HR, 23-12-2016, nr. 15/04699

15/04699

Mr. P. Vlas

Zitting, 21 oktober 2016

Conclusie inzake:

Torn BV

(hierna: Torn)

tegen

Rappange Makelaardij BV,

(hierna: Rappange)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of Rappange bij de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot een bedrijfspand in Amsterdam wanprestatie heeft gepleegd en wat de omvang van de schadevergoeding is.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Rappange heeft als makelaar op 15 april 2008 een schriftelijke overeenkomst gesloten inzake de bemiddeling bij de totstandkoming van een huurovereenkomst voor een bedrijfspand te Amsterdam met het oog op de vestiging van een hotel. Opdrachtgever was [NR] BV (hierna: NR).

1.2 Op 29 mei 2008 heeft het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) in een nota het Hotelbeleid Binnenstad 2008-2011 vastgesteld. De gemeente hanteerde in 2008 een quotumsysteem voor hotelruimte in de binnenstad. Aan NR is op 26 augustus 2008 bericht dat zij voorlopig 17 kamers toegewezen kreeg (later gewijzigd in 19) en dat de aanvraag nog getoetst wordt aan de andere criteria van het Hotelbeleid Binnenstad 2008-2011.

1.3 Na bemiddeling van Rappange is op 10 september 20082.een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam. De overeenkomst voorzag in een duur van 20 jaar (met verlengingsmogelijkheid) en de (aanvangs)huurprijs bedroeg € 575.000,- per jaar (excl. BTW). Beëindiging door de huurder was mogelijk door opzegging op een termijn van een jaar. In de huurovereenkomst is opgenomen dat NR onderhandelt met de gemeente omtrent publiekrechtelijke toestemmingen en/of vergunningen tot verwezenlijking van hotelruimte in het pand en dat de verhuurder daarmee instemt. Voorts is vermeld dat NR voornemens was het gehuurde te verbouwen tot hotel dan wel een gebouw met luxe kantoorunits en dat is voorzien in het gebruik van het pand als kantoorruimte voor het geval de gemeente geen medewerking zou verlenen aan het vestigen van een hotel.

1.4 Een deel van het pand is gebouwd op grond die in het bestemmingsplan de bestemming ‘kantoren/gemengde doeleinden’ heeft. Een deel ervan is reeds geruime tijd geleden gebouwd op grond met bestemming ‘keurtuin’.

1.5 Op 24 september 2008 heeft de gemeente NR bericht dat de plannen van NR niet in overeenstemming zijn met het beleid van de gemeente en het bestemmingsplan.

1.6 NR heeft hierover geklaagd bij Rappange, die aan NR heeft bericht het bestemmingsplan te hebben geraadpleegd. De gemeente heeft op 11 november 2008 aan NR bericht dat het verzoek van NR niet overeenkomt met het gestelde in het hotelbeleid, dat aanpassing van het plan noodzakelijk is en dat wanneer niet na het verstrijken van de termijn van drie weken het gewijzigde plan is overgelegd, het verzoek om quotum zal worden afgewezen.

1.7 NR heeft het pand uiteindelijk niet als hotel in gebruik genomen, maar als kantoorruimte onderverhuurd.

1.8 NR heeft de courtagenota grotendeels onbetaald gelaten omdat zij van mening is dat Rappange wanprestatie heeft gepleegd. Partijen hebben daarover geprocedeerd, hetgeen heeft geresulteerd in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2010, waarbij in conventie NR is veroordeeld tot betaling aan Rappange van een bedrag van € 56.645,-. Dit deelvonnis is in kracht van gewijsde gegaan. In reconventie heeft NR van Rappange onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. De rechtbank heeft in reconventie de zaak naar de rol verwezen.

1.9 Op 7 december 2010 is NR in staat van faillissement verklaard.

1.10 Bij akte van cessie van 14 juni 2011 heeft de curator van NR de vordering op Rappange als in eerste aanleg ingesteld, overgedragen aan Torn. De curator heeft Rappange van deze cessie op de hoogte gesteld.

1.11 Bij vonnis van 7 september 2011 (verbeterd bij herstelvonnis van 19 oktober 2011) heeft de rechtbank aan Rappange ontslag van instantie in reconventie verleend op de voet van art. 123 lid 2 Rv.

1.12 Torn heeft tegen de vonnissen van 30 december 2009, 22 december 2010 en 7 september 2011 hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam.

1.13 Rappange heeft in een incident de niet-ontvankelijkheid van Torn opgeworpen. Bij arrest van 13 november 2012 heeft het hof de incidentele vordering afgewezen.

1.14 Bij arrest van 17 juni 2014 heeft het hof geoordeeld dat Rappange toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen. Volgens het hof had Rappange moeten zien dat op een deel van het desbetreffende pand de bestemming (keur)tuin rustte en dat van een redelijk zorgvuldig makelaar mag worden verwacht dat deze nagaat of daarvoor nog bijzondere regels gelden. Dat NR zelf deskundig was en de onderhandelingen met de gemeente zonder bijstand van Rappange voerde, doet daaraan niet af (rov. 3.9.3-3.10). Het hof achtte echter het debat van partijen onvoldoende uitgekristalliseerd, zowel op het punt van de (omvang van de) schade als het causaal verband en de eigen schuld van NR. De zaak werd naar de rol verwezen voor het nemen van nadere akten.

1.15 Bij arrest van 16 juni 2015 heeft het hof overwogen dat de in 2009 en 2010 geleden exploitatieverliezen van NR (zoals die in het faillissement zijn aangetroffen) ten aanzien van de onderverhuur van de uiteindelijk in het pand gevestigde kantoorruimte ad € 597.208,-, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Niet vast staat dat het faillissement door de fout van Rappange is veroorzaakt (rov. 2.5.1). In de omstandigheid dat NR het huurcontract heeft getekend zoals zij heeft gedaan, is geen eigen schuld van NR gelegen (rov. 2.9).

1.16 Torn heeft tegen het arrest van 16 juni 2015 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Rappange heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft tevens incidenteel beroep ingesteld. Torn heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het principale beroep is gericht tegen rov. 2.5.1 van het bestreden arrest en bestaat uit drie klachten.

In rov. 2.5.1 heeft het hof het volgende overwogen:

‘De exploitatieverliezen van NR zoals die in het faillissement zijn aangetroffen (de onder 2.3 sub b bedoelde schade) komen niet in aanmerking voor vergoeding. Niet vast staat dat het faillissement inderdaad door de fout is veroorzaakt, zoals Torn stelt. Zelfs als daarvan, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan baat dat Torn niet. De vordering van NR op Rappange, die door de curator aan Torn is gecedeerd, omvat immers niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort. Die vordering ziet slechts op de schade die NR, ware zij voortgezet, door die fout zou hebben geleden. Het debat van partijen op dit punt kan dus verder onbesproken blijven’.

Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof dat de gevorderde exploitatieverliezen niet voor vergoeding in aanmerking komen, onbegrijpelijk is gemotiveerd voor zover dat oordeel is gebaseerd op de overweging dat niet vast staat dat het faillissement van NR inderdaad door de fout van Rappange is veroorzaakt zoals Torn stelt. Volgens het middel berust het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van de gedingstukken, nu in eerste aanleg de reconventionele vordering van NR ziet op de schade bestaande uit de exploitatieverliezen die NR door de fout van Rappange heeft geleden en in appel slechts de aanspraak op het berekende bedrag is gewijzigd in plaats van een doorverwijzing naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel 1.2 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 2.5.1 onjuist is of onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover dat oordeel is gebaseerd op het verweer van Rappange dat de exploitatieverliezen in het faillissement van NR zijn achtergebleven en niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu er geen sprake meer kan zijn van exploitatieverliezen na het failleren van NR. De klacht voert aan dat de schade die bestaat uit de exploitatieverliezen ondanks het faillissement is blijven bestaan en de aanspraak op vergoeding van deze schade krachtens cessie geheel op Torn is overgegaan.

Onderdeel 1.3 betoogt dat rov. 2.5.1 onbegrijpelijk is, waar het hof overweegt dat de cessie geen betrekking heeft op de exploitatieverliezen of het boedeltekort, maar slechts ziet op de schade die NR (ware zij voortgezet) door de fout van Rappange zou hebben geleden. Volgens de klacht laten de gedingstukken in eerste aanleg slechts de conclusie toe dat de reconventionele vordering van NR ziet op de schade bestaande uit de exploitatieverliezen die NR heeft geleden door de fout van Rappange. De akte van cessie houdt niets anders in dan dat deze vordering integraal is overgedragen.

De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. In eerste aanleg heeft NR in reconventie veroordeling van Rappange gevorderd tot betaling van een bedrag van € 48.158,42, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 17 juni 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts tot vergoeding van alle schade die NR met ingang van 1 juli 2009 nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.3.Ten aanzien van deze laatste schadepost valt in nr. 58 van de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie het volgende te lezen:

‘58. Rappange is dus eveneens tekortgeschoten bij haar adviserende taak m.b.t. de prijsstelling van het gehuurde. [NR] [NR, A-G] lijdt daardoor schade. Die schade bestaat in casu uit de exploitatieverliezen die zij met ingang van 1 juli 2009 lijdt, welke dag immers volgt op het einde van de huurvrije periode, die Stena [de verhuurder, A-G] aan [NR] heeft toegekend. Vanuit het gegeven dat de huurinkomsten van [NR] per maand fluctueren en zij dus niet op voorhand kan becijferen hoe groot dat maandelijks exploitatieverlies per 1 juli 2009 zal zijn, zal zij doorverwijzing naar de schadestaatprocedure vragen’.

Bij het bepalen van de omvang van de door partijen gecedeerde vordering heeft het hof uitleg gegeven aan de tussen Torn en NR overeengekomen cessie, neergelegd in de akte van cessie van juni 2011.4.Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

‘Partijen,

(…),

nemen in overweging:

a. (…)

b. Op 22 december 2010 is door de rechtbank te Amsterdam vonnis gewezen in de zaak met nummer 423228/HA ZA 09-972 (…). In deze zaak vorderde Rappange Makelaardij B.V. (“Rappange”) – kort gesteld – betaling door [NR] van een factuur van Rappange. In reconventie vorderde [NR] onder meer schadevergoeding. In het vonnis van 22 december 2010 is [NR] in conventie veroordeeld tot betaling aan Rappange van € 56.645, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2009 en met de beslagkosten en de proceskosten. In reconventie is [NR] in de gelegenheid gesteld een akte te nemen over het causaal verband en de omvang van de schade als gevolg van de tekortkoming van Rappange;

c. Torn wenst de vordering van [NR] op Rappange zoals ingesteld in de procedure met nummer 423228/HA ZA 09-972 in reconventie over te nemen door de Curator en de Curator wenst deze aan Torn over te dragen;

d. (…).

e. (…).

en komen het volgende overeen:

1. De Curator cedeert de Vorderingen aan Torn met ingang van de datum van ondertekening van onderhavige akte.

(2-6 (…))’.

De vordering in reconventie is in hoger beroep slechts in die zin gewijzigd dat geen doorverwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd, maar betaling van het totaal van de geleden exploitatieverliezen (€ 714.973,-). Dit is in cassatie onbestreden.

Het hof heeft in rov. 2.5.1 geoordeeld dat niet vast staat dat het faillissement door de fout van Rappange is veroorzaakt. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat zelfs als daarvan, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan, zulks Torn niet baat, omdat de door de curator van NR aan Torn gecedeerde vordering niet de exploitatieverliezen of het boedeltekort van NR omvat. Ik meen dat in het licht van de akte van cessie en van hetgeen in eerste aanleg in reconventie is gevorderd, het oordeel van het hof in rov. 2.5.1 onbegrijpelijk is. Voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat de vordering tot vergoeding van de exploitatieverliezen moet worden afgewezen, omdat Torn niet is geslaagd in de haar geboden gelegenheid om het oorzakelijk verband tussen de fout van Rappange en het exploitatieverlies te onderbouwen, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Ik kom derhalve tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep slaagt.

Het door Rappange (onvoorwaardelijk) ingestelde incidenteel cassatieberoep is gericht tegen rov. 2.9 en 2.10 van het arrest van het hof van 16 juni 2015. Het middel bestaat uit drie klachten.

In de eerste klacht wordt betoogd dat het hof ten onrechte in rov. 2.9 heeft geoordeeld dat er in deze zaak geen omstandigheden zijn die aan NR als benadeelde kunnen worden toegerekend. Het hof heeft daarmee miskend dat de aanvaarding van (ondernemers)risico’s een omstandigheid is die naar verkeersopvattingen voor rekening van NR komt. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de tweede klacht.

Terecht gaat het middel ervan uit dat art. 6:101 BW inzake eigen schuld van de benadeelde niet slechts voor toepassing in aanmerking komt, indien de gedragingen van de benadeelde hebben bijgedragen aan de schade, maar ook in het geval dat sprake is van relevante omstandigheden die tot de risicosfeer van de benadeelde behoren.5.Het hof heeft dit in rov. 2.9 – anders dan het middel betoogt – niet miskend. Het hof heeft verschillende omstandigheden genoemd die in samenhang gelezen de conclusie rechtvaardigen dat geen grond bestaat voor het voor rekening laten van Torn van een deel van de schade op basis van art. 6:101 BW. Uit de in rov. 2.9 genoemde omstandigheden volgt dat NR ‘voldoende prudent’ heeft geopereerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, die niet in cassatie kunnen worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. De eerste en de tweede klacht falen derhalve.

De derde klacht klaagt over een door het hof in rov. 2.7.6 gemaakte rekenfout, die tot een onjuist bedrag in het dictum leidt. Torn heeft zich in haar schriftelijke toelichting op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

De klacht is terecht voorgesteld. De bedragen zijn onjuist opgeteld. Het totaal van de toegewezen kosten van rov. 2.7.3 (€ 27.250,-) bedraagt € 53.052,-. Op dit laatste bedrag moeten ingevolge rov. 2.7.5 in mindering worden gebracht de huurinkomsten van € 2.686,-, vermeerderd met de BTW (19%), hetgeen resulteert in een bedrag van € 3.196,34. Wanneer het bedrag van € 3.196,34 wordt afgetrokken van € 53.052,-, komt men uit op een bedrag van € 49.855,66 en niet op een bedrag van (afgerond) € 52.000,-, zoals het hof heeft geoordeeld in rov. 2.7.6 en in het dictum.

Ik kom tot de slotsom dat het incidenteel cassatieberoep slaagt. Nu ook het principaal cassatieberoep slaagt, ligt het voor de hand de in het incidenteel cassatieberoep gesignaleerde rekenfout door het verwijzingshof te laten herstellen.

De conclusie strekt zowel in het principaal cassatieberoep als in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G