Rb. Breda, 27-05-2011, nr. AWB 07/330, nr. AWB 07/331

[[onderneming E]] needs support for product and marketing research for an inventory of products and services as well as for related sales activities

[onderneming A] has at its disposal the knowledge to provide the aforementioned support

DECLARE TO HAVE AGREED AS FOLLOWS:

2.17.Op 30 augustus 1996 is [onderneming E] met [onderneming I] overeengekomen dat [onderneming E] IT personeel van [onderneming I] zou gaan inlenen. Het personeel was formeel in dienst van [onderneming C]. [onderneming C] verrichte de loonbetalingen aan de werknemers. [onderneming C] factureerde daarvoor bedragen aan [onderneming I].

2.18.Tot de gedingstukken behoren afschriften van facturen uit de jaren 1996 tot en met 2001 van [onderneming A] aan [onderneming E]. Voorts zijn er afschriften van betalingsopdrachten van [onderneming E] aan de [bank] waaruit blijkt dat grote sommen geld die betrekking hebben op genoemde facturen dienden te worden overgemaakt naar begunstigde: [onderneming A]/belanghebbende. Als adres van de begunstigde is ingevuld: [woonplaats] in Portugal. Verder zijn er afschriften van bankafschriften van [onderneming E] waaruit blijkt dat betreffende genoemde facturen daadwerkelijk grote sommen geld zijn overgemaakt naar [onderneming A]/belanghebbende en naar rekening [rekeningnummer] ten name van belanghebbende. De laatstgenoemde rekening is een privé rekening van belanghebbende. Tot slot is er een afschrift van een bankafschrift van belanghebbende waaruit blijkt dat belanghebbende, betreffende een factuur, een grote som geld heeft overgemaakt naar [onderneming I]/belanghebbende.

2.19.In de periode tussen 1 januari 2001 en 1 augustus 2001 heeft [onderneming E], onder verwijzing naar “[onderneming A] / [belanghebbende]”, de volgende bedragen overgemaakt naar de bankrekening met nummer [rekeningnummer]:

bedrag in ƒ datum

92.639 11 april

85.578 12 april

66.314 17 mei

78.789 17 mei

250.000 24 mei

88.886 18 juni

127.200 18 juni

200.000 18 juni

125.000 28 juni

66.130 24 juli

260.768 24 juli

1.441.304 totaal

Overige relevante feiten

2.20.Tot het dossier behoort een verklaring van belanghebbende van 31 mei 2002, afgelegd in de strafzaak tegen hem bij de rechtbank te Breda, bekend onder parketnummer 02/003456-01. In deze verklaring is onder meer het volgende vermeld:

“In zijn hoedanigheid als volmachthouder van [[onderneming A]] heeft [belanghebbende], na toestemming van het management van [[onderneming A]], administratie kantoren opgericht zoals [onderneming C], [onderneming G] B.V., [onderneming M] B.V. en [onderneming N] B.V.”

2.21.In het kader van eerdergenoemd strafrechtelijk onderzoek naar [onderneming E] en naar belanghebbende heeft [de heer B] onder meer verklaard dat hij tot de zomer 2002 statutair directeur was van [onderneming P], dat alle aandelen in [onderneming P] werden gehouden door [onderneming P1] Limited te Gibraltar en dat hij tevens op de loonlijst stond bij [onderneming C]. Hij heeft verder onder meer verklaard:

“De aandelen van [[onderneming C]] te Almere zijn in handen van [[onderneming A]] te Gibraltar en de aandelen van [[onderneming A]] zijn in eigendom bij [[onderneming I]] ook te Gibraltar. (…) Al het personeel hier in Nederland is in loondienst van [[onderneming C]]. [[onderneming C]] verhuurt personeel aan [[onderneming A]] te Gibraltar en deze verhuurt het personeel door aan [[onderneming E]] die op haar beurt weer het personeel levert aan Nederlandse opdrachtgevers, zoals (…).

In eerste instantie werd ik volgens mij op staande voet ontslagen wegens het niet ondertekenen en verwerken in de administratie van [[onderneming P]] (…) van een tweetal facturen afkomstig van [[onderneming I]]. Ik had mijn twijfels bij deze facturen. Deze facturen, volgens opschrift afkomstig van [[onderneming I]] te Gibraltar waren opgemaakt door [mevrouw J]. Dat was op een naastgelegen kamer gebeurd op het kantoor te Raamsdonkveer aan de [adres]. De facturen kwamen dus helemaal niet uit Gibraltar. Het betrof twee facturen gericht aan [[onderneming P]] en afkomstig van [[onderneming I]]. Een factuur ad 105.000 euro wegens doorbelasting infrastructuur en een factuur ad 250.000 euro wegens personeelskosten. Dat betrof de personeelskosten van drie personen. De hoogte van de bedragen sloeg echter nergens op. Ik heb dan ook geweigerd de facturen te ondertekenen en deze te verwerken in de administratie. Kort daarop ben ik als statutair directeur geschorst. (…) Op deze wijze wordt de winst van [[onderneming P]] gedrukt en de winst blijft hangen in Gibraltar. Dat gebeurde ook zo met [[onderneming E]] en [[onderneming C]]. De winst blijft daarbij ook hangen in Gibraltar, namelijk bij [[onderneming A]] en [[onderneming I]]. (…)

Het is namelijk zo dat ik aandelen [[onderneming I]] via de spaarloonregeling heb gekocht. Je had namelijk de keus mee te doen aan deze optieregeling of niet. Als je niet mee deed was het salaris hoger. Volgens mij deed vrijwel iedereen mee met deze optieregeling. Na mijn ontslag heb ik echter op alle mogelijke manieren geprobeerd de aandelen te verzilveren, maar tot op heden is dat niet gelukt. (…) In het begin, tot medio 1999 werden de aandelen bij verkoop via de bank afgerekend. Na medio 1999 werden ze echter contant uitbetaald. Wat daarvan de reden is weet ik niet.

[Belanghebbende] betaalde dan de aandelen tussen de 20e en de 25e van de maand uit in Raamsdonkveer. Het geld zat dan in enveloppen. (…)

De regeling is als volgt: Je koopt bijvoorbeeld 10 aandelen a f. 1,-- per stuk en later worden deze verkocht voor f. 101,-- per stuk. Je hebt dan een koerswinst van f 100,-- per aandeel.”

2.22.Op 18 maart 2008 is belanghebbende door de meervoudige kamer voor strafzaken van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 200.000. Het Gerechtshof acht bewezen verklaard dat belanghebbende (telkens/meermalen) opdracht heeft gegeven, dan wel (telkens/meermalen) feitelijk leiding heeft gegeven aan het tot een te laag/onjuist bedrag aan loon, althans een te laag/onjuist bedrag aan totaal te betalen loonbelasting/premie volksverzekeringen, opgeven, althans doen of laten opgeven, telkens ertoe strekkende dat te weinig belasting werd geheven, over een of meer maanden van de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 en/of kwarta(a)l(en) van de jaren 1998, 2000 en 2001 door [onderneming C], [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N].

In het arrest van het Gerechtsof zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

“Het hof stelt vast dat uit het fraude-aanmeldingsformulier d.d. 13 juli 2000, welk stuk in hoger beroep aan het dossier is toegevoegd, en de toelichting daarop, blijkt dat tussen [[onderneming I]] en [[onderneming A]] gelieerdheid bestaat via [belanghebbende].

(…)

Voorts verricht [[onderneming E]] werkzaamheden voor [[onderneming A]] bij [[onderneming C]]. [[onderneming A]] is 100% aandeelhouder van [[onderneming C]]. Personeel van [[onderneming C]] wordt door [[onderneming I]] ingeleend en vervolgens weer uitgeleend door [[onderneming E]].

Uit het vorenstaande blijkt naar het oordeel van het hof een verwevenheid tussen de vennootschappen, waarbij [belanghebbende] een centrale rol speelt.

Naar aanleiding van informatie van derden is vervolgens een boekenonderzoek naar onder meer [[onderneming C]] ingesteld.(…) Tijdens het boekenonderzoek is informatie ingezameld. Hieruit is onder meer gebleken dat:

[[onderneming C]] niet meer was dan een loonadministratie waar verder geen activiteiten plaatsvonden;

bij [[onderneming C]] geen winststreven was en dat de gelden die werden gebruikt om lonen en vergoedingen te betalen, afkomstig waren van [[onderneming E]], [[onderneming A]], [[onderneming I]] en van of door tussenkomt van [belanghebbende];

[Belanghebbende] feitelijk alle werkzaamheden verrichtte binnen [[onderneming C]] en alle beslissingen nam. Hij voerde de sollicitatiegesprekken met de werknemers en stuurde [de heer S] aan.

de salarissen van de werknemers, hoofdzakelijk goed opgeleide IT-ers, bruto veelal lager waren dan in de branche op dat moment gebruikelijk was en dat sommige werknemers bruto aanzienlijk meer verdienden dan in hun vorige dienstbetrekking;

voor een aantal werknemers door [[onderneming E]] forse bedragen werden gedeclareerd ten opzichte van het uitbetaalde netto salaris van die werknemers.

(…)

Hierbij heeft het hof rekening gehouden met het feit dat [belanghebbende] zich met (sic) gedurende een periode van drie jaren heeft bezig gehouden met belastingontduiking middels rechtspersonen, waarbij [belanghebbende] als feitelijk leidinggevende is opgetreden. Door middel van gebruikmaking van een constructie waarbij vennootschappen uit Gibraltar zijn betrokken, zijn aan werknemers betaalde loonvoordelen uit de boeken gehouden en is structureel te weinig loon op de aangiften loonbelasting in Nederland opgegeven. (…) [Belanghebbende] wordt door het hof beschouwd als de initiator van het opzetten van wat het hof noemt de Gibraltar-constructie.”

Tegen de deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld door belanghebbende.

3.Geschil

3.1.In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1.Is belanghebbende belastingplichtig in Nederland?

2.Zijn de aanslagen terecht en tot de juiste bedragen opgelegd?

3.Is de boete terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?

4.Zijn de beschikkingen heffingsrente terecht en tot de juiste bedragen genomen?

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de inspecteur bevestigend.

3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zitting hieraan is toegevoegd verwijst de rechtbank naar de processen-verbaal van de zittingen.

3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de aanslagen, van de boetebeschikking en van de beschikkingen heffingsrente.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4.Beoordeling van het geschil

Ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag

4.1.Belanghebbende stelt dat hij in het onderhavige jaar in Portugal woonde en dat hij niet aan de belastingheffing in Nederland onderworpen was.

4.2.De inspecteur heeft een gedetailleerd schema overgelegd met daarop dagen dat belanghebbende in Portugal is geweest. Dit schema is opgesteld aan de hand van vliegtickets. Op basis van dit schema, dat - voor zover hier van belang - is weergegeven onder 2.2, kan geconcludeerd worden dat belanghebbende in het onderhavige jaar circa 65 dagen in Portugal verbleef, circa 3 dagen in Spanje (of Gibraltar), circa 4 dagen in Oostenrijk en circa 293 dagen in Nederland.

4.3.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, met het in 2.2 genoemde schema, een begin van bewijs geleverd dat belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland woonde. Hiertegenover heeft belanghebbende, buiten de in 4.1 genoemde blote bewering, in het geheel niets bijgebracht.

4.4.Het gelijk ten aanzien van de eerste in geschil zijnde vraag is derhalve aan de inspecteur.

Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag

4.5.De inspecteur stelt dat in het onderhavige jaar een fictief loon voor belanghebbende in aanmerking moet worden genomen. Hij verwijst naar het verweerschrift dat is ingediend in de zaak met procedurenummer 07/325, waarin ten aanzien van het jaar 1998 een fictief loon wordt genoemd van ƒ 693.431. Dit bedrag wordt door de inspecteur niet nader onderbouwd. Bij genoemd verweerschrift is wel een bief gevoegd aan het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch waarin een becijfering van het fictief loon over 1999 is opgenomen.

4.6.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat aan belanghebbende in het onderhavige jaar een fictief loon van ƒ 693.431 kan worden toegerekend. De berekening van het fictief loon over 1999, waarbij de over 1999 door [onderneming E] behaalde omzet een rol speelt, zegt onvoldoende over de situatie in 2001.

4.7.Tijdens de zitting van 27 maart 2008 heeft de rechtbank aan de inspecteur gevraagd inzicht te geven in de bedragen die daadwerkelijk aan personeel ten goede zijn gekomen in verband met de aandelenconstructie en de reiskosten en een cost-plus berekening op te stellen en is aan de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat hij in de gelegenheid wordt gesteld op betreffende berekening te reageren. Bij brief van 3 april 2008 heeft de inspecteur de gevraagde berekening aan de rechtbank toegezonden. In de cost-plusberekening wordt alsnog rekening gehouden met een salaris voor belanghebbende van ƒ 176.297 (uit pragmatische overwegingen gaat de inspecteur uit van een fictief loon op basis van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 van € 80.000). In de reactie van de gemachtigde van belanghebbende van 27 mei 2008 staat dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het gebruikelijk loon van belanghebbende meer bedraagt dan het wettelijke forfait van ƒ 78.000 (€ 36.000).

4.8.De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de hoogte van een zakelijk salaris van belanghebbende de omvang van de door hem verrichtte werkzaamheden in acht moet worden genomen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat belanghebbende directeur was van [onderneming E] en dat [onderneming E] in het onderhavige jaar een bruto omzet heeft behaald van ruim ƒ 10.000.000. Voorts voerde belanghebbende de sollicitatiegesprekken met personen die bij [onderneming C], [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N] in dienst kwamen en (uiteindelijk) aan [onderneming E] werden uitgeleend en nam hij personen aan namens [onderneming C], [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N]. Gelet op het vorenoverwogene, acht de rechtbank aannemelijk dat het reëel is voor het onderhavige jaar een fictief loon voor belanghebbende in aanmerking te nemen van ƒ 176.297. Daaraan doet niet af dat [onderneming E] onweersproken heeft gesteld dat de salesactiviteiten voornamelijk werden verricht door de werknemers [werknemer B], [werknemer J], [werknemer G], [werknemer H] en [werknemer K], nu de rechtbank genoemd fictief loon aannemelijk acht voor de door belanghebbende zelf verrichtte werkzaamheden. Aan het aanbod van [onderneming E] om deze personen als getuigen te laten horen gaat de rechtbank dan ook voorbij.

4.9.De inspecteur stelt voorts dat [onderneming E] zich, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, ten voordele van [onderneming A] en [onderneming I] winst heeft laten ontgaan nu tegenover de betalingen door [onderneming E] aan [onderneming A] en [onderneming I] geen, althans geen wezenlijke, prestaties door [onderneming A] en [onderneming I] worden verricht, zodat de betreffende kosten geen zakelijk karakter dragen. Dit zou zijn gedaan ten behoeve van belanghebbende, volgens de inspecteur de uiteindelijk gerechtigde tot de resultaten van [onderneming A], [onderneming I] en [onderneming E]. Er zou sprake zijn van uitdelingen die in het onderhavige jaar zijn belast als inkomen uit aanmerkelijk belang.

4.10.De Hoge Raad heeft, in zijn arrest van 14 juni 2002, nr. 36 453, onder meer gepubliceerd in BNB 2002/290c*, overwogen dat:

“Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29 199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter – en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht – indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”

4.11.Tussen partijen is niet in geschil dat [onderneming E] in het onderhavige jaar de in 4.9 bedoelde uitgaven heeft gedaan. Het is dan aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat er sprake is van een vermomde winstuitdeling, dan wel van uitgaven waaraan het zakelijke karakter ontbreekt omdat, op grond van het in 4.10 genoemde arrest, de uitgaven slechts zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de (middellijk) aandeelhouder.

4.12.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, met al hetgeen hij heeft aangevoerd, aannemelijk gemaakt dat, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, sprake is van één belangengemeenschap waarin belanghebbende uiteindelijk de economische belanghebbende is. Daarvoor acht de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden van belang:

•belanghebbende en de echtgenote bezaten tot 20 februari 1997 tezamen alle aandelen in [onderneming E] en vanaf deze datum bezaten zij tezamen rechtstreeks 10% van de aandelen in [onderneming E];

•vanaf 20 februari 1997 tot augustus 2001 hield [onderneming I] 90% van de aandelen in [onderneming E];

•bij akte van 7 januari 1997 heeft [onderneming I] belanghebbende gemachtigd om als haar vertegenwoordiger op te treden;

•belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur van [onderneming E];

•belanghebbende heeft, als volmachthouder van [onderneming A], [onderneming C] opgericht;

•in het onderhavige jaar was belanghebbende (gevolmachtigd) directeur van [onderneming C];

•[onderneming A] heeft [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N] opgericht;

•belanghebbende voerde de sollicitatiegesprekken met personen die bij [onderneming C] in dienst kwamen en die door [onderneming C], al dan niet door tussenkomst van [onderneming A], werden uitgeleend aan [onderneming I] en door [onderneming I] aan [onderneming E];

•belanghebbende nam (een deel van) de in de vorige volzin bedoelde personen aan als werknemers van [onderneming C];

•[onderneming E] heeft, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, betreffende facturen van [onderneming A] en [onderneming I], grote sommen geld overgemaakt naar [onderneming A]/belanghebbende, naar [onderneming I]/belanghebbende en naar belanghebbende in privé. Op betalingsopdrachten van [onderneming E] aan [bank], betreffende facturen van [onderneming A], is als adres van de begunstigde het privé adres van belanghebbende opgenomen.

De rechtbank acht de niet nader onderbouwde stelling van [onderneming E] dat zij niets van doen had met [onderneming C] niet aannemelijk. Hierbij neemt rechtbank in overweging dat van de zijde van [onderneming E] niet is weersproken dat zij, zoals is vermeld in onderdeel 1.3 van het controlerapport, tot 1 juli 1996 personeel inleende van [onderneming C1] Ltd. en dat deze vennootschap haar activiteiten met ingang van deze datum heeft overgedragen aan [onderneming C]. De rechtbank hecht voorts geloof aan de stelling van de inspecteur dat [onderneming E] vanaf 1 juli 1996 personeel inleende van [onderneming C]. Deze stelling wordt onderbouwd met een brief van [onderneming E] van 20 oktober 1999 aan [onderneming Q], van welke brief een afschrift tot de stukken van het geding behoort en waarin is vermeld dat de door [onderneming E] aan deze cliënt uit te lenen werknemers worden ingeleend bij [onderneming C]. Gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat dit in de periode tussen 1 juli 1996 en 20 oktober 1999 anders was. Voorts hecht de rechtbank geloof aan de verklaring van de inspecteur dat de door [onderneming E] ingeleende werknemers, zo niet allemaal dan toch nagenoeg allemaal, voorkwamen op de loonlijst van [onderneming C], [onderneming G], [onderneming M] of [onderneming N].

4.13.Aan het in 4.12 overwogene doet niet af dat [onderneming H] en [onderneming F], als directeur van respectievelijk [onderneming I] en [onderneming A], op 19 april 2004 hebben verklaard dat belanghebbende geen directeur, beleidsbepaler of (indirect) aandeelhouder is van [onderneming I] en [onderneming A]. De betreffende verklaringen zijn niet in het onderhavige jaar gedaan en uit niets blijkt dat de verklaringen ook op het verleden betrekking hebben.

4.14.Voorts heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, een begin van bewijs geleverd ten aanzien van zijn stellingname dat [onderneming A] en [onderneming I] in het onderhavige jaar geen wezenlijke prestaties hebben verricht aan [onderneming E] tegenover de betalingen, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, van respectievelijk ƒ 1.027.033 en ƒ 4.903.946. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat betalingen welke in betreffende periode door [onderneming E] aan [onderneming A] zijn verricht voor een aanzienlijk deel zijn gedaan aan belanghebbende. Tegenover dit begin van bewijs heeft belanghebbende, buiten de blote ontkenning van de stellingname door de inspecteur, niets bijgebracht. Belanghebbende heeft op geen enkele wijze inzicht gegeven in de feitelijk in het onderhavige jaar door [onderneming A] ten behoeve van [onderneming E] verrichte werkzaamheden. De rechtbank neemt daarbij voorts in aanmerking dat [onderneming E] eerst personeel inleende bij [onderneming C] en vanaf 30 augustus 1996 via [onderneming I] bij [onderneming C]. In de loop van 2000 heeft [onderneming E] tevens personeel ingeleend via [onderneming I] bij [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N]. Tegenover de gemotiveerde stellingname door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat [onderneming E] in het onderhavige jaar, al dan niet via [onderneming I], ook elders dan bij [onderneming C], [onderneming G], [onderneming M] en [onderneming N] personeel inleende.

4.15.Belanghebbende heeft zijn stelling dat [onderneming E] facturen van [onderneming I] deels heeft betaald door rechtstreekse betalingen voor [onderneming I] aan [onderneming A], welke stelling uitdrukkelijk door de inspecteur wordt weersproken, op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt.

4.16.De rechtbank overweegt dat de inspecteur weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [onderneming E] zich, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, ten voordele van [onderneming A] en [onderneming I] winst heeft laten ontgaan en dat sprake is van één belangengemeenschap waarin belanghebbende uiteindelijk de economische belanghebbende is, maar dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende eigenaar is van (alle) aandelen in [onderneming A] en [onderneming I]. Daarom wordt niet de volledige winst die [onderneming E] zich in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001 ten voordele van [onderneming A] en [onderneming I] heeft laten ontgaan bij het belastbaar inkomen van belanghebbende over het onderhavige jaar geteld, maar alleen de daadwerkelijk door belanghebbende in die periode ontvangen bedragen.

4.17.De houder van de bankrekening met nummer [rekeningnummer] kent als adres [adres] te [woonplaats] in Portugal. Aangezien dit het appartement van belanghebbende is en [onderneming A] niet hier maar in Gibraltar was gevestigd, acht de rechtbank aannemelijk dat het, in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2001, op deze rekening gestorte bedrag van ƒ 1.441.304 door belanghebbende is ontvangen.

4.18.Gelet op het in 4.8 overwogene, heeft belanghebbende in het onderhavige jaar een fictief loon genoten van ƒ 176.297. Teneinde een dubbeltelling te voorkomen stelt de rechtbank de uitdeling vast op ƒ 1.265.007 (ƒ 1.441.304 minus ƒ 176.297).

4.19.Belanghebbende stelt dat de inspecteur niet aannemelijk maakt dat het genietingmoment van de inkomsten in 2001 is gelegen. De rechtbank overweegt dat artikel 13a, derde lid van de Wet op de loonbelasting 1964 bepaalt dat het fictief loon in 2001 is genoten. Ook de uitdelingen worden in 2001 geacht te zijn genoten, omdat de bedragen door overboeking op bankrekeningen door belanghebbende zijn ontvangen als bedoeld in artikel 3.146, eerste lid, onderdeel a van de Wet op de inkomstenbelasting 2001.

4.20.Tot slot stelt belanghebbende dat de door hem op zijn bankrekening ontvangen bedragen bestemd waren voor contante betalingen aan het personeel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende de juistheid van deze stelling, welke op geen enkele wijze door objectief controleerbaar bewijsmateriaal wordt ondersteund, niet aannemelijk gemaakt.

4.21.Het in 4.8 genoemde fictief loon van ƒ 176.297 is belast tegen het progressieve tarief en de in 4.18 genoemde uitdeling van ƒ 1.265.007 tegen het bijzondere tarief van 25%.

4.22.Ten aanzien van de tweede in geschil zijnde vraag is derhalve het gelijk ten dele aan belanghebbende.

Ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag

4.23.Aan belanghebbende is, bij het opleggen van de aanslag in de IB, een vergrijpboete opgelegd van € 233.245. De boete beloopt 100% van het bedrag van de aanslag.

4.24.Belanghebbende stelt dat de vergrijpboete niet, althans niet voldoende, is gemotiveerd. Bovendien zou de inspecteur niet aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van (voorwaardelijke) opzet, dan wel van listigheid en samenspanning.

4.25.Naar het oordeel van de rechtbank is de boete, in de brief van de inspecteur van 1 december 2004, wel voldoende gemotiveerd. In deze brief wordt in voldoende mate omschreven op grond van welke feiten en omstandigheden de boete wordt opgelegd, waarom sprake is van (voorwaardelijke) opzet en waarom de boete op 100% wordt gesteld.

4.26.In artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) is, met betrekking tot een belasting welke bij aanslag wordt geheven, bepaald dat, indien het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte niet, danwel onjuist of onvolledig is gedaan, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen. De bewijslast ten aanzien van de aanwezigheid van opzet berust bij de inspecteur. Onder opzet valt ook voorwaardelijke opzet. Van voorwaardelijke opzet is sprake indien belanghebbende zich, bij het verrichten van een bepaalde gedraging, willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans, dat hij daardoor – in casu – de fiscus tekort doet (MvT, Kamerstukken 1993/94, 23 470, nr. 3).

4.27.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur, zoals eerder overwogen, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het onderhavige jaar inkomsten uit aanmerkelijk belang heeft genoten welke hij willens en wetens niet heeft opgenomen in zijn aangifte in de IB en aldus aan hem toekomende inkomsten aan het zicht van de belastingdienst heeft onttrokken. Daarmee is het aan de (voorwaardelijke) opzet van belanghebbende te wijten dat over het onderhavige jaar een onjuiste aangifte is ingediend. De inspecteur heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van listigheid, valsheid of samenspanning. De rechtbank acht een boete van 50% passend en geboden.

4.28.Bij het opleggen van een boete dient de zaak te worden behandeld binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Deze termijn vangt aan op het moment waarop het (voornemen tot het) opleggen van de boete aan belanghebbende is kenbaar gemaakt.

4.29.In het onderhavige geval is het voornemen tot het opleggen van een boete kenbaar gemaakt in eerdergenoemde brief van 1 december 2004. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de proceshouding van belanghebbende heeft bijgedragen aan het nodeloos verstrijken van tijd. In totaal is derhalve, tussen 1 december 2004 en de datum van de onderhavige uitspraak, te weten 27 mei 2011, een tijdsverloop van circa zes en een half jaar in de procedure niet aan belanghebbende te wijten. Hierin ziet de rechtbank reden de boete te matigen met 60%. Overige omstandigheden op basis waarvan de boete verder zou moeten worden gematigd zijn gesteld noch aannemelijk geworden.

4.30.Op grond van het vorenoverwogene, wordt de boete van 50% gematigd tot een boete van 20%. Dit resulteert in een boete van – afgerond – ƒ 76.000 (20% van de verschuldigde IB). De rechtbank acht deze boete passend en geboden.

4.31.Ten aanzien van de derde in geschil zijnde vraag is derhalve het gelijk ten dele aan belanghebbende.

Ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag

4.32.Belanghebbende heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd tegen de beschikkingen heffingsrente. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat belanghebbende stelt dat de beschikkingen heffingsrente louter en alleen dienen te worden vernietigd nu zij van mening is dat de aanslagen dienen te worden vernietigd en dat, mochten de aanslagen worden verminderd, de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig moeten worden verminderd.

4.33.Het berekenen van heffingsrente in een geval als het onderhavige vindt plaats op basis van artikel 30f van de AWR. Tekst en strekking van artikel 30f voornoemd bieden geen ruimte om in een geval als het onderhavige het in rekening brengen van heffingsrente achterwege te laten of te matigen. Gesteld noch is gebleken dat het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel er toe dienen te leiden dat de berekening van heffingsrente achterwege moet blijven of beperkt moet worden. Nu de aanslag in de WAZ dient te worden gehandhaafd, dient de bijbehorende beschikking heffingsrente eveneens te worden gehandhaafd. Nu de aanslag in de IB wordt verlaagd, wordt de bijbehorende beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd.

4.34.Het gelijk ten aanzien van de vierde in geschil zijnde vraag is derhalve deels aan belanghebbende.