2.8 Conclusie

Privaatrecht en publiekrecht kennen verschillende doelstellingen. De doelstelling van privaatrecht is de verhouding tussen burgers onderling te regelen. Het bestuursrecht regelt de verhouding tussen burgers en de overheid. Het bestuursrecht beoogt het publieke belang te behartigen, terwijl het privaatrecht de individuele belangen centraal stelt.

De grens tussen publiek- en privaatrecht is niet eenvoudig te trekken.1 Zeker met de toenemende sturende Europese regelgeving is de verwevenheid van privaat- en publiekrecht groter geworden.

Het privaatrecht en het publiekrecht kennen hun eigen handhavingsmiddelen.2 De privaatrechtelijke handhavingsmiddelen zijn, behoudens de gebod- en verbodsacties, meestal herstelsancties en bedoeld om de toestand te herstel-len zoals deze was voor de overtreding. Dit kan onder meer resulteren in schadevergoeding. Het bestuursrecht kent naast herstelsancties ook punitieve of bestraffende sancties. Punitieve sancties hebben tot doel de overtreder (financieel) nadeel toe te brengen. Ook hebben punitieve sancties tot doel afschrikwekkend te werken. Bestuursrechtelijke herstelsancties hebben daardoor eveneens een preventieve werking. Onder de definitie van bestuursrechtelijke herstelsancties valt ook het voorkomen van herhaling van de overtreding. Hierbij kan gedacht worden aan de last onder dwangsom, die daarmee ook een preventieve functie vervult.

Privaatrechtelijke sancties kennen (echter) hun beperkingen. Zo zullen veelal de privaatrechtelijke sancties tekortschieten met betrekking tot het preventieve effect, is herstel van de oorspronkelijke situatie niet altijd mogelijk en wordt niet beoogd het publieke belang te dienen met privaatrechtelijke handhaving.3 Bestuursrechtelijke sancties worden, in relatie tot het onderwerp van dit boek, dan ook als een aanvulling gezien op privaatrechtelijke sancties.

Het toegenomen belang van toezichthouders is een gevolg van de Europese eenwording.4 De doelstellingen van de Europese Unie verschillen van de bestuursrechtelijke doelstellingen op nationaal niveau. Een interne markt, consumentenbescherming en eerlijke mededinging zijn doelstellingen van het Europese (mededingings)recht. Privatisering van voormalige overheidsbedrijven dient de mededinging op de verschillende markten te bevorderen. Op de vrije interne markt voldoen de privaatrechtelijke handhavingsmiddelen echter niet om de beoogde doelstellingen te verwezenlijken. Om de mededinging te bevorderen, de vrije interne markt te stimuleren en consumenten te beschermen worden aanvullende bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen ingezet. Toezichthouders zijn ingesteld om deze beoogde doelstellingen te realiseren.5

Op het functioneren van toezichthouders bestaat wel kritiek.6 Vooral de onafhankelijkheid van de toezichthouders ten opzichte van marktpartijen en van de politiek is een kwetsbaar punt.7 Dit geldt in het bijzonder in relatie tot overheidsondernemingen. Een nadeel van handhaving door toezichthouders is ook dat dit de overheid geld kost. Als gevolg van een beperkt budget dienen toezichthouders prioriteiten te stellen.8 Dit heeft tot gevolg dat toezichthouders keuzes dienen te maken welke overtredingen wel of niet worden aangepakt. Een ander kritiekpunt is dat het legaliteitsbeginsel en handhaving van open normen met elkaar op gespannen voet staan.9 Open normen zijn vaag en het is niet altijd duidelijk hoe gehandhaafd zal worden.

Dit kan tot gevolg hebben dat een marktpartij niet altijd weet wanneer hij in overtreding is. De discretionaire bevoegdheid van bestuursorganen kan aanleiding geven tot rechtsonzekerheid omdat een bestuursorgaan daardoor de vrijheid heeft om zelfstandig te beoordelen of de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening van zijn recht of bevoegdheden in concreto zijn vervuld (beoordelingsvrijheid).10 Om rechtsonzekerheid weg te nemen heeft het bestuursorgaan de bevoegdheid om open en vage normen door middel van beleidsregels in te vullen (beleidsvrijheid). Deze beleidsregels worden vervolgens wel weer door het bestuursorgaan zelf beoordeeld.11

In de volgende drie hoofdstukken wordt aan de hand van besluiten van toezichthouders de in paragraaf 1.5 geformuleerde vraagstelling onderzocht en vanuit privaatrechtelijk oogpunt nader geproblematiseerd.