Hof 's-Hertogenbosch, 28-10-2014, nr. HD 200.116.044, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 26 januari 2012.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende (niet weersproken) feiten.

 een vast bedrag van € 27,50 inclusief btw;

 een aanvullend bedrag van € 9,50 inclusief BTW voor een pakket “Biox Zorgeloos Internet”;

 eventueel een aanvullend bedrag, afhankelijk van het gebruik dat in die maand van de aansluiting werd gemaakt.

Op de overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van Vodafone van toepassing verklaard. Artikel 4 lid 4 van de algemene voorwaarden luidt:

“Partijen kunnen een Overeenkomst te allen tijde ontbinden met behoud van recht op schadevergoeding, indien de andere partij in de nakoming van één of meer van de overeengekomen verplichtingen tekort schiet en in verzuim verkeert.”

Artikel 15 van de algemene voorwaarden luidt voor zover thans van belang als volgt:

“1. Vodafone mag de Aansluiting of het leveren van een of meer Diensten (tijdelijk en/of geheel of gedeeltelijk) blokkeren of buiten gebruik stellen, indien:

a. (…)

b. Contractant of Eindgebruiker een verplichting uit de Algemene Voorwaarden of enige andere Overeenkomst met Vodafone niet nakomt;

c. Vodafone constateert dat er in een beperkte periode een bovengemiddeld gebruik van de Aansluiting wordt gemaakt met daarmee gepaard gaande hoge kosten en Contractant niet onmiddellijk – op verzoek van Vodafone – tot betaling of het stellen van zekerheid (…) overgaat. Vodafone gaat alleen op schriftelijk verzoek van Contractant tot herstel van de dienstverlening over, nadat Contractant binnen een door Vodafone gestelde termijn de openstaande verplichtingen volledig is nakomen. (…)

2. Gedurende de termijn van (tijdelijke) buiten gebruikstelling van de Aansluiting blijft Contractant verplicht tot betaling van de vaste periodieke kosten en toeslagen voor de duur van de Overeenkomst.”

Op 3 augustus 2009 is op een van de mobiele telefoons een enorme hoeveelheid sms-berichten ontvangen van een sms-dienst. Gedurende een aantal uren betrof dat elke 10 seconden een nieuw bericht. Voor deze op één dag ontvangen berichten was [appellante] op grond van de geldende tarieven € 1.185,52 aan Vodafone verschuldigd.

Kort voor het aanbreken van 4 augustus 2009 heeft Vodafone de telefoonaansluitingen van beide mobiele telefoons geblokkeerd.

[appellante] heeft op 25 augustus 2009, samen met haar begeleider van Lunet Zorg, aangifte gedaan bij de politie. In het proces-verbaal van deze aangifte staat, zeer kort samengevat, dat [appellante] van jongs af aan bekend is met jeugdzorg, dat zij in een begeleid wonen-project woont, dat zij sinds tien jaar contact heeft met haar begeleider van Lunet Zorg en dat een zekere [betrokkene] haar er onder valse voorwendselen toe heeft bewogen de in geding zijnde telefoonabonnementen af te sluiten en de telefoontoestellen daarna aan hem af te geven. Aan het slot van het proces-verbaal staat als opmerking van de verbalisant dat hij tijdens de aangifte contact heeft opgenomen met Vodafone omdat [appellante] nog geen factuur had ontvangen en dat hij toen van een medewerkster van de afdeling Credit Alerts & Fraud hoorde dat er een schuld was ontstaan van € 1.443,--.

Op 23 maart 2010 heeft Vodafone de buitengerechtelijke ontbinding van beide overeenkomsten voor de toekomst ingeroepen omdat [appellante] niet aan de uit de overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen voldeed.

Vodafone heeft de vorderingen die zij op [appellante] heeft, overgedragen aan Intrum Justitia.

In eerste aanleg heeft Intrum Justitia gevorderd betaling van:

 een hoofdsom van € 2.425,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 maart 2011;

 € 102,87 aan wettelijke rente over de hoofdsom, berekend tot en met 9 maart 2011;

 € 300,-- aan buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft Intrum Justitia, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

 [appellante] is in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de twee met Vodafone gesloten overeenkomsten tekort geschoten. Vodafone heeft de overeenkomsten daarom rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden met ingang van 23 maart 2010.

 Over de periode tot 23 maart 2010, gedurende welke de overeenkomst nog van kracht was moet [appellante] haar contractuele betalingsverplichtingen nakomen.

 Ter zake de periode tot datum ontbinding vordert Intrum Justitia nakoming van betalingsverplichtingen tot in totaal € 1.868,63, welk bedrag volgens productie 1 bij de inleidende dagvaarding als volgt is opgebouwd:

 Als [appellante] niet in de nakoming van haar verbintenissen zou zijn tekort geschoten, zouden de overeenkomsten hebben doorgelopen tot 2 augustus 2011. Omdat de overeenkomsten voortijdig zijn beëindigd, loopt Vodafone de maandelijkse bedragen mis die [appellante] over de periode van 23 maart 2010 tot 2 augustus 2011 verschuldigd zou zijn geweest bij deugdelijke nakoming van de overeenkomst. [appellante] moet deze schade aan Vodafone (thans aan Intrum Justitia) vergoeden. Om haar moverende redenen beperkt Intrum Justitia deze vordering tot 75% van de gederfde inkomsten.

 Als schadevergoeding over de periode van 23 maart 2010 tot 2 augustus 2011 vordert Interim Justitia (prod. 6 repliek) een bedrag van € 556,74.

[appellante] heeft verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 26 januari 2012 heeft de kantonrechter Intrum Justitia in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag waarom Vodafone niet al op 29 augustus 2009 het initiatief heeft genomen de overeenkomsten te beëindigen en welke invloed Vodafone had op de heftige vloed aan sms’jes. Bij eindvonnis van 14 juni 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat Vodafone de overeenkomsten niet pas op 23 maart 2010 maar al op 25 augustus 2009 (de datum waarop [appellante] aangifte deed bij de politie en de politie contact opnam met Vodafone) had moeten ontbinden. De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat [appellante] aan Vodafone moet voldoen:

 ter nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst over de periode tot 25 augustus 2009 een bedrag van € 1.443,-- (het door de afdeling Credit Alerts & Fraud van Vodafone op die datum jegens de verbalisant genoemde bedrag);

 als schadevergoeding over de periode van 25 augustus 2009 tot 2 augustus 2011 een bedrag van € 772,78 (volgens de kantonrechter is dit 75% van de abonnementsgelden die [appellante] over de genoemde periode verschuldigd zou zijn geweest als de overeengekomen looptijd normaal zou zijn volgemaakt).

Op grond van deze overwegingen heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om aan Intrum Justitia het totaal van de twee genoemde bedragen, te weten € 2.215,78, te betalen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. Intrum Justitia heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. Door de grieven wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Bij de beoordeling van deze zaak betrekt het hof het volgende.

Het hof stelt voorshands vast dat de overeenkomsten gesloten zijn tussen enerzijds de in het kader van haar beroep of bedrijf handelende rechtspersoon (Vodafone) en anderzijds een consument ([appellante]). De overeenkomsten betreffen abonnementen voor mobiele telefonie met eventueel daarmee verbonden diensten, met een bepaalde (minimum)looptijd van meer dan drie maanden, waarbij gekoppeld aan elk abonnement een mobiele telefoon ‘gratis’ (dat wil zeggen zonder dat daarvoor een bepaald bedrag als vergoeding tot uitdrukking is gebracht) ter beschikking van [appellante] is gesteld. De telefoons zijn, onder de opschortende voorwaarde van betaling van de overeengekomen termijnen, klaarblijkelijk eigendom van [appellante] geworden. Een dergelijke overeenkomst wordt hierna kortheidshalve aangeduid als een ‘telefoonabonnement inclusief toestel’. De onderhavige overeenkomsten zijn gesloten op 2 augustus 2009. Bij arrest van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, heeft de Hoge Raad op een prejudiciële vraag geantwoord dat een telefoonabonnement inclusief toestel, indien afgesloten vóór 21 mei 2011, voor wat betreft de verkrijging van de mobiele telefoon in beginsel dient te worden aangemerkt als

als ook dat het op de weg van de aanbieder ligt om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken, waaruit volgt dat de maandelijkse betalingen van de consument niet (mede) strekken tot afbetaling van de telefoon.

Nu voornoemde uitspraak van de Hoge Raad partijen nog niet bekend kon zijn tijdens het wisselen van de stukken, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de betekenis daarvan voor de onderhavige zaak. Intrum Justitia zal daartoe eerst de gelegenheid krijgen. Vervolgens zal [appellante] bij antwoordakte daarop kunnen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 25 november 2014 voor een akte uitlating aan de zijde van Interim Justitia met de hiervoor in 3.7. vermelde doeleinden, waarna [appellante] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.