Hof Amsterdam, 16-06-2015, nr. 200.099.074/01

Het gaat, zeer kort samengevat, om een bemiddelingsopdracht d.d. 15 april 2008 van NR aan Rappange als makelaar met betrekking tot een pand aan de [adres] (hierna ook: het pand). In het tussenarrest is het hof tot het oordeel gekomen dat Rappange wanprestatie heeft gepleegd jegens NR. Rappange had nader onderzoek moeten verrichten naar de mogelijkheid om het pand te ontwikkelen als hotel, gelet op de op het perceel rustende bestemming keurtuin en het gemeentelijk beleid. Dat heeft zij niet, althans niet voldoende grondig en tijdig, gedaan.

De vordering van NR op Rappange is bij cessie van 14 juli 2011 aan Torn overgedragen.

De zaak is naar de rol verwezen voor nadere aktes van partijen over de volgens Torn door NR geleden schade als gevolg van deze wanprestatie. Daarbij is overwogen: Het hof verwacht daarbij in elk geval een reactie van Torn op de stelling van Rappange dat NR de schade (geheel) aan zichzelf te wijten heeft doordat zij, zonder noodzaak, de huurovereenkomst in mei 2008 al heeft getekend, zonder af te wachten hoe het traject met de gemeente zou verlopen en, zo begrijpt het hof het betoog, zonder daarin behoorlijke voorzieningen op te nemen voor het geval de voorgenomen hotelplannen om wat voor reden dan ook niet zou(den) doorgaan.

Torn heeft in haar akte ten aanzien van laatstgemeld punt gesteld dat de huurovereenkomst op 10 september 2008 is getekend, en niet al in mei 2008 (zoals, per abuis, in r.o. 3.11.1 van het tussenarrest is vermeld). Nu Rappange dat niet betwist gaat het hof in het navolgende uit van 10 september 2008, zoals overigens ook reeds in 3.1.d van het tussenarrest was vermeld.

Voorts stelt Torn in de kern dat NR door de eigenaar van het pand onder druk gezet is. Deze eigenaar, Stena, heeft NR medegedeeld dat er een draagkrachtige derde partij - Smartphone Ltd, exploitant van Hyves.nl (hierna: Hyves) - belangstelling voor het pand had en dat Stena haar steun aan het hotelinitiatief van NR zou intrekken en met deze derde (Hyves) in onderhandeling zou treden als NR niet op korte termijn het pand zou aanhuren dan wel kopen. Voor die druk is NR gezwicht maar dat kan haar, zo begrijpt het hof het betoog, in redelijkheid niet tegengeworpen worden door Rappange. De gemeente had immers op 26 augustus 2008 aan NR bericht dat zij ingeloot werd voor een hotel (zij het slechts met 17 -later gewijzigd in 19- kamers). NR verwachtte dan ook dat zij gemeentelijk akkoord zou verkrijgen voor het ter plaatse exploiteren van het hotel, zodat zij zonder risico een huurovereenkomst kon sluiten. Stena wenste bovendien niet in te stemmen met de ontbindende voorwaarde (voor het geval het hotel toch niet door zou kunnen gaan) die NR had voorgesteld. Rappange kende de situatie, want zij was ook bij in elk geval een deel van de onderhandelingen betrokken. Voor wat de prijs betreft heeft Rappange, hoewel NR haar advies gevraagd heeft, niet vermeld dat die prijs (van € 575.000,= per jaar) te hoog was.

Rappange betwist deze lezing van de gang van zaken. Zij is alleen bij de aanvang van de onderhandelingen betrokken geweest en heeft toen een ontbindende voorwaarde geadviseerd. Dat NR, als ervaren hotelier, bijgestaan door twee advocaten, heeft toegegeven aan Stena houdt in, dat zij bewust het risico heeft genomen dat niet zeker was of het hotel geopend zou kunnen worden, omdat het traject met de gemeente nog niet doorlopen was. Zij heeft dus 100% eigen schuld. Dat geldt temeer nu het ging om een contract voor 20 jaar, tegen een hoge huurprijs.

Eigen schuld is voorts gelegen in de omstandigheid dat NR niet genegen was om een kleiner hotel (19 in plaats van 43) kamers te exploiteren en daartoe aan de wensen van de gemeente tegemoet te komen. Tenslotte moet in aanmerking worden genomen dat het pand vervolgens succesvol als kantoorruimte is verhuurd.

Voor wat de omvang van de schade betreft stelt Torn zich op het standpunt dat die € 492.477,= (ex BTW) bedraagt. Deze is als volgt opgebouwd:

a. door NR tevergeefs gemaakte kosten voor advies (exclusief de onbetaalde nota van Rappange), rechtsbijstand, indiening van de aanvraag bij de gemeente etc. ad

€ 117.766,= (diverse kosten);

b. in 2009 en 2010 geleden exploitatieverliezen bij de onderverhuur van de uiteindelijk in het pand gevestigde kantoorruimte ad € 597.208,=,

te corrigeren voor ontvangen huur (aftrekpost) ad € 286.458,= en een correctie voor activa/vorderingen/schulden (bijtelpost) ad € 63.961,=.

Torn baseert deze stellingen op een rapport van dr. J. Joling RA.

Rappange heeft betwist dat dat rapport een deugdelijke basis biedt voor enige schadevaststelling. Zij wijst er daarbij op dat onduidelijk is of het rapport (geheel) door Joling, genoemd als de opsteller, is vervaardigd, dat uit het rapport zelf blijkt dat geen accountantscontrole heeft plaatsgevonden en dat geen wederhoor is toegepast, en dat volstrekt onduidelijk is waarop deze schade-opstelling dan wel begroting is gebaseerd, nu in dit geding geen onderliggende stukken zijn overgelegd en controle dus niet mogelijk is.

Rappange wijst erop dat Torn haar (voormalig) advocaat voor dezelfde schade, voortvloeiend uit dezelfde feiten, aansprakelijk heeft gesteld. Torn kan die schade niet, nogmaals, op Rappange verhalen.

Als Rappange de fout niet had gemaakt had NR ook moeten investeren en zou zij de eerste jaren verlies hebben geleden. Kort na de aanhuur van het pand brak immers de crisis uit.

Voorts betwist Rappange ten aanzien van de onder 2.3 genoemde post a, diverse kosten, dat er enig causaal verband bestaat tussen de gestelde kosten en de fout. De kosten (met name de daarin begrepen ontwikkelingskosten en loonkosten) had NR ook gemaakt zonder de fout van Rappange. Zij zou dan immers op een andere locatie een hotel geopend hebben. Het betreft voorts kosten van NR, niet van Torn.

Ten aanzien van de onder 2.3 genoemde post b, exploitatieverliezen, wijst Rappange erop dat NR op 7 december 2010 is gefailleerd, waardoor eventuele exploitatieverliezen in het faillissement zijn achtergebleven. De cessie heeft niet de overgang van deze (beweerdelijk door NR geleden) schade op Torn bewerkstelligd.

Voorts bestaat tussen de in die post begrepen kosten van afwaardering van een verbouwing, niet betaalde crediteuren en overige exploitatieverliezen enerzijds en de fout van Rappange anderzijds geen enkel causaal verband. Nu NR zelf haar faillissement heeft aangevraagd is bovendien deze schade door NR zelf veroorzaakt.

Het hof overweegt als volgt.

De exploitatieverliezen van NR zoals die in het faillissement zijn aangetroffen (de onder 2.3 sub b bedoelde schade) komen niet in aanmerking voor vergoeding. Niet vast staat dat het faillissement inderdaad door de fout is veroorzaakt, zoals Torn stelt. Zelfs als daarvan, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan baat dat Torn niet. De vordering van NR op Rappange, die door de curator aan Torn is gecedeerd, omvat immers niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort. Die vordering ziet slechts op de schade die NR, ware zij voortgezet, door die fout zou hebben geleden. Het debat van partijen op dit punt kan dus verder onbesproken blijven.

Voor wat betreft de onder 2.3 sub a genoemde schadepost ligt dat anders. Het hof stelt voorop dat, gegeven de aannemelijkheid van enige schade ten gevolge van de wanprestatie, aan de opgave van Torn niet al te hoge eisen gesteld hoeven worden, hoewel enige onderbouwing wel vereist is. Die onderbouwing is het rapport van Joling.

Rappange heeft erop gewezen dat het rapport van Joling geen voorblad, geen conclusie en geen ondertekening kent. Rappange betwist dat het door Joling is opgesteld en stelt dat het de indruk wekt dat hier sprake is van een conceptversie.

Torn heeft bij nadere akte een aanbiedingsbrief, voorzien van een handtekening van Joling in het geding gebracht. Rappange heeft bezwaar gemaakt tegen deze akte, betwist de echtheid daarvan en blijft bij haar bezwaren tegen het rapport. Zij wijst erop dat Torn niet, zoals op haar weg lag, aan Rappange heeft laten weten dat zij het rapport bij vergissing zonder aanbiedingsbrief heeft ingediend; pas nadat Rappange verweer tegen dat rapport had gevoerd is deze brief bij akte in het geding gebracht.

Dat het door Torn overgelegde rapport niet (geheel) door Joling is vervaardigd is slechts een suggestie van Rappange. Het hof ziet geen aanleiding om aan dat auteurschap te twijfelen, nu het rapport op het briefpapier van Joling is gesteld en bij de laatste akte een door Joling ondertekende geleidebrief is overgelegd. Als het een concept betreft doet dat aan de waarde van het rapport niet af, nu er geen reden is om aan te nemen dat een definitief rapport inhoudelijk van dat concept zou afwijken. Dat het rapport niet getekend is doet niet ter zake, nu uit de brief van Joling blijkt dat hij de inhoud voor zijn rekening neemt.

De akte van Torn, waarbij de brief is overgelegd, is door de rolraadsheer toegelaten; het protest daartegen zijdens Rappange treft geen doel, nu Rappange zelf, bij akte, nog op die akte heeft mogen reageren en dat ook heeft gedaan. Dat die akte haar oorsprong vindt in de nalatigheid van Torn zelf (ook al werd zij, zoals Rappange benadrukt, door twee advocaten bijgestaan) doet daaraan niet af.

Het vorenstaande betekent, dat Torn haar vordering voldoende heeft onderbouwd met het rapport van een registeraccountant; daarbij is in aanmerking genomen dat deze schrijft dat hij het onderzoek als partijdeskundige in zijn hoedanigheid onafhankelijk en op basis van de eigen professionele oordeelsvorming heeft verricht. Bij de nadere bespreking zal rekening worden gehouden met de omstandigheid dat hij geen accountantscontrole heeft verricht.

De omstandigheid dat Joling geen wederhoor heeft toegepast (Rappange bedoelt daarmee kennelijk dat zij niet in de gelegenheid is geweest commentaar te leveren) doet niet ter zake, nu het hier een partijrapport betreft.

Het hof zal dit rapport dan ook tot uitgangspunt nemen bij de begroting van de schade.

Het hof is van oordeel dat uitgangspunt moet zijn, dat, als Rappange de beroepsfout niet had gemaakt, NR het pand niet zou hebben gehuurd. Dat neemt echter niet weg, dat ook dan kosten gemaakt zouden zijn, ter voorbereiding van de hotelexploitatie en omdat NR -kennelijk- een onderneming met personeel was. Voorts moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat ook huurinkomsten zijn genoten.

Van een aantal in het rapport van Joling genoemde posten valt zonder toelichting -die ontbreekt- in het geheel niet in te zien welk verband die met de fout houden. Het gaat dan om

Overige algemene kosten € 1.836

notariskosten € 1.041

rente rekening-courant € 1.278

rente- en bankkosten € 250

Overige algemene kosten € 1.836

en afschrijvingen € 455.

Deze komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.

Van een aantal andere posten kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden vastgesteld dat deze in hun geheel verband houden met de beroepsfout.

Joling schrijft: de in 2008 gemaakte kosten zien vrijwel uitsluitend op het aanhuren van het pand en de activiteiten ten behoeve van de ontwikkeling ervan als hotel. (…) omwille van de eenvoud laat ik hier de eind 2008 gerealiseerde verhuuropbrengsten ad € 2.686 excl buiten beschouwing.

Niet alleen is onduidelijk wat bedoeld is met “vrijwel uitsluitend”, maar deze opstelling bevat ook kosten die zijn gemaakt voordat Rappange de beroepsfout maakte. Nu de beroepsfout bestaat in een nalaten is geen specifieke datum te noemen, doch de fout is in elk geval niet eerder gemaakt dan 29 mei 2008 (de datum dat het hotelbeleid werd vastgesteld) en niet later dan 10 september 2008 (de datum dat de huurovereenkomst tot stand kwam).

Het bericht van de gemeente van 26 augustus 2008 had voor Rappange extra reden moeten zijn om onderzoek te doen. Het hof gaat er daarom, voor de begroting van de schade, vanuit dat de fout op 1 september 2008 is gemaakt en dat dus de schade vanaf 1 september 2008 tot het eind van het jaar 2008 is toe te rekenen aan de fout van Rappange. Het hof zal er, bij gebreke van concrete aanwijzingen omtrent de spreiding van de kosten in de tijd en gelet op de aard van die kosten, van uitgaan dat de volgende kosten gelijkmatig over het jaar verspreid gemaakt zijn:

Energie- en waterkosten € 2.002

Reparatie en onderhoud € 2.539

Kleine aanschaffingen € 2.559

Kosten telecommunicatie € 1.757

accountantskosten € 929

Lonen en salarissen € 48.672

Sociale lasten € 4.497

Overige personeelskosten € 2.335

Administratiekosten € 4.630

Advieskosten € 7.180

Juridische kosten € 3.492

Verzekeringen € 1.093

Totaal € 81.795

Hiervan komt dus slechts een derde deel (4 maanden van de 12), dat wil zeggen, afgerond, € 27.250 voor vergoeding in aanmerking.

Van de posten

Ontwikkelingskosten suitehotel € 24.507

Hotel accommodatie en inventaris € 848

Keycard € 401

Meldkamer € 46

is het hof van oordeel dat deze, gelet op hun aard, geacht moeten worden geheel door de fout te zijn veroorzaakt. Gemotiveerd verweer is daartegen niet gevoerd. De stelling dat NR hoe dan ook een hotel wenste te exploiteren, zodat deze kosten toch wel gemaakt zouden zijn, is daartoe onvoldoende. Vast staat immers, dat in dit pand uiteindelijk nimmer een hotel is geëxploiteerd, nu het door NR slechts als kantoorruimte is verhuurd. Deze kosten moeten dan ook als, achteraf gezien, zinloos worden aangemerkt als gevolg van het aan de fout toe te schrijven niet doorgaan van dit hotel.

Deze zullen dan ook geheel worden toegewezen.

Op de kosten moeten vervolgens de huurinkomsten ad € 2.686 ex BTW, vermeerderd met de BTW in mindering worden gebracht.

Per saldo komt Torn derhalve (afgerond) toe € 52.000. Nu van een ingebrekestelling niet is gebleken is de rente daarover verschuldigd vanaf de datum van de dagvaarding in dit hoger beroep.

Dat Torn ook de advocaat van NR aansprakelijk heeft gesteld en op deze (deels) dezelfde schade, ten gevolge van (mede) dezelfde feiten, wenst te verhalen doet niet ter zake. Dat reeds schadevergoeding is betaald heeft Rappange slechts geopperd, doch niet bewezen en evenmin, voldoende concreet, te bewijzen aangeboden, hoewel dat op haar weg had gelegen. Het moet er dus voor gehouden worden dat een dergelijke schadevergoeding (nog) niet is betaald. Als deze advocaat naast Rappange aansprakelijk zou blijken te zijn voor (een deel van) de schade kunnen zij onderling, op de voet van art. 6:6 BW, tot een verdeling komen. Torn staat daar buiten.

Ten slotte geldt dat, op grond van hetgeen inmiddels is gebleken, het hof van oordeel is dat in de omstandigheid dat NR het huurcontract heeft getekend zoals zij heeft gedaan geen eigen schuld gelegen is. Rappange heeft niet betwist dat Stena druk uitoefende door te wijzen op een concurrerende belangstellende voor het pand, Hyves, wiens belangstelling op dat moment reëel te achten was, terwijl zij ook over voldoende middelen beschikte. Vast staat inmiddels ook dat NR pas heeft getekend in september 2008, toen zij wist dat de gemeente het hotelplan van NR – zij het slechts voor 17 (later 19) kamers- had ingeloot. Mede ten gevolge van de door Rappange gemaakte fout kon NR in die omstandigheden in redelijkheid aannemen dat zij een zeer goede kans maakte om haar hotelplan te kunnen realiseren. Het risico dat dat niet zou lukken heeft zij deels ondervangen door te bedingen dat zij in voorkomend geval in het pand ook kantoorruimte mocht verhuren. Zij heeft geprobeerd om dat risico nog verder te beperken, door een ontbindende voorwaarde te doen opnemen. Vast staat, dat Stena die niet wenste te accepteren. De huurprijs was aanzienlijk, maar Rappange, die daarover geraadpleegd is, heeft niet in voldoende duidelijke bewoordingen laten weten dat deze onacceptabel hoog lag voor het geval het hotel niet door zou gaan en het pand dus als kantoorruimte verhuurd zou worden. NR heeft dus in de gegeven omstandigheden voldoende prudent geopereerd.

Dit alles bijeen genomen wettigt de conclusie dat voor het voor rekening laten van Torn (als rechtsopvolger van NR) van een deel van de schade op basis van art. 6:101 BW geen grond bestaat

Nadere bespreking van de grieven is niet noodzakelijk. Rappange wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding als hiervoor overwogen. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in dit appel worden gecompenseerd.

Voor de leesbaarheid schetst het hof, in aanvulling op het incidentele arrest, kort de relevante feiten alsmede de processuele verwikkelingen.

feiten

a. Rappange heeft als makelaar bemiddeld bij de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfspand te Amsterdam. Haar opdrachtgever was NR.

In de brief d.d. 15 april 2008 waarbij Rappange de opdracht aanvaardt is vermeld “betreft: bemiddelingsopdracht verwerving hotelruimte te Amsterdam. (…) Hierbij bevestigen wij de opdracht om tot aankoop en/of aanhuur van bedrijfsruimte ten behoeve van de vestiging van een hotel in Amsterdam te geraken. (…) Voor de werkzaamheden in het voortraject berekenen wij u eenmalig courtage van € 4.500,- exclusief 19% BTW. Deze werkzaamheden betreffen de begeleiding bij het selecteren van geschikte panden die aan het stadsbestuur zullen worden voorgedragen voor een bestemmingswijziging naar hotel, dan wel een vrijstelling van de geldende bestemming zodat er een hotel in gevestigd kan worden. (..) In geval van daadwerkelijke aanhuur berekenen wij een courtage (…) eindigen onze werkzaamheden in het voortraject uiterlijk per 30 juni 2008 (…)”

b. Op 29 mei 2008 heeft het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam in een nota het Hotelbeleid Binnenstad 2008-2011 vastgesteld.

c. De gemeente Amsterdam hanteerde in 2008 een quotumsysteem voor hotelruimte in de binnenstad. Aan NR is op 26 augustus 2008 bericht dat zij voorlopig 17 kamers toegewezen kreeg (dit is later veranderd in 19). De gemeente heeft daarbij opgemerkt dat de aanvraag van NR te zijner tijd nog wordt getoetst aan de andere criteria van het hotelbeleid 2008-2011.

d. Na bemiddeling van Rappange is op 10 september 2008 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een pand aan de [adres] (hierna ook: het pand). De overeenkomst voorzag in een duur van 20 jaar (met verlengingsmogelijkheid) en de (aanvangs)huurprijs bedroeg € 575.000,= per jaar, voor 2.268,3 m2, excl. BTW. Beëindiging door huurder was mogelijk door opzegging op termijn van een jaar. In de huurovereenkomst is opgenomen dat NR onderhandelt met de gemeente omtrent publiekrechtelijke toestemmingen en/of vergunningen tot verwezenlijking van hotelruimte in het pand en dat de verhuurder daarmee instemt. Voorts is vermeld dat NR voornemens was het gehuurde te verbouwen tot hotel dan wel een gebouw met luxe kantoorunits en is voorzien in gebruik van het pand als kantoorruimte voor het geval de gemeente geen medewerking zou verlenen aan het vestigen van een hotel.

e. Een deel van het pand is gebouwd op grond die in het bestemmingsplan de bestemming “kantoren/gemengde doeleinden” heeft. Een deel van het pand is -reeds geruime tijd geleden- gebouwd op grond met de bestemming “keurtuin”.

f. De gemeente heeft NR op 24 september 2008 laten weten “doordat de bebouwing op de keurtuinen in stand wordt gehouden is geen sprake van een kwaliteitsimpuls. Het beleid van de binnenstad is om tuinen en erven vrij te maken van bebouwing. Een nieuwe functie in betreffende bebouwing is hiermee in strijd. Ook geeft het hotelbeleid aan dat hotelontwikkeling in een bestaande combinatie van panden uitsluitend mogelijk is indien die ontwikkeling leidt tot herstel van de oorspronkelijk/historische parcellering en structuur. In uw plan is geen sprake van enig herstel van de parcellering.”’

g. Rappange heeft op 25 september 2008, in antwoord op een klacht van NR van 24 september 2008, aan NR bij e-mail bericht:

“Uiteraard hebben wij het bestemmingsplan erop nageslagen. (…) De bebouwing in de keurtuin is op zichzelf geen bijzonderheid en wordt omschreven als “te handhaven bebouwing in geval van restauratie/verbetering”. In het bestemmingsplan staat, voor zover ik kan beoordelen, niet vermeld dat een bestemmingswijziging betekent dat de bebouwing in de keurtuin zou moeten worden verwijderd. (…)

Na het lezen van de Rapportage Uitvoering Hotelbeleid blijkt kennelijk het volgende m.b.t. de toetsingscriteria:

1. kwaliteitsimpuls: het criterium dat bestaande bebouwing in de keurtuin dient te worden verwijderd. Dit staat niet als zodanig expliciet in de hotelnota genoemd (paragraaf 4.2.1)

2. Parcellering; het opheffen van parcellering staat wel expliciet genoemd in dezelfde paragraaf.(…)”’

h. Bij brief van 11 november 2008 heeft de gemeente aan NR medegedeeld: “in antwoord op uw verzoek (…) om een beginseluitspraak in het kader van het quotum hotelbeleid 2008-2011 voor hotelquotum voor 42 kamers voor het gebouw [adres] wordt u het volgende meegedeeld.

(…) Uw verzoek is getoetst aan de ruimtelijke criteria van het hotelbeleid 2008-2011. Het initiatief komt niet overeen met het gestelde in het hotelbeleid (…) Doordat de bebouwing op de keurtuinen in stand gehouden zal worden is er geen sprake van een kwaliteitsimpuls. (…) Gelet op bovenstaande overwegingen (…) is aanpassing van het plan noodzakelijk om in aanmerking te komen voor een reservering van het hotelquotum in het gebouw [adres]. De aanpassingen betreffen het aantal kamers (maximaal 19), de bebouwing op tuinen en erven en keurtuinen en de parcellering. (…) Wanneer na het verstrijken van de termijn van drie weken het gewijzigde plan niet is overgelegd (…) zal uw verzoek om quotum worden afgewezen. (..)”’

i. NR heeft het pand uiteindelijk niet als hotel in gebruik genomen maar als kantoorruimte onderverhuurd.

processueel

a. NR heeft de courtagenota grotendeels onbetaald gelaten omdat zij, kort gezegd, meende dat Rappange wanprestatie had gepleegd. NR en Rappange hebben onder meer daarover in eerste aanleg in conventie geprocedeerd. Deze procedure heeft op 22 december 2010 geresulteerd in een deelvonnis in conventie (waarbij NR is veroordeeld tot betaling van € 56.645,- met rente en kosten, aan Rappange) en een tussenvonnis in reconventie. Het deelvonnis in conventie is in kracht van gewijsde gegaan.

b. NR is op 7 december 2010 in staat van faillissement verklaard.

c. De curator in het faillissement van NR heeft de vordering op Rappange als in eerste aanleg in reconventie ingesteld bij akte van cessie, op 14 juni 2011, overgedragen aan Torn. De curator heeft Rappange van deze cessie op de hoogte gesteld op 8 juli 2011.

d. In reconventie heeft de rechtbank bij het (eind)vonnis van 7 september 2011 ontslag van instantie verleend. Dit vonnis luidt voor zover van belang “in reconventie is de zaak verwezen voor een akte van gedaagde (NR, opm. hof). Vervolgens is de zaak geschorst en naar de parkeerrol verwezen in verband met het faillissement van gedaagde. Eiseres (Rappange, opm. hof) stelt dat uit de gedragingen van de curatio (het hof leest: curator) van gedaagde is afgeleid dat de curator thans niet bereid is de procedure met betrekking tot de vordering in reconventie over te nemen en dat de curator voldoende tijd heeft gehad om de vordering over te nemen. Alsmede is de reconventionele vordering gecedeerd zodat de curator geen belang meer heeft bij overname van de procedure. Gedaagde heeft tegen de vordering tot ontslag van instantie geen verweer gevoerd, waardoor de vordering, die op het recht is gegrond, als onweersproken toewijsbaar is.

De rechtbank zal conform artikel 123 lid 2 Rv eiseres van instantie in reconventie ontslaan (…)”

Omdat de rechtbank als hiervoor weergegeven ontslag van instantie heeft verleend is zij aan inhoudelijke (eind)beoordeling van de zaak in reconventie niet toegekomen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Torn met haar grieven op. Grief 1 ziet op het ontslag van instantie, grief 2 ziet op overwegingen van de rechtbank in het, voor wat de reconventie betreft, tussenvonnis van 22 december 2010. Het gaat in appel louter om de vordering in reconventie (het deelvonnis in conventie is, als gezegd, in kracht van gewijsde gegaan en het geschil in conventie valt buiten de rechtsstrijd in dit appel).

Doorbreking appelverbod

Van een beslissing tot ontslag van instantie staat geen hoger beroep open. Rappange heeft echter aangevoerd en onderbouwd dat sprake is van verzuim van essentiële vormen, te weten toepassing van ontslag van instantie in een geval waarin de wet daarvoor geen grond biedt. Daarom is zij in beginsel ontvankelijk in haar appel, en zal het hof thans onderzoeken of de doorbrekingsgrond voor het appelverbod terecht is voorgesteld.

Grief I

De rechtbank verwijst in het vonnis van 7 september 2011 onder 2.2 naar art. 123 Rv. Voor zover zij daarmee heeft bedoeld haar beslissing (niet alleen in het kader van de proceskosten, naar analogie, maar ook overigens) te baseren op die bepaling is die basis ondeugdelijk. Er is immers geen sprake geweest van onttrekking van de advocaat van NR. De advocaat die zich voor NR gesteld had (mr. Reinders Folmer) is steeds de occuperend advocaat gebleven en wordt ook in het bestreden vonnis als zodanig vermeld. Daarbij doet, anders dan Torn betoogt, niet ter zake wie haar betaalde en/of instrueerde. Dat is een kwestie tussen advocaat en cliënt, die de rechter en de wederpartij niet aangaat. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Als de advocaat zich had onttrokken, had gelegenheid gegeven dienen te worden om een nieuwe advocaat te stellen. Dat is niet gebeurd.

Voor zover de rechtbank bij de beslissing tot ontslag van instantie het oog heeft gehad op art. 27 van de faillissementswet (Fw) overweegt het hof als volgt.

Ook die grond kan de beslissing niet dragen. De zaak stond voor uitlating aan de zijde van NR (zodat art. 30 Fw niet van toepassing was). Het mede voor die situatie bedoelde systeem dat is neergelegd in de artikelen 25-29 Fw bracht het volgende mee. Het ging om de vordering in reconventie die NR had ingesteld. NR was dus eiseres. Rappange kon op de voet van art. 27 lid 1 Fw de rechtbank om schorsing vragen. Zij kon vervolgens de curator binnen een door de rechtbank te stellen termijn in het geding oproepen. Pas als die termijn gesteld was en de curator, ondanks deugdelijke oproeping, daaraan geen gevolg had gegeven, had Rappange, op de voet van art. 27 lid 2 Fw, om ontslag van instantie kunnen vragen. Daarna had de rechtbank daarop kunnen beslissen.

Dat alles is niet geschied. De zaak is geschorst, Rappange heeft deze vervroegd opgebracht en meteen ontslag van instantie gevraagd. Dat verzoek is ten onrechte ingewilligd. Omtrent een genoegzame reden om in dit geval af te wijken van het wettelijk systeem zoals zojuist geschetst heeft de rechtbank niets overwogen. De mededeling van Rappange dat de curator voldoende tijd had gehad om over te nemen is daartoe niet voldoende. Datzelfde geldt voor de stelling dat de curator aan Rappange had laten weten niet voor overname te voelen.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank ten onrechte art. 123 Rv of art. 27 Fw heeft toegepast, zodat het rechtsmiddelenverbod niet van toepassing is. Torn is in zoverre ontvankelijk en het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven.

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of het de zaak aan zich zal houden conform de hoofdregel op dat punt, of de zaak zal terugverwijzen omdat zich één van de uitzonderingen voordoet die in de jurisprudentie zijn aanvaard. (vgl. ECLI: NL:HR:2014:97 en LJN BK 0857). De rechtbank is immers niet tot een inhoudelijke eindbeoordeling gekomen. Partijen hebben de inhoudelijke kant van de zaak uitvoerig in de processtukken in hoger beroep en bij pleidooi doen toelichten. Deze verrichtingen zouden tevergeefs zijn gedaan en de daarmee gemoeide kosten zouden tevergeefs zijn gemaakt als het hof de zaak in deze stand van de procedure zou terugwijzen naar de rechtbank. De proceseconomie is daarom met afdoening door het hof gediend.

Overige ontvankelijkheidsvragen

Ter comparitie (na aanbrengen bij dit hof) is met partijen afgesproken dat de ontvankelijkheid van Torn eerst, in de vorm van een incident, aan het hof ter beslissing zou worden voorgelegd. Dat is gebeurd en heeft geresulteerd in het arrest van 2 oktober 2012. Rappange herhaalt haar bezwaren thans, en licht deze op een aantal punten nader toe. Zij verzoekt het hof terug te komen op de beslissing in het incidenteel arrest. Torn verzet zich daartegen.

Het hof blijft bij zijn oordeel in voormeld arrest. Dit wordt als volgt toegelicht.

Torn stelt haar vordering in als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van NR, de oorspronkelijk rechthebbende. De rechtsovergang is gebaseerd op de cessie van 14 juni 2011.

Om te kunnen leiden tot overgang van de vordering dient sprake te zijn van een geldige titel en van levering door een beschikkingsbevoegde. De vordering is door de curator, die beschikkingsbevoegd was, krachtens koopovereenkomst bij genoemde akte geleverd aan Torn; dat op zich betwist Rappange niet, in elk geval niet gemotiveerd. De overeenkomst voorziet voorts in een prijs (als bedoeld in art. 7:1 BW) en in betaling door middel van verrekening. Rappange’s verweer komt er in de kern op neer dat die verrekening om verschillende redenen niet mogelijk is en dat deze in elk geval niet is geschied. Rappange meent dat aldus aan het voor een koopovereenkomst geldende constitutief vereiste van een prijs, bedoeld in art. 7:1 BW, niet is voldaan.

Zelfs als juist is dat niet is, en ook niet kon, worden verrekend kan dat Rappange niet baten. De vraag of al dan niet (deugdelijk, geheel) betaald is raakt immers de geldigheid van de titel en dus van de daarop gebaseerde rechtsovergang niet.

Dat betekent dat aan alle hiervoor genoemde vereisten voor rechtsgeldige overdracht is voldaan.

Rappange voert nog aan dat Torn gecontroleerd wordt door iemand die ook een belangrijke rol in NR vervulde. Door de gang van zaken is het resultaat dat Rappange haar in conventie toegewezen vordering op NR niet kan incasseren (vanwege het faillissement), terwijl Torn, als zij ontvankelijk wordt geacht, eventueel wel haar uit diezelfde rechtsverhouding voortvloeiende vordering op Rappange kan verhalen.

Dit betoog baat haar niet. Torn is een andere rechtspersoon dan NR. Dat het faillissement van NR en de cessie van de vordering de door Rappange genoemde effecten kunnen hebben, vloeit uit het wettelijk systeem voort. Dit kan niet in de weg staan aan de ontvankelijkheid van Torn in dit appel.

Inhoudelijk

In de kern is het verwijt aan Rappange dat zij wanprestatie heeft gepleegd jegens NR. Zoals Rappange bij gelegenheid van het pleidooi heeft erkend, zou Rappange NR begeleiden bij het vinden van een te huren bedrijfsruimte in het centrum van Amsterdam en wist zij dat NR daarin een hotel wenste te vestigen. Vast staat ook dat NR het pand heeft gehuurd en dat het planologisch gezien niet mogelijk was om daarin het door NR beoogde hotel te vestigen.

Het verwijt is daarin gelegen dat Rappange niet voor het sluiten van de huurovereenkomst heeft nagegaan of het door NR beoogde hotel in het pand gevestigd kon worden. Rappange had, als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, de bestemming van de grond waarop het pand stond zorgvuldig en volledig moeten onderzoeken en vervolgens NR erop moeten wijzen dat op een deel van de grond de bestemming Tuinen en Erven/Keurtuin rustte. Voorts had Rappange moeten onderzoeken, en aan NR berichten, welke gevolgen deze bestemming zou hebben. Daarbij had Rappange het gemeentelijk hotelbeleid moeten betrekken. Gevolg van de bestemming en het beleid op dat punt was dat vestiging van het hotel alleen mogelijk zou zijn als ongeveer een derde deel van de bebouwing gesloopt zou worden en wederom als tuin in gebruik zou worden genomen. Het pand behoorde aan een ander toe, zodat dit reeds daarom geen optie was. Doordat Rappange haar verplichtingen niet was nagekomen, beschikte NR niet over essentiële informatie bij de beslissing om tot huur over te gaan. Daarom is zij deze huurovereenkomst op deze wijze aangegaan, aldus Torn.

Daarnaast heeft Rappange NR niet goed voorgelicht over de te hoge prijs in geval het pand als kantoorruimte onderverhuurd zou worden.

Rappange stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Zij wist weliswaar dat NR plannen had voor een hotel, maar NR heeft Rappange niet opgedragen om na te gaan of planologisch gezien het beoogde hotel in dit pand gevestigd kon worden. Dat zou NR zelf doen. NR was een ervaren hotelexploitant, bekend met de Amsterdamse situatie, zij beschikte over gespecialiseerde adviseurs en onderhield zelf alle contacten met de gemeente.

NR heeft ook zelf aangegeven dat zij het pand in voorkomend geval wilde onderverhuren als kantoorruimte. Rappange heeft aan haar verplichtingen voldaan door NR tevoren te waarschuwen dat de prijs van het pand voor kantoorruimte erg hoog was. NR heeft zelf het risico genomen.

Het hof constateert dat partijen in feite twisten over de inhoud van hun overeenkomst. Voor de uitleg daarvan komt het aan op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar hebben verwacht en mochten verwachten, gelet op hun verklaringen en gedragingen en hun eigen rol en deskundigheid.

Een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig makelaar dient zich, bij het aannemen van een opdracht om een pand te zoeken met het oog op een te vestigen hotel, een beeld te vormen van de aan een dergelijk pand te stellen eisen en daarnaar, zo nodig, nader onderzoek te doen. Tot een dergelijk onderzoek behoort in het algemeen bij bedrijfsmatig te gebruiken objecten een onderzoek naar de relevante publiekrechtelijke voorschriften, in het bijzonder het bestemmingsplan. Het hof is van oordeel dat NR van Rappange, als ervaren en plaatselijk bekend makelaar, in redelijkheid mocht verwachten dat Rappange zorgvuldig en volledig onderzoek zou doen naar de planologische (on)mogelijkheden van het pand met het oog op een daarin te vestigen hotel.

Zowel uit de opdrachtbevestiging als uit de correspondentie moet Rappange hebben begrepen dat het NR primair ging om een pand waarin een hotel gevestigd kon worden. NR was, naar Rappange wist, hotelexploitant en heeft haar benaderd met het oog op ruimte voor een hotel. De mogelijkheid om het onder te verhuren als kantoorruimte is pas later genoemd. Uit de laconieke reactie op de (in appel vaststaande) waarschuwing aangaande de prijs moet Rappange ook hebben begrepen dat NR die mogelijkheid slechts achter de hand wilde hebben, ofwel als tijdelijke overbrugging ofwel als terugvaloptie.

Nu het ging om een pand in het centrum van Amsterdam en Rappange reeds vele jaren werkzaam was in Amsterdam moest zij zich realiseren dat de planologische situatie niet zonder meer vestiging van een hotel zou toestaan.

Uit de onder 3.1g geciteerde mail blijkt, dat Rappange zelf vond dat zij het bestemmingsplan erop na moest slaan en dat zij dat ook heeft gedaan.

Anders dan Rappange meent was dat onderzoek echter niet voltooid met de vaststelling dat op een groot deel van het pand een gemengde bestemming rustte. Zij had immers bij iets diepergaande recherche ook kunnen, en moeten, zien dat op een deel de bestemming (keur)tuin rustte. Dat is een aparte categorie. Van een redelijk zorgvuldig makelaar mag verwacht worden dat deze nagaat of daarvoor nog bijzondere regels gelden. De nota Hotelbeleid centrum 2008-2011 (zie hiervoor onder 3.1b) was een eenvoudig toegankelijk, openbaar, recent gemeentelijk stuk. Zoals Rappange zelf in de onder 3.1g genoemde mail vermeldt voorziet deze in opheffing van parcellering; voorts blijkt daarin van beleid op het gebied van tuinen. Rappange had, als zij dat stuk tijdig had geraadpleegd, contact moeten opnemen met de gemeente om een beter beeld van de situatie te verkrijgen, of NR moeten waarschuwen dat hier sprake was van onduidelijkheid. In dat laatste geval had NR, die zelf over deskundige adviseurs beschikte, zich daaromtrent nader kunnen laten voorlichten.

Dit nadere onderzoek mocht van Rappange verwacht worden. Dat heeft zij niet tijdig gedaan.

Dat NR zelf deskundig was en de onderhandelingen met de gemeente zonder bijstand van Rappange voerde doet aan het vorenstaande niet af. NR had gekozen voor het inschakelen van een makelaar en mocht er van uitgaan dat deze bedoeld onderzoek zou doen, en dat zij dat mitsdien zelf niet hoefde te doen. De betaling was daarmee, anders dan Rappange mogelijk bedoelt te stellen, ook in overeenstemming. NR had immers zelf het pand al aangedragen en van bijzonder uitgebreide of ingewikkelde onderhandelingen met de verhuurder is niet gebleken.

Dat zou slechts anders zijn als partijen expliciet iets anders hadden afgesproken of als Rappange er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat NR dit deel van het onderzoek zelf deed of door een ander dan Rappange liet doen. Daaromtrent heeft Rappange niets concreets gesteld. Rappange mocht in redelijkheid niet, zoals zij kennelijk heeft gedaan, aannemen dat NR dat wel zelf zou doen.

Nu vast staat dat Rappange in feite bedoeld onderzoek niet heeft verricht is zij toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen.

In eerste aanleg heeft NR zich beroepen op een tweede wanprestatie, bestaande in het niet tijdig waarschuwen voor de te hoge prijs als het pand als kantoorruimte zou worden onderverhuurd. Als Torn heeft bedoeld dit verwijt te handhaven heeft zij dat, in het licht van de onderbouwde betwisting, niet voldoende toegelicht en onderbouwd.

Voor de toekenning van een schadevergoeding als gevorderd, dient vastgesteld te worden dat er schade is, die is veroorzaakt door de wanprestatie. Het hof kan de zaak naar de schadestaat verwijzen als het hem niet mogelijk is de omvang van de schade te begroten. Voor zo’n verwijzing is wel nodig dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie voldoende aannemelijk is. Zowel op het punt van de (omvang van) de schade als het causaal verband, en in dat kader de eigen schuld van NR, acht het hof het debat tussen partijen onvoldoende uitgekristalliseerd. De zaak zal naar de rol worden verwezen om Torn in de gelegenheid te stellen zich omtrent die punten nader uit te laten, waarna Rappange mag reageren.

Het hof verwacht daarbij in elk geval een reactie van Torn op de stelling van Rappange dat NR de schade (geheel) aan zichzelf te wijten heeft doordat zij, zonder noodzaak, de huurovereenkomst in mei 2008 al heeft getekend, zonder af te wachten hoe het traject met de gemeente zou verlopen en, zo begrijpt het hof het betoog, zonder daarin behoorlijke voorzieningen op te nemen voor het geval de voorgenomen hotelplannen om wat voor reden dan ook niet zou doorgaan.

De stelling van Torn dat de steun van de verhuurder richting gemeente nodig was is van die stelling geen adequate weerlegging.

Het hof merkt reeds thans het volgende op. Rappange heeft, kennelijk mede in het licht van de eigen schuld, gesteld dat NR geen bestuursrechtelijke bezwaar-/beroepsprocedure heeft gevoerd.

Niet ter discussie staat dat de beslissing van de gemeente in dit geval strookt met het bekend gemaakte beleid. Evenzeer staat vast dat dit beleid, blijkens vaste jurisprudentie, vanuit een oogpunt van ruimtelijke ordening te billijken valt en binnen de beleidsruimte van het bevoegd gezag blijft. In die situatie moet een dergelijke procedure als in redelijkheid kansloos worden beschouwd. In het niet aanspannen daarvan kan dus geen eigen schuld gelegen zijn.

Voor zover begroting van de schade in deze procedure wordt gewenst, zal een behoorlijke specificatie, onderbouwd met bewijsstukken, noodzakelijk zijn. Daarbij dient een vergelijking gemaakt te worden tussen de situatie die zou zijn ontstaan na onberispelijke nakoming van de overeenkomst door Rappange en de huidige situatie. Dat betekent dat daarin de in eerstbedoeld geval noodzakelijke investeringen etc. betrokken te worden.

Torn kan uiteraard ook opteren voor verwijzing naar de schadestaat.

Alle verdere beslissingen worden aangehouden.