j] en [K].

In het arrest van het Gerechts[h]of zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

Tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld door belanghebbende.’

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

Naar aanleiding van het in 2.24 bedoelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 14 september 2010, nr. 08/0537, ECLI:NL:HR:2010:BM7500, het arrest van het Hof van 18 maart 2008 vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, en heeft deze straf verminderd tot een gevangenisstraf van 23 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.