Rb. Rotterdam, 28-12-2004, nr. 04/1436 en 04/3161

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer van 13 oktober 2004 (Stb. 2004, 556) die in werking is getreden op 30 oktober 2004 treedt - voor zover hier van belang - verweerster in bestuursrechtelijke gedingen waarin de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer partij of belanghebbende is in haar plaats. Onder verweerster wordt hierna tevens begrepen haar rechtsvoorgangster de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer.

Bij besluit van 2 april 2004 (hierna: besluit I) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen de in de brief van 8 december 2003 vervatte vaststelling als bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993), dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent c.q. heeft uitgeoefend, alsmede tegen de in die brief vervatte aanwijzing krachtens artikel 54 van de Wtv 1993, dat eiseres ingaande dagtekening van die brief geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten sluit, ongegrond verklaard.

Tegen besluit I heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 13 mei 2004, aangevuld bij brief van 7 juli 2004, beroep ingesteld.

Bij besluit van 20 september 2004 (hierna: besluit II) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 2 juli 2004, strekkende tot het ter openbare kennis brengen dat eiseres het directe verzekeringsbedrijf uitoefent zonder in het bezit te zijn van de ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 vereiste vergunning, ongegrond verklaard onder aanvulling van rechtsgronden.

Tegen besluit II heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 29 oktober 2004, aangevuld bij brief van 18 november 2004, beroep ingesteld.

De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen. In dit verband heeft zij met betrekking tot het beroep tegen besluit II besloten de zaak versneld te behandelen.

Verweerster heeft in beide zaken stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met het oog op de aanwijzing met gesloten deuren plaatsgevonden op 14 december 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen ing. R.C.J. Gubler, directeur van eiseres, en J.J. de la Bije, extern adviseur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. M. Dijkstra. Voorts zijn verschenen mr. R.A.J.M. Peeters Weem en mr. B.P.A.H. Schoenmakers, beiden werkzaam bij verweerster.

Na schorsing is het onderzoek ter zitting met gesloten deuren op 23 december 2004 hervat. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen net als op de zitting van 14 december 2004. Op die tweede zitting is het onderzoek gesloten.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wtv 1993 wordt - voorzover hier van belang - verstaan onder:

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is een in Nederland gevestigde stichting die onder meer garantiecertificaten afgeeft voor de bouw van koopwoningen. Bij besluit van 16 januari 1985 is zij door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris van VROM) erkend als onafhankelijke waarborgende derde als bedoeld in artikel 6 van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 en de circulaire van 29 april 1981, MG 81-18. Tot de groep van eiseres behoorde de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna ook: de B.V.). In 1994 is voorts de N.V. Waarborgmaatschappij S.G.W.N. (hierna ook: de N.V.) opgericht.

Tussen de stukken bevinden zich diverse door eiseres in het leven geroepen garantieregelingen voor bouwprojecten en overeenkomsten waaraan die regelingen ten grondslag liggen.

Ingevolge de Garantieregeling voor utiliteitsgebouwen U.1.1996 (hierna: de Garantieregeling 1996) kon een (bouw)ondernemer een garantie- en waarborgovereenkomst afsluiten met eiseres en het Bureau van de Stichting dat is belast met de tenuitvoerlegging van de garantieregelingen, waarbij uitwerking werd gegeven aan de garantieregeling. Die garantieregeling voorzag erin dat eiseres in de uitvoering van die regeling optrad als lasthebber van de verkrijger, zijnde degene die met een ondernemer een overeenkomst is aangegaan tot de bouw of levering van een te bouwen woning. Eiseres behartigde de belangen van de verkrijger en droeg als lasthebber ten behoeve van de verkrijger zorg voor de verkrijging en het beheer van de zekerheden, waaruit de in deze garantieregeling omschreven waarborgen voortvloeiden. In de garantieregeling waren in dit verband een aantal garanties van de ondernemer ten behoeve van de verkrijger opgenomen, alsook de bevoegdheid van eiseres tot controle op de uitvoering en arbitrage door eiseres ingeval van verschillen van inzicht tussen verkrijgers en ondernemer omtrent de in de regeling opgenomen garanties. Voorts had de stichting een waarborgende functie. In de regeling is namelijk bepaald dat, indien tengevolge van insolventie van de ondernemer de levering of bouw van het overeengekomen gebouw waarvoor een certificaat is verstrekt niet of niet zonder bijbetaling is te verkrijgen, de verkrijger voor de daaruit voor hem ontstane schade, in zoverre de ondernemer voor die schade tegenover hem aansprakelijk is, door eiseres schadeloos wordt gesteld. Ook vindt schadeloosstelling door eiseres plaats indien de ondernemer een arbitraal vonnis niet (tijdig) nakomt. Het betreffende garantiecertificaat, dat in de regeling wordt omschreven als het garantie- en waarborgcertificaat waarmee de ondernemer direct de garantie en de Maatschappij indirect de waarborgen verstrekt aan de verkrijger, moet door de ondernemer worden aangevraagd na sluiting van een overeenkomst tot bouw of levering. In dit verband is de ondernemer een bijdrage verschuldigd wegens de voor het werk te verlenen waarborg.

De Garantieregeling voor lage utiliteitsgebouwen U.2.2000 en de Garantieregeling voor eensgezinswoningen E.4.2000 (hierna: de Garantieregelingen 2000) bevatten gelijksoortige bepalingen als de Garantieregeling 1996, zij het dat daarin de N.V., daarin Maatschappij genoemd, de waarborgfunctie op zich neemt ingeval van insolventie van de ondernemer of niet (tijdig) nakomen van arbitraal vonnis. Verder was daarin bepaald dat de B.V., daarin Bureau genoemd, in de uitvoering van deze garantieregelingen optrad als lasthebber van de verkrijgers.

In de Garantieregeling voor lage utiliteitsgebouwen U.3.2003 en de Garantieregeling voor eensgezinswoningen E.5.2003 (hierna: de Garantieregelingen 2003) wordt eiseres aangeduid als de Maatschappij die de waarborgfunctie vervult. Voorts was daarin bepaald dat de B.V., daarin Bureau genoemd, in de uitvoering van deze garantieregelingen optrad als lasthebber van de verkrijgers.

Uit de Garantieregeling voor eengezinswoningen E6.2004 volgt eveneens schadeloosstelling door eiseres ingeval van insolventie of nalatigheid van de ondernemer. De B.V. komt daar niet meer in voor.

In artikel 6 van de zich tussen de stukken bevindende Garantie- en waarborgovereenkomst nr. 26-2002-0-31, zijnde een jaarcontract inzake een tweetal Garantieregelingen uit 2000, die is gesloten tussen de B.V. en Vasco Bouw B.V., is bepaald dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten worden vastgesteld uit een provisieberekening over de volledige hoogte van de aanneemsom.

Bij de stukken bevindt zich een ten name van Hevo Bouwmanagement B.V. als verkrijger door eiseres op 12 augustus 2003 afgegeven en door R.C.J. Gubler als directeur ondertekend garantie- en waarborgcertificaat, waarin eiseres de bepalingen een tweetal Garantieregelingen uit 2003 op een met name genoemd bouwproject van toepassing verklaart en aan de verkrijger van de gebouwen met de afgifte van het certificaat de waarborg van schadeloosstelling onder de voorwaarden van de garantieregeling verleent.

In artikel 6.1 van de zich tussen de stukken bevindende Garantie- en waarborgovereenkomst nr. 04-026-2003, zijnde een niet ondertekend jaarcontract inzake de Garantieregelingen 2003 tussen eiseres en Vasco Bouw B.V., is bepaald dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten voor de in deze overeenkomst vastgelegde dienstverlening en certificering is gebaseerd op een risico-analyse van de ondernemer en de aard en wijze waarop de bouw en oplevering van gebouwen wordt zeker gesteld.

Uit het Informatie- en tarievenblad 2004 van eiseres volgt dat de ondernemer enerzijds voor (de behandelingskosten van) planaanmelding een vast bedrag dient te betalen en daarnaast een promillage van de koop-/aanneemsom waarvan de hoogte is gebaseerd op classificatie van de ondernemers in tariefgroepen aan de hand van risicoanalyse.

Uit de gedingstukken blijkt dat het oordeel van de Verzekeringskamer, rechtsvoorgangster van verweerster, over de vraag of sprake is van de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf al langere tijd onderwerp van discussie is tussen partijen. Blijkens brieven en stukken in het dossier hebben eiseres en de N.V., voornamelijk in de persoon van R.C.J. Gubler, hierover met verweerster sedert 1994 met enige regelmaat gecorrespondeerd. Voorzover uit de stukken is op te maken behoort tot de bedrijfsactiviteiten van eiseres en/of de N.V. het verstrekken van garantiecertificaten voor bouwprojecten, waardoor de afnemer van een nieuw gerealiseerd gebouw recht op schade-uitkering verkrijgt indien de door de bouwondernemer in de Garantieregeling gegarandeerde verplichtingen niet worden nagekomen.

Uit deze briefwisseling komt - in grote lijnen - als standpunt van de Verzekeringskamer naar voren dat de aanvankelijke activiteiten van eiseres niet aangemerkt worden als verzekeringsactiviteiten en dat de N.V. weliswaar verzekeraar is, maar niet bedrijfsmatig bezig is, aangezien deze slechts één verzekerde heeft, te weten eiseres, waarbij de B.V. optreedt als enige verzekeringnemer.

In reactie op een voorstel van eiseres in 1996 tot wijziging van de garantiestructuur met het oog op activiteiten in het buitenland en haar vraag of de erkenning van de waarborgen door een andere rechtspersoon niet leidt tot vergunningplicht heeft de Verzekeringskamer eiseres bij brief van 19 november 1996 onder meer het volgende bericht:

“Momenteel wordt door de N.V. Waarborgmij. in feite slechts één verzekeringsovereenkomst gesloten en in stand gehouden, namelijk die waarbij de B.V. Centraal Bureau SGWN optreedt als (enige) verzekeringsnemer en de Stichting GWN als enige verzekerde. De N.V. Waarborgmaatschappij treedt dus wel op als verzekeraar, maar doet dit niet bedrijfsmatig. Op die grond zijn wij van mening dat de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 niet op de N.V. van toepassing is.

Wanneer de Stichting echter certificaten gaat uitgeven, waarin de N.V. rechtstreeks jegens de verkrijgers waarborgverplichtingen op zich neemt, komen er - naar onze voorlopige indruk - meerdere verzekeringsovereenkomsten tot stand tussen de betrokken verkrijgers en de N.V. Waarborgmij. In dat geval kan wèl van bedrijfsmatigheid gesproken worden en zou genoemde wet van toepassing kunnen worden.”.

Bij brief van 16 april 1997 heeft de Verzekeringskamer eiseres onder meer het volgende bericht:

“In de eerste plaats is besproken en toegelicht waarom de activiteiten van de Stichting SGWN door de Verzekeringskamer niet beschouwd worden als uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Naar de opvatting van de Verzekeringskamer houdt de Stichting zich voornamelijk bezig met promotie, kwaliteitsregelgeving en -controle en dergelijke, ten behoeve van de deelnemers. Daarbij gaat de Verzekeringskamer ervan uit, dat de garantie-activiteiten een onderdeel vormen van het totaal van deze activiteiten. Indien de NV SGWN exact dezelfde activiteiten zal gaan uitvoeren, zullen die activiteiten eveneens niet leiden tot de uitoefening van het verzekeringsbedrijf.

In de tweede plaats is gesproken over de consequenties, indien de NV SGWN slechts een gedeelte van de activiteiten van de Stichting SGWN zal gaan uitvoeren. Daarbij gaat het met name om het afgeven van de garantie-certificaten en de activiteiten die daaruit voortvloeien. In dat geval zal de NV SGWN bedrijfsmatig en voor eigen rekening overeenkomsten sluiten, welke door de Verzekeringskamer beschouwd worden als verzekeringsovereenkomsten. Dit brengt mee dat de NV SGWN in dat geval het verzekeringsbedrijf zal uitoefenen, waarvoor een vergunning nodig is ingevolge de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993.”.

In deze opstelling van de Verzekeringskamer en kennelijk vanuit de behoefte om ook in het buitenland actief te zijn heeft de N.V. aanleiding gezien bij verweerster een vergunning ex artikel 18 van de Wtv 1993 aan te vragen voor de uitoefening van het verzekeringsbedijf in de branches 9 (andere schaden aan zaken), 13 (algemene aansprakelijkheid) en 15 (borgtocht). Bij beslissing van 1 september 1997 heeft verweerster de N.V. de gevraagde vergunning verleend.

Op 26 juni 2003 is over de N.V. met toepassing van artikel 156 van de Wtv 1993, de noodregeling uitgesproken en zijn bewindvoerders benoemd, die hebben besloten tot een produktieverbod van nieuwe polissen en een verbod op de uitgifte van nieuwe certificaten, omdat er wegens de financiële nood onvoldoende zekerheid bestond dat aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan.

Blijkens de notulen van een vergadering op 1 juli 2003 met de bewindvoerder en vertegenwoordigers van verweerster en de S.G.W.N.-groep zijn drie reddingsscenario’s besproken. In een brief van 3 juli 2003 heeft verweerster aangegeven aan welke (financiële) voorwaarden een doorstart van de N.V. diende te voldoen. Korte tijd later zijn echter zowel de N.V. als de B.V. in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 19 september 2003 bericht verweerster eiseres ondermeer het volgende:

“Onlangs is de Pensioen- en Verzekeringskamer (hierna: PVK) gebleken dat de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna: de B.V.) garantiecertificaten ten name van de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: de Stichting) verstrekt. Voorzover tot op heden door de PVK kan worden nagegaan betreft dit certificaten die, behoudens de tenaamstelling, identiek zijn aan de eerder door de N.V. Waarborgmij. S.G.W.N. (hierna: de NV) afgegeven polissen.

Op basis van de haar thans ten dienst staande gegevens meent de PVK dat hierdoor de Stichting en de BV, zowel gezamenlijk als ieder voor zich, het verzekeringsbedrijf uitoefenen. Geen van beide beschikt over de daarvoor krachtens artikel 24 van de Wtv 1993 vereiste vergunning.

De PVK heeft de NV op 31 maart 2003 een productieverbod opgelegd. Na de noodregeling is door de bewindvoerders een verbod gesteld op het door de NV uitgeven van certificaten. Kennelijk omzeilt de Stichting thans deze opgelegde maatregelen. Hierdoor oefent zij illegaal het verzekeringsbedrijf uit.

Het verstrekken van certificaten, c.q. polissen, door zowel de Stichting als de B.V., gezamenlijk of ieder voor zich handelend, dient met onmiddellijke ingang te worden gestaakt. Uw schriftelijke bevestiging zien wij per omgaande tegemoet.”.

Bij brief van 24 september 2003 reageert eiseres met de mededeling dat zij beschikt over een op 16 januari 1985 door de Staatssecretaris van VROM afgegeven erkenning als “waarborgende derde”, zodat haars inziens de door haar afgegeven garantie- en waarborgcertificaten aan de wet- en regelgeving voldoen.

Voorts ontkent eiseres borgtochten af te geven en stelt zij dat verweersters zienswijze onjuist is.

Bij brief van 26 september 2003 nodigt verweerster eiseres uit voor een bespreking. Partijen zijn vervolgens niet tot een vergelijk gekomen.

Verweerster heeft daarop de vaststelling gedaan en een aanwijzing gegeven als vervat in de brief van 8 december 2003. Eiseres heeft bij brief van 19 december 2003 een overzicht gegeven van alle vanaf 31 maart 2003 op naam van eiseres afgegeven certificaten.

Op 23 december 2003 heeft alsnog een hoorzitting plaatsgehad met als inzet van de zijde van eiseres de opheffing van het productieverbod, met het argument dat de activiteiten van eiseres dezelfde zijn als 10 jaar geleden toen geen vergunningplicht werd aangenomen.

Bij brief van 29 december 2003 heeft de gemachtigde bezwaar gemaakt en een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter. Bij brief van 15 januari 2004 heeft eiseres een certificatenoverzicht per 31 december 2003 aan verweerster gezonden, alsmede een balans en een winst- en verliesrekening met de resultaten van het vierde kwartaal 2003. Voorts is van de zijde van eiseres bij brief van 27 januari 2004 aangevoerd dat verweerster tegenstrijdige standpunten inneemt waar het gaat om de vraag of eiseres terugvalt op haar activiteiten van voor 1997 en is voorts een beslissingsmodel geschetst aan de hand waarvan verweerster gemotiveerd zou moeten beoordelen of zij haar vaststelling en aanwijzing kan handhaven.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 5 februari 2004 (BC 03/3793-STU) de verzochte voorziening tot schorsing van de vaststelling en de aanwijzing afgewezen.

Na het gereedkomen van besluit I is daartegen beroep ingesteld en nadien verzocht om een voorlopige voorziening.

Bij brief van 20 februari 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres verzocht per omgaande schriftelijk te bevestigen dat eiseres geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten meer sluit of zal gaan sluiten.

Bij brief van 23 februari 2004 heeft de gemachtigde van eiseres verweerster onder meer bericht dat blijkens de bijgevoegde acceptatievoorwaarden en het Informatie en tarievenblad van 1995 en 2004 thans een contragarantie van de aannemers wordt gevorderd, zodat een vergelijkbare situatie ontstaat als vóór 2000. Voorts bevestigt hij dat eiseres ingevolge het besluit van 8 december 2003 geen verzekeringsovereenkomsten afsluit en dus evenmin uit dergelijke overeenkomsten voortvloeiende projecten accepteert en/of certificaten verstrekt. Dit geldt niet voor het aangaan van eventuele niet als verzekeringsovereenkomsten aan te merken overeenkomsten en/of voor het sluiten van eventuele niet vergunningplichtige verzekeringsovereenkomsten.

Bij brief van 18 maart 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres bericht dat de brief van de gemachtigde van eiseres van 23 februari 2004 niet de verzochte ondubbelzinnige bevestiging van een productiestop inhoudt en zij mitsdien voornemens is over te gaan tot publicatie van de aanwijzing ingevolge artikel 54, derde lid, aanhef en onder b, van de Wtv 1993. In dit verband heeft zij eiseres uitgenodigd voor een hoorzitting op 24 maart 2004.

Bij brief van 22 maart 2004 heeft de gemachtigde van eiseres op dit voornemen gereageerd. Daarin is ondermeer aangegeven dat de vaststelling en aanwijzing mede blijkens verweersters ingenomen standpunt, niet zien op die overeenkomsten met de aannemers die in verweerster terminologie als niet vergunningsplichtige verzekeringsovereenkomsten worden aangemerkt.

Op 27 mei 2004 heeft een gesprek plaatsgehad tussen R.C.J. Gubler, mr. H. de Boer, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, en medewerkers van verweerster waarin op verzoek van eiseres aan de orde was hetgeen zou moeten gebeuren om een situatie te creëren waarbij, naar het inzicht van verweerster, de activiteiten van eiseres niet als verzekeringsactiviteit aangemerkt moeten worden. Blijkens het van verweerster afkomstige gesprekverslag heeft eiseres bij een vergelijking van het reglement van eiseres en dat van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW) geen verschillen gevonden, zodat de vraag ontstaat of contragaranties in het geval van eiseres wellicht onvoldoende zijn. Van verweersters zijde is aangegeven dat om te kunnen beoordelen of sprake is van verzekeren de constructie als geheel moet worden bezien. Zolang er niet voldoende dekking is dient eiseres zich volgens verweerster te beperken tot risico-overdracht van certificaathouders naar partijen die wel voldoende dekking kunnen bieden. Van verweersters zijde is uitdrukkelijk gesteld dat zij in de keuze van een constructie die niet als schadeverzekering kan worden aangemerkt geen adviserende rol kan, mag en wil spelen. Van de zijde van eiseres is aangekondigd binnen vier weken een voorstel tot omvorming aan verweerster te doen toekomen. Van verweersters zijde is aangegeven dat die termijn te lang is.

Bij brief van 4 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres nogmaals op het voornemen tot publicatie als bedoeld in artikel 54, derde lid, aanhef en onder b, van de Wtv 1993 gereageerd. Naast inhoudelijke bezwaren is daarin vermeld dat eiseres (ook na de brief van 15 januari 2004) geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten met aannemers heeft gesloten. De huidige activiteiten vinden hun oorsprong in de dienstverlening voor bestaande relaties. Niet nakoming zou wanprestatie opleveren.

Bij brief van 18 juni 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres laten weten dat uit diens brief van 4 juni 2004 opnieuw blijkt dat eiseres zich niet houdt aan de aanwijzing van 8 december 2003 en zij nog steeds overeenkomsten sluit met aannemers, zoals ook uit haar website naar voren komt, en dat niet vaststaat dat het hier om andere overeenkomsten gaat dan die voorheen door de N.V. werden afgesloten. Van de zijde van eiseres is vermeld dat die activiteiten hun oorsprong vinden in de dienstverlening voor bestaande relaties. Uitgaande van het eigen overzicht van eiseres van 15 januari 2004 gaat het hier om die ondernemers die tot en met januari 2004 zijn ingeschreven. Die kunnen gebruik maken van het kwaliteitssysteem en de naam en logo van eiseres. Daaruit zou naar het oordeel van eiseres de verplichting voor haar ontstaan om de ondernemer voor zijn jaarproductie te accepteren. Er ontstaat voor eiseres aldus een latente verplichting waarop door de ondernemer projectgewijs een beroep kan worden gedaan. Voor bestaande relaties wordt aldus uitgegaan van de oude afspraken waarvan in het besluit van 8 december 2003 is bepaald dat eiseres daarmee het verzekeringsbedrijf uitoefent. In dit verband heeft verweerster de gemachtigde van eiseres in die brief voorts bericht voornemens te zijn tot publicatie als bedoeld in artikel 188n, aanhef en onder b, van de Wtv 1993 en daarbij voorts in overweging te nemen schorsende werking aan een eventueel bezwaar te onthouden. Tenslotte is daarin vermeld dat eiseres tot uiterlijk 25 juni 2004 haar zienswijze naar voren kan brengen.

Bij faxbericht van 22 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres verzocht om een nadere reactietermijn nadat het voornemen is aangevuld in dier voege dat wordt aangegeven op welke wijze en binnen welke termijn tot publicatie wordt overgegaan.

Bij brief van 23 juni 2004 wijst verweerster dit verzoek af onder de overweging dat eerst in het te nemen publicatiebesluit dergelijke mededelingen zijn vervat en niet reeds in het voornemen vermeld hoeven te worden nu artikel 188q van de Wtv 1993 ziet op het te nemen publicatiebesluit zelf en niet op de voorafgaande kennisgeving.

Bij brief van 25 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres alsnog inhoudelijk op het voornemen tot publicatie gereageerd. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van gelijke datum verzocht ten aanzien van een aantal daarin genoemde organisaties uit een oogpunt van rechtsgelijkheid vaststellingen te doen als bedoeld in artikel 18 van de Wtv 1993 en die dienovereenkomstige aanwijzingen te geven als bedoeld in artikel 54 van de Wtv 1993. Daartoe heeft die gemachtigde een grote hoeveelheid stukken aan verweerster gezonden waaruit de activiteiten van deze stichtingen blijken.

Bij brief van 29 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres de voorstellen van eiseres om te voorzien in contragaranties aan verweerster gezonden.

Verweerster heeft vervolgens het besluit van 2 juli 2004 strekkende tot publicatie genomen. Daartegen is bezwaar gemaakt en verzocht om een voorlopige voorziening. Van de zijde van verweerster is in dit verband toegezegd dat niet tot publicatie wordt overgegaan totdat door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan.

Bij uitspraak van 20 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening inzake besluit I en inzake het besluit van 2 juli 2004 afgewezen.

Verweerster is vervolgens overgegaan tot openbare kennisgeving in de Staatscourant van 27 juli 2004 alsmede op haar website van de overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 door eiseres.

Bij brief van 21 oktober 2004 heeft eiseres verweerster meegedeeld dat zij inmiddels met terugwerkende kracht tot 1 juli 2004 heeft voorzien in een allesomvattende contragarantie c.q. volledige risico-overdracht naar een verzekeraar, te weten de Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. (hierna: Garantborg), hetgeen van toepassing zal zijn voor nog te verstrekken garantiecertificaten en dat zij desgevraagd door verweerster bereid zal zijn om te pogen ook een allesomvattende contragarantie via Garantborg onder de lopende overeenkomsten te schuiven. Verweerster wordt in dit verband verzocht de eerdere vaststelling en aanwijzing van 8 december 2003 in te trekken. In dit verband heeft eiseres een op 18 oktober 2004 ondertekende overeenkomst met Garantborg overgelegd.

Nadien heeft verweerster besluit II genomen, waartegen eveneens beroep is ingesteld.

De besluiten I en II en de standpunten van partijen

Verweerster heeft in besluit I ten aanzien van de vraag of gelet op artikel 246 van het WvK sprake is van een verzekeringsbedrijf vooropgesteld dat eiseres, na voldoening van een tevoren bepaald promillage van de aanneemsom door de aannemer aan eiseres, de verplichting op zich neemt de opdrachtgever van de aannemer schadeloos te stellen voor de gevolgen van niet-nakoming van zijn verplichtingen door de aannemer. Een en ander volgt uit de definities en de artikelen 8.1, 8.2, 9.1 en 10.1 van de Garantieregeling 2003, terwijl in de garantieregelingen voor utiliteitsbouw en appartementen identieke bepalingen voorkomen. Uit de door eiseres voorgeschreven koop-/aannemingsovereenkomst volgt dat de opdrachtgever (‘verkrijger’) rechten aan de garantieregeling kan ontlenen. Dat eiseres zich thans zekerheden door de aannemers laat verstrekken waardoor zij geen risico meer zou dragen, is niet gebleken, althans niet dat daarvan sprake was ten tijde van het besluit van 8 december 2003. Voor zover zekerheden werden gesteld betroffen deze niet per definitie de volledige door eiseres te vervullen verplichtingen zoals blijkt uit de artikelen 8.2, 9.2, 9.6, 10.2 en 10.3 van de Garantieregeling 2003.

Met betrekking tot het door eiseres gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) heeft verweerster onder meer overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden van het geval waarover de Hoge Raad oordeelde, namelijk die van het GIW, en die in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn. Een niet onbelangrijk verschil is dat het GIW en haar uitvoeringsorganisatie(s) blijkens de conclusie van de advocaat-generaal bij voormeld arrest en blijkens het vervolgarrest van het gerechtshof Den Haag van 31 juli 2001 (rolnr. 00/1706) het eigen (bedrijfs)risico hebben overgedragen, waarvan ten aanzien van eiseres niets blijkt. Eiseres heeft juist hangende het besluitvormingstraject aangegeven te zoeken naar het extern verkrijgen van dergelijke borgstellingen. Voorts heeft verweerster in dit verband overwogen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 26 april 2000 (AWB 98-1176) met betrekking tot de vaststelling als bedoeld in artikel 18 van de Wtv 1993 in een casus waarin eveneens sprake was van het afgeven van garantiecertificaten in een driepartijen-overeenkomst heeft geoordeeld dat toetreding tot een bepaalde organisatie kan leiden tot het ontstaan van een verzekeringsovereenkomst.

Verweerster heeft het beroep op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel verworpen. In dit verband heeft verweerster - kortweg - overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie in de periode 1994 tot en met 1997 niet wezenlijk verschilt ten opzichte van de huidige situatie en dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar situatie vergelijkbaar is met die van andere organisaties, waaronder het GIW.

Verweerster heeft inzake de belangenafweging tot het geven van een aanwijzing overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemers en/of opdrachtgevers schade zullen lijden door de (handhaving van de) aanwijzing, terwijl het optreden van eiseres tot verwarring leidt bij haar wederpartijen, zodat ingrijpen noodzakelijk is. De aanwijzing laat de andere activiteiten van eiseres ongemoeid.

Tenslotte heeft verweerster in besluit I overwogen dat eventuele aanpassingen in de Garantieregelingen vanaf 2004 op zichzelf geen rol kunnen spelen bij de heroverweging van het besluit van 8 december 2003. In dit verband heeft zij ten overvloede overwogen dat de huidige contragarantie niet voorziet in het geheel wegnemen van het risico bij eiseres.

Eiseres heeft in het aanvullend beroepschrift - kort samengevat - de volgende gronden tegen besluit I aangevoerd:

Beoordeling

Met betrekking tot besluit I

De rechtbank is met de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster met haar brief van 19 september 2003 slechts een voorlopig oordeel heeft willen kenbaar maken omtrent de vergunningplichtige activiteiten van eiseres. Zij ontleent deze opvatting aan de aanhef van de brief, waarin verweerster de woorden ‘voorzover tot op heden door de PVK kan worden nagegaan’ duiden op een voorlopige indruk, welke voor weerlegging vatbaar was, zoals ook blijkt uit het ontbreken van een bezwaarclausule. Verdere steun voor haar opvatting vindt de rechtbank in de meer stellige en onvoorwaardelijke bewoordingen waarin de brief van 8 december 2003 is opgesteld, met expliciete gebruikmaking van de aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 54 van de Wtv 1993 na de constatering dat nader onderzoek heeft geleid tot bevestiging van haar voorlopig oordeel.

Dit betekent dat de brief van 19 september 2003 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt en daarentegen de brief van 8 december 2003 wel op rechtsgevolg gericht wordt geacht en derhalve besluit I een heroverweging bevat van die op rechtsgevolg gerichte aanwijzing en vaststelling.

Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling merkt de rechtbank vooraleerst op dat voor het beantwoorden van de vraag of verweerster op goede gronden haar besluit tot vaststelling en aanwijzing heeft kunnen handhaven de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van de primaire besluitvorming van belang zijn. Een andere opvatting zou met zich brengen dat de gestelde termijn met betrekking tot de termijn waarin gevolg gegeven dient te worden aan de aanwijzing, die voortvloeit uit de vaststelling, zinledig wordt door het maken van bezwaar.

Blijkens de Garantieregeling 2003 bestonden de activiteiten van eiseres ten tijde in geding hieruit, dat eiseres met de verstrekking van een garantie- en waarborgcertificaat aan een ‘verkrijger’, die met de bouwondernemer een overeenkomst tot de bouw of levering van een nieuw te bouwen gebouw aangaat, de waarborg verschaft dat deze door eiseres schadeloos wordt gesteld voor gebreken in de (op)levering van het bouwwerk bij insolventie of nalatigheid van de bouwondernemer. Voorts blijkt uit de stukken dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten voor de in de waarborgovereenkomst vastgelegde dienstverlening en certificering is gebaseerd op een risicoanalyse van de ondernemer en de aard en wijze waarop de bouw en oplevering van gebouwen wordt zekergesteld.

De rechtbank is van oordeel dat verweerster zich niet ten onrechte op het standpunt stelt dat de activiteiten van eiseres ten tijde in geding als de uitoefening van een schadeverzekeringsbedrijf moeten worden gekwalificeerd. In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 26 april 2000 (98/1176) is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een vergelijkbare situatie. Namelijk de situatie dat de verkrijger niet is degene met wie de garantsteller een overeenkomst is aangegaan. Naar het oordeel van het College staat dat niet in de weg aan het voldaan zijn aan de in artikel 246 van het WvK besloten liggende eis dat mede sprake is van risico overdracht. Voorts heeft het College daarbij overwogen dat voor het aannemen van een schadeverzekeringsbedrijf niet noodzakelijk is dat alle activiteiten primair zien op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten. Voldoende is dat de nevenactiviteiten mede het sluiten van zodanige overeenkomsten omvatten. Ook daarvan is in casu sprake. De garantienormen die eiseres stelt, haar controles en arbitragefunctie staan immers alle niet los van haar waarborgfunctie. Gelet op de hoeveelheid afgegeven certificaten staat naar het oordeel van de rechtbank ook het bedrijfsmatige karakter van het verzekeren voldoende vast. Voorts kunnen de voor de ondernemer komende kosten in het licht van genoemde uitspraak mede worden aangemerkt als premie.

Met betrekking tot het beroep van eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) heeft verweerster in het verweerschrift inzake het beroep tegen besluit I aangevoerd dat haar enige beoordelingsruimte toekomt bij de toepassing van artikel 18 van de Wtv 1993. Voorts heeft zij in dat verband in dat verweerschrift - waarin eiseres is aangeduid als SGWN en verweerster als verweerder - het volgende aangevoerd:

“4.1.39 SGWN gaat uit van een eenzijdige opvatting omtrent benoemde overeenkomsten. De wetgever doet dat echter niet. Uit artikel 6:125 BW volgt dat een overeenkomst tegelijkertijd zowel aan de omschrijving van de ene door de wet benoemde overeenkomst kan beantwoorden als aan die van een andere benoemde overeenkomst, en dat dan beide regimes zoveel als dat mogelijk is van toepassing zijn. Een overeenkomst kan dus tegelijkertijd een borgtocht en een verzekering zijn.

Met betrekking tot besluit II

Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de aanwijzing zoals gehandhaafd met besluit I kan besluit II houdende handhaving van het besluit tot openbaarmaking van overtreding van artikel 24 van de Wtv 1993 door eiseres evenmin stand houden. Weliswaar staat vast dat eiseres het verzekeringsbedrijf uitoefent en dat zij niet over een vergunning beschikt als bedoeld in artikel 24 Wtv 1993, maar gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 188n van de Wtv 1993 komt naar het oordeel van de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van besluit I is overwogen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.

Het beroep tegen besluit II is derhalve gegrond. De grieven dienaangaande kunnen derhalve onbesproken blijven.

Nu verweerster schorsende werking heeft onthouden aan het maken van bezwaar tegen de beslissing tot publicatie van 2 juli 2004 kan eiseres met haar beroep niet meer bewerkstellingen dat de publicatie, zijnde het rechtstreeks gevolg van het besluit van 2 juli 2004 zelf ongedaan wordt gemaakt. Ook een nadere heroverweging van verweerster kan daar niet toe bijdragen.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het besluit van 2 juli 2004 te herroepen en, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, te bepalen dat verweerster de strekking van deze uitspraak openbaar maakt als hierna is beslist onder rubriek 3.

Slotoverwegingen

Verweerster zal het door eiseres betaalde griffierecht dienen te vergoeden.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet aanleiding deze samenhangende zaken als zwaar te kwalificeren. De rechtbank bepaalt de proceskosten aldus op € 1.207,50 (2,5 punten van € 322,- per punt, tegen een waardering 1,5) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen besluit I ongegrond voor zover dit ziet op de vaststelling dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent c.q. heeft uitgeoefend,

verklaart het beroep tegen besluit I gegrond voor zover dit ziet op de aanwijzing dat eiseres per 2 april 2004 geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten sluit,

vernietigt het besluit I in zoverre en bepaalt dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt,

verklaart het beroep tegen besluit II gegrond,

vernietigt besluit II en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het aan haar gerichte primaire besluit van 2 juli 2004 gegrond is en dit besluit wordt herroepen,

voorts bepaalt de rechtbank dat verweerster binnen 14 dagen na verzending van deze uitspraak ter openbare kennis brengt dat de rechtbank het besluit tot openbare kennismaking van overtreding door eiseres van het bepaalde in artikel 24 van de Wtv 1993 heeft herroepen nu zij van oordeel is dat verweerster niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1.207,50 en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken niet in het openbaar op 28 december 2004,

De griffier: De voorzitter:

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te tekenen.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.