HR, 25-01-1995, nr. 29652

gewezen op het beroep in cassatie van de stichting X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 21 april 1993 betreffende het bedrag dat door haar als omzetbelasting op aangifte is voldaan over het tijdvak 1 januari 1992 tot en met 31 maart 1992.

1. Aangifte, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbende heeft over voormeld tijdvak op aangifte voldaan een bedrag van ƒ 4.571,-- aan omzetbelasting. Zij heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt bij de Inspecteur, waarna de Inspecteur bij uitspraak heeft besloten geen teruggaaf te verlenen. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak alsmede het besluit waarvan beroep heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende verzorgt sinds 1 april 1990, als agglomeratie-omroep, radio-uitzendingen voor de gemeenten Z en Q. Tot oktober 1991 werden de kosten van belanghebbende gedekt uit de opbrengsten van een door haar om de twee weken uitgegeven advertentieblad. Nadat het binnen het kader van de Mediawet ook lokale omroepen was toegestaan reclameboodschappen uit te zenden, verkreeg belanghebbende met ingang van 1992 haar inkomsten uitsluitend uit in haar radioprogramma's opgenomen reclameboodschappen.

3.2. Het Hof heeft, uitgaande van de vaststelling dat belanghebbende als openbare radio-organisatie moet worden aangemerkt, aangenomen dat, nu overigens het tegendeel niet is gebleken, belanghebbende voldeed aan de voor zodanige organisatie gestelde voorwaarden en conform haar statutaire doelstelling programma's verzorgde, die in zodanige mate waren gericht op de bevrediging van de in de gemeenten levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften, dat haar programma's geacht kunnen worden van algemeen nut te zijn, en heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat deze programma's werden gefinancierd uit de opbrengsten van reclameboodschappen, welke tezamen met die programma's werden uitgezonden, die programma's nog niet tot commerciële uitzendingen maakt, en dat ook belanghebbendes stelling dat de kwaliteit van de programma's mede de hoogte van de reclameopbrengst bepaalde, niet ertoe leidt dat de programma's als aan de reclame ondergeschikt en daarin opgaande moeten worden beschouwd. Op grond van deze oordelen heeft het Hof de vrijstelling, vervat in artikel 11, lid 1, letter n, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) - behoudens voor zover het de uitzendingen van reclameboodschappen betreft - van toepassing geacht en aftrek van de aan de programma's toegerekende voorbelasting niet toegelaten.

3.3. Middel 2 strekt ten betoge dat de hiervóór in 3.2 genoemde vrijstelling geen toepassing kan vinden omdat belanghebbende uitsluitend commerciële activiteiten verricht nu het uitzenden van reclameboodschappen en het uitzenden van programma's onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden omdat zonder de inkomsten uit het uitzenden van reclameboodschappen geen uitzendingen kunnen plaatsvinden.

3.4. Het middel is gegrond. Het enkele uitzenden van radioprogramma's zonder dat dit geschiedt met het oog op het verkrijgen van een prijs of een tegenwaarde, leidt niet tot een ondernemerschap in de zin van de Wet. Belanghebbende neemt echter in haar radioprogramma's tevens - tegen betaling - reclameboodschappen op en verricht aldus economische activiteiten, hetgeen meebrengt dat zij ondernemer in de zin van de Wet is. Nu vaststaat dat de radioprogramma's geheel werden gefinancierd uit de opbrengsten van de reclameboodschappen - zulks in overeenstemming met artikel 43d van de Mediawet, welk artikel voorschrijft dat de inkomsten uit de uitzending van reclameboodschappen na aftrek van diverse kosten worden aangewend voor de verzorging van de overige programmaonderdelen - en het Hof kennelijk ervan is uitgegaan dat de door belanghebbende verzorgde reclameboodschappen en de programma's van elkaar afhankelijk zijn en dat de kwaliteit van de programma's mede de hoogte van de reclameopbrengst bepaalde, moet worden geoordeeld dat het totaal van de activiteiten van belanghebbende als één geheel moet worden beschouwd en dat dan bij de heffing van omzetbelasting voor een gescheiden beoordeling van de radioprogramma's en de reclameboodschappen geen plaats is. Aldus moet worden aangenomen dat voor het geheel van activiteiten aan de adverteerders vergoedingen in rekening worden gebracht, zodat geen sprake is van niet-commerciële activiteiten in de zin van de hiervóór in 3.2 genoemde vrijstelling.

3.5. Op grond van het hiervóór in 3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. Tussen partijen was niet in geschil dat indien het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, het op aangifte voldane bedrag van ƒ 4.571,-- dient te worden teruggegeven.

4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede die van de Inspecteur, verleent een teruggaaf ten bedrage van ƒ 4.571,--, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt- Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 25 januari 1995.