HR, 08-12-2017, nr. 17/00334

Documentgegevens:

17/00334

Instantie: Hoge Raad
Datum: 08-12-2017
Zaaknummer: 17/00334
Vakgebied(en): Belastingrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:HR:2017:3079, Uitspraak, Hoge Raad, 08‑12‑2017; (Cassatie)
Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑12‑2017
Vindplaatsen: NLF 2017/2983 met annotatie van Heleen Elbert
V-N Vandaag 2017/2894
V-N 2017/61.24 met annotatie van Redactie
BNB 2018/91 met annotatie van P.G.M. JANSEN
NTFR 2018/30 met annotatie van mr. J. Rolleman

Uitspraak 08‑12‑2017

Inhoudsindicatie

BPM; art. 1, lid 3, art. 12a, leden 1 en 2, en art. 13a Wet BPM; ombouw van geregistreerde bestelauto tot personenauto; herstelbeleid; bewijslevering van gebruik van de openbare weg als personenauto; bewijslastverdeling van het tijdstip van ombouw tot personenauto.

Partij(en)

8 december 2017

nr. 17/00334

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 20 december 2016, nr. 15/00842, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 15/1182) betreffende een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de belasting van personenauto’s en motorrijwielen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende heeft vanuit de Verenigde Staten van Amerika een zogenoemde pick-up truck in Nederland in het vrije verkeer gebracht. Daarna, op 18 april 2008, is dit motorvoertuig als een bestelauto in de zin van artikel 3, lid 3, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet) op naam van belanghebbende geregistreerd in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Vanwege het gebruik in het kader van zijn onderneming is ter zake van de registratie van het motorvoertuig op de voet van artikel 13a, lid 1, van de Wet een vrijstelling van belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) toegepast.

2.1.2.

Kort na de tenaamstelling heeft belanghebbende met bouten een kap gemonteerd over de laadruimte van het motorvoertuig. Bij een controle door de Belastingdienst op 13 oktober 2009 is geconstateerd dat het motorvoertuig daardoor niet voldeed aan de inrichtingseisen voor een bestelauto en als personenauto moest worden aangemerkt. Naar aanleiding van deze controle heeft belanghebbende de kap van het motorvoertuig verwijderd waarna de Belastingdienst op 15 oktober 2009 het motorvoertuig opnieuw heeft gecontroleerd en heeft bevonden dat het motorvoertuig voldeed aan de in artikel 3, lid 3, van de Wet omschreven eisen om het motorvoertuig voor de heffing van bpm aan te merken als een bestelauto. Op grond van het destijds door de Staatssecretaris gevoerde herstelbeleid, neergelegd in de Leidraad BPM 2006 (Besluit van de Minister van Financiën van 12 september 2006, nr. CPP2006/1980M, Stcrt. 2006, 185) heeft de Inspecteur ter zake van vorenbedoelde aanpassing tot personenauto geen bpm geheven. Na deze controle heeft belanghebbende in 2009 dezelfde kap op de auto aangebracht, dit keer echter met spanbanden in plaats van met bouten.

2.1.3.

Op 26 februari 2013 heeft een ambtenaar van de Belastingdienst (hierna: de controleambtenaar) in het kader van een verkeersactie ‘controle autoheffingen’ waargenomen dat met het hiervoor in 2.1.1 bedoelde motorvoertuig gebruik werd gemaakt van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de openbare weg). Het motorvoertuig was op dat moment voorzien van een over de laadruimte geplaatste kap, welke kap aan beide zijden ruiten had.

2.1.4.

Naar aanleiding van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde constatering heeft de controleambtenaar op 2 mei 2013 een bezoek gebracht aan het woonadres van belanghebbende om te controleren of de laadruimte van het motorvoertuig met kap erop voldeed aan de ingevolge artikel 3, lid 3, van de Wet geldende eisen om het motorvoertuig voor de heffing van bpm aan te merken als bestelauto. Tijdens dat bezoek heeft de controleambtenaar vastgesteld dat de laadruimte van het motorvoertuig, dat zich ten tijde van het controlebezoek niet op de openbare weg bevond, niet voldeed aan de inrichtingseisen van artikel 3, lid 3, van de Wet, in het bijzonder niet aan de vereiste hoogte van 130 cm.

2.1.5.

Op grond van de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 vermelde bevindingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende, zoals bepaald in artikel 13a, lid 5, van de Wet, met overeenkomstige toepassing van artikel 1, lid 3, van de Wet in samenhang gelezen met artikel 12a van de Wet, de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Daarbij is de Inspecteur voor de berekening van het verschuldigde bedrag uitgegaan van het tarief dat volgens artikel 12a, lid 1, van de Wet op het hiervoor in 2.1.1 vermelde tijdstip van tenaamstelling van het motorvoertuig (18 april 2008) voor een personenauto geldt.

2.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat op 26 februari 2013 met het hiervoor in 2.1.1 bedoelde motorvoertuig gebruik is gemaakt van de openbare weg, terwijl het op dat moment zodanig was aangepast dat het de hoedanigheid van personenauto had. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd het feit dat het motorvoertuig op 26 februari 2013 rijdend op de openbare weg is gesignaleerd, voorzien van een kap met zijruiten. Dat de controleambtenaar zijn vermoedens omtrent het niet-voldoen van de laadruimte aan de fiscale maatvoering voor kwalificatie als bestelauto pas bevestigd zag op 2 mei 2013, doet naar ’s Hofs oordeel niet af aan de ambtelijke constatering van het weggebruik op 26 februari 2013. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende ter zitting heeft erkend dat hij slechts over één kap beschikt en dat de auto niet als bestelauto kan worden aangemerkt indien deze van die kap is voorzien.

2.2.2.

Het Hof heeft aan de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen de conclusie verbonden dat belanghebbende ingevolge artikel 12a, lid 1, van de Wet bpm is verschuldigd ter zake van het gebruik van de weg naar het tijdstip van tenaamstelling van het motorvoertuig, tenzij wordt aangetoond dat het voertuig op een ander tijdstip is aangepast. Aangezien belanghebbende geen bewijs heeft bijgebracht dat het weggebruik (na aanpassing) pas op 26 februari 2013 of 2 mei 2013 is aangevangen, heeft het Hof de door de Rechtbank bij haar uitspraak nader verminderde naheffingsaanslag in stand gehouden.

2.3.1.

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof niet had mogen en ook niet heeft kunnen verwerpen de stelling van belanghebbende dat weggebruik van het motorvoertuig in de hoedanigheid van personenauto niet is vastgesteld en zo het Hof dit wel heeft kunnen doen, dat de aanvang van het gebruik van het motorvoertuig in de hoedanigheid van personenauto pas op 26 februari 2013 of op 2 mei 2013 is aangevangen.

2.3.2.

Bij de behandeling van middel I wordt het volgende vooropgesteld.

Ingevolge artikel 12a, lid 1, van de Wet kan, voor zover hier van belang, bpm worden nageheven van degene op wiens naam het kenteken is gesteld ingeval een op zijn naam geregistreerde bestelauto zodanig wordt veranderd dat deze de hoedanigheid van personenauto verkrijgt en ten tijde van de constatering van het gebruik van de openbare weg met die personenauto de belasting die op de voet van artike1 1, lid 3, van de Wet is verschuldigd ter zake van de aanvang van het gebruik als personenauto van de openbare weg, niet is betaald. Ingevolge artikel 12a, lid 1, laatste volzin, van de Wet wordt in dat geval de aanvang van dit gebruik gesteld op het tijdstip van de hiervoor bedoelde tenaamstelling. Indien degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld evenwel aantoont op welk tijdstip na de tenaamstelling het motorrijtuig in een zodanige staat is gebracht dat het een personenauto is, wordt ingevolge artikel 12a, lid 2, van de Wet de aanvang van het gebruik van de openbare weg gesteld op dat latere tijdstip.

2.3.3.

In dit verband betoogt het middel in de eerste plaats dat pas op 2 mei 2013 - en bovendien niet op de openbare weg - is vastgesteld dat het motorvoertuig niet voldoet aan de ingevolge artikel 3, lid 3, van de Wet aan de voor een bestelauto geldende eisen. Op deze grond kan volgens het middel niet de conclusie worden getrokken dat het motorvoertuig al bij gebruikmaking van de openbare weg op 26 februari 2013 een personenauto was.

2.3.4.

Dat een in het kentekenregister als bestelauto geregistreerd motorvoertuig ten tijde van de constatering van het gebruik van de openbare weg niet voldoet aan de voor een bestelauto ingevolge artikel 3, lid 3, van de Wet geldende inrichtingseisen, moet door de inspecteur aannemelijk worden gemaakt. De inspecteur kan aan deze bewijslast voldoen door op het tijdstip waarop hij het motorvoertuig signaleert op de openbare weg dat voertuig onmiddellijk aan de kant van de weg te doen zetten en ter plaatse te controleren op de precieze afmetingen van de laadruimte. Niets staat echter eraan in de weg om laatstbedoelde controle nadien te doen plaatsvinden. Bevindingen van de inspecteur bij laatstbedoelde waarneming kunnen evenzeer worden gebruikt om aan de hiervoor in de eerste volzin bedoelde bewijslast te voldoen, mits aannemelijk is dat de laadruimte van het motorvoertuig tijdens het geconstateerde gebruik van de openbare weg met het oog op toepassing van artikel 3, lid 3, van de Wet in dezelfde staat verkeerde als bij die (latere) waarneming.

2.3.5.

Met zijn hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht (i) dat het motorvoertuig van belanghebbende op 2 mei 2013 in zodanige staat verkeerde dat het een personenauto was, en (ii) dat het Hof op grond van de voorliggende omstandigheden alsmede de eigen verklaring van belanghebbende aannemelijk heeft geacht dat de laadruimte van het motorvoertuig met de kap erop ten tijde van de constatering van het gebruik van de openbare weg op 26 februari 2013 precies dezelfde afmetingen had. Deze oordelen geven, gezien het hiervoor in 2.3.4 overwogene, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen voor het overige, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel I faalt in zoverre.

2.3.6.

Voor zover middel I betoogt dat het Hof ten onrechte op belanghebbende de last heeft gelegd te bewijzen dat het gebruik van de openbare weg met het motorvoertuig in de hoedanigheid van personenauto op een later tijdstip is aangevangen dan het tijdstip van tenaamstelling, faalt het eveneens. Zoals hiervoor in 2.3.2 is vooropgesteld, wordt op grond van artikel 12a, lid 1, laatste volzin, van de Wet de aanvang van het gebruik van de openbare weg van het op naam van belanghebbende geregistreerde motorvoertuig gesteld op het tijdstip van de tenaamstelling van het motorvoertuig. Ingevolge artikel 12a, lid 2, van de Wet heeft degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld de mogelijkheid aan te tonen op welk tijdstip na de tenaamstelling het motorrijtuig in een zodanige staat is gebracht dat het een personenauto is. Indien degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld aannemelijk maakt dat de verandering in personenauto op een later tijdstip heeft plaatsgevonden dan het tijdstip van de tenaamstelling, wordt de aanvang van het gebruik van de openbare weg op dat latere tijdstip gesteld. Het Hof heeft derhalve terecht de bewijslast bij belanghebbende gelegd.

2.4.

Middel I voor het overige en middel II kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, L.F. van Kalmthout en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2017.

Beroepschrift 08‑12‑2017

Edelhoogachtbaar college, geachte voorzitter,

Met dagtekening van 25 januari 2017 heb ik pro forma cassatieberoep ingesteld tegen de met dagtekening van 20 december 2016, verzonden 21 december 2016, gedane uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 20 december 2016, inzake [X] te [Z].

1. Totstandkoming en loop van het geding.

1.1

Met dagtekening van 18 april 2008 heeft belanghebbende een voertuig van het merk Chevrolet, type Avalanche in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens geregistreerd onder kenteken [AA-OO-BB] (hierna: het voertuig).

1.2

Belanghebbende heeft het voertuig geïmporteerd vanuit de Verenigde Staten. Het voertuig heeft volgens de overlegde factuur met dagtekening van 23 januari 2008 353 miles (565 km) gereden.

1.3

Het voertuig is eerder geregistreerd en in gebruik genomen.

1.4

Met dagtekening van 13 oktober 2009 wordt belanghebbende staande gehouden. Volgens de betrokken politiefunctionarissen voldoet het voertuig niet aan de inrichtingseisen van een bestelauto.

1.5

Met dagtekening van 15 oktober 2009, rapportagedatum 16 oktober 2009, is vastgesteld dat de kap verwijderd was en het voertuig weer aan de eisen voldeed.

1.6

Met dagtekening van 22 september 2011 is door de betrokken functionarissen, [A] en [B] het voertuig van belanghebbende gezien op de openbare weg, meer bepaald ‘Gooiland’ te Beverwijk.

1.7

Het voertuig is niet staande gehouden en uit het rapport volgt dat de laadruimte is overkapt en is de interne hoogte ‘vermoedelijk’ minder dan 130 cm.

1.8

Uit het woord vermoedelijk moet worden opgemaakt dat de betrokken functionarissen zoals volgt uit de onderliggende stukken en gevoerde bewijsmiddelen geen daadwerkelijk onderzoek hebben gedaan naar de feiten en omstandigheden die een oordeel rechtvaardigen als dat de inrichtingseisen niet zouden voldoen aan de grijs kentekenregeling waardoor vrijstelling bestaat van belasting BPM voor onderhavig voertuig.

1.9

Aan belanghebbende wordt door de bevoegde instantie, de Belastingdienst, geen formulier uitgereikt met betrekking tot herstel van de inrichtingseisen of anderszins.

1.10

Met dagtekening van 26 februari 2013 wordt belanghebbende gesignaleerd aan de Noorderweg te Beverwijk. Belanghebbende wordt niet staande gehouden.

1.11

Uit punt 7 van de opgemaakte melding volgt dat de betrokken functionaris — [C] — op 2 mei 2013 een bezoek heeft gebracht aan het vestigingsadres van belanghebbende aan de [A-STRAAT 1] te [Z], zijnde niet de openbare weg.

1.12

De betrokken functionaris stelt dat ‘over de laadruimte een kap met doorzichtige ramen met spanbanden is bevestigd. De spanbanden zijn aan de carosserie (carrosserie, […]) en aan de kap vastgemaakt’.

1.13

Vast staat uit het voorgaande dat ten aanzien van belanghebbende niet de procedure is gevolgd met betrekking tot de mogelijkheid van herstel alvorens een naheffingsaanslag wordt opgelegd, zoals die is vastgelegd in de nationale regelgeving, zijnde het Kaderbesluit BPM van 4 juni 2010, DGB2010/1670M, onder 12.1 Inrichtingseisen voor bestelauto's, onder ‘Goedkeuring’, zoals ook weergegeven door de rechtbank op bladzijde 5 van zijn uitspraak.

1.14

Met dagtekening van 21 oktober 2013 stuurt verweerder een kennisgeving naheffingsaanslag BPM en vergrijpboete, waarbij verweerder aankondigt een naheffingsaanslag te zullen opleggen tot een bedrag van € 27.219,00, vermeerderd met een vergrijpboete ex. artikel 67f AWR tot een bedrag van € 13.609,00, totaal € 40.828,00.

1.15

Met dagtekening van 27 december 2013 legt verweerder een naheffingsaanslag op ten bedrage van € 27.219,00, vermeerderd met een beschikking belastingrente tot een bedrag van € 4.801,00.

1.16

Bij brieven van 28 januari 2014 bevestigt verweerder de ontvangst van het door gemachtigde ingediende bezwaar op 15 januari 2014 tegen de naheffingsaanslag op 17 januari 2014.

1.17

Bij brieven van 1 mei 2014 vult belanghebbende de gronden aan.

1.18

Het bezwaar tegen de naheffingsaanslag moet tevens worden opgevat als zijnde een bezwaar tegen de daarmee verband houdende rentebeschikking.

1.19

Met dagtekening van 22 juli 2014 verstuurt verweerder een voorgenomen uitspraak op bezwaar.

1.20

Met dagtekening van 19 februari 2015 doet verweerder uitspraak op bezwaar.

1.21

Met dagtekening van 13 maart 2015 bevestigt de rechtbank Noord-Holland de ontvangst van het beroep en verzend een herstelverzuimbrief met het verzoek de gronden aan te vullen.

1.22

Met dagtekening van 9 oktober 2015 vindt de mondelinge behandeling plaats bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem.

1.23

Met dagtekening van 20 november 2015 wijst de rechtbank vonnis, verklaart het beroep gegrond, verminderd de naheffingsaanslag tot € 11.375,00.

1.24

Bij brieven van 5 december 2015 stelt belanghebbende hoger beroep in bij gerechtshof Amsterdam.

1.25

Met dagtekening van 20 december 2016 wijst het gerechtshof arrest in onderhavig geschil en verklaart het hoger beroep ongegrond.

2. De uitspraak op bezwaar.

2.1

Bij brieven van 22 juli 2014 stuurt verweerder een voorgenomen uitspraak op bezwaar en stelt voornemens te zijn het bezwaar af te wijzen.

2.2

Met dagtekening van 19 februari 2015 doet verweerder uitspraak op bezwaar en verklaart het bezwaar deels gegrond.

2.3

Verweerder stelt dat het voertuig eerder is geregistreerd en tenaamgesteld in de Verenigde Staten alvorens de auto is geregistreerd, in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens.

2.4

Verweerder past een afschrijving van 10% toe op grond van de forfaitaire afschrijvingstabel ex. artikel 10, lid 6 Wet BPM 1992 en verminderd de naheffingsaanslag wordt met € 4.162,00 verminderd tot € 23.057,00 en de rentebeschikking wordt recht evenredig verminderd tot € 4.058,00.

2.5

Verweerder heeft een beroep op herstelbeleid verworpen onder verwijzing naar het ‘Besluit voor de BPM en MRB, zoals dat per 1 juli 2012 is aangescherpt.

2.6

Belanghebbende krijgt een proceskostenvergoeding toegewezen van 2 punten conform de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht.

3. De procedure bij de rechtbank/uitspraak van de rechtbank.

3.1

Tussen partijen is na bezwaar niet meer in geschil dat het onderhavig voertuig een gebruikt voertuig is dat eerder is geregistreerd alvorens het werd geregistreerd in het krachtens de wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens.

3.2

Wat partijen wel verdeeld houdt is de toepassing van het juiste bruto-BPM tarief.

3.3

Volgens artikel 9, lid 6, Wet BPM 1992 geldt de netto-catalogusprijs voor een gebruikte personenauto, een gebruikt motorrijwiel of een gebruikte bestelauto geldt de catalogusprijs van het tijdstip waarop de personenauto, het motorrijwiel of de bestelauto voor het eerst in gebruik is genomen. Indien dit tijdstip niet bekend is, treedt daarvoor in de plaats de laatste dag van het jaar waarin de personenauto, 4 het motorrijwiel of de bestelauto is vervaardigd.

3.4

Aldus geldt het tarief per 23 januari 2008.

3.5

Verweerder herneemt de in de bezwaarfase onvoorwaardelijk prijsgegeven stelling — immers op die gronden is het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en is de naheffingsaanslag verminderd — dat het voertuig een nieuw en ongebruikt voertuig betreft (bladzijde 6, 2^e — 4^e alinea, verweerschrift 3 juni 2015).

3.6

Daarmee herneemt verweerder een ‘tegen beter weten’ standpunt in.

3.7

Op bladzijde 3 van zijn verweerschrift verwijst verweerder naar het herstelbeleid zoals dat van toepassing is per 1 juli 2012, BLKB2012/1106M.

3.8

Vastgesteld zij dat per 1 juli 2012 de in casu bevonden aangebrachte wijzigingen, zoals geconstateerd op 2 mei 2013 niet meer kunnen leiden tot herstel — anders dan in situaties vóór 1 juli 2012.

Uitspraak door de rechtbank.

3.9

De rechtbank:

—: verklaart het beroep gegrond;
—: vernietigt de uitspraak op bezwaar;
—: vermindert de naheffingsaanslag tot € 11.375,00;
—: gelast verweerder de belastingrente te verminderen op basis van de onder 15 beschreven uitgangspunten;
—: veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.528,00, te verminderen met de reeds toegekende proceskostenvergoeding;
—: draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,00 aan eiser te vergoeden.

4. Uitspraak door het gerechtshof.

4.1

Het gerechtshof Amsterdam verklaart het hoger beroep ongegrond.

5. Klachten/Ten gronde.

Middel I.

Als eerste middel van cassatie stelt belanghebbende voor schending van het recht of verzuim van vormen, meer bepaald artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992 doordat het gerechtshof heeft overwogen dat belanghebbende geen bewijs heeft bijgebracht dat het weggebruik pas op 26 februari 2013 of 2 mei 2013 is aangevangen. Het gegeven oordeel kan ook zelfstandig zonder nadere motivering de beslissing niet dragen, dan wel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Toelichting.

5.1

Vooropgesteld zij dat de naheffingsaanslag is opgelegd omdat ‘bij een controle op 26 februari 2013 door de Belastingdienst is vastgesteld dat met het voertuig van het merk Chevrolet, type Avanlanche, voorzien van het kenteken [AA-OO-BB] gebruik is gemaakt van de openbare weg’ (eerste alinea, bladzijde 1, kennisgeving naheffingsaanslag BPM en vergrijpboete, 21 oktober 2013, bijlage 10 beroepschrift).

5.2

Aldus had het gerechtshof Amsterdam in beginsel slechts hoeven vast te stellen en te oordelen — teneinde de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag te beoordelen — of belanghebbende — als houder van het voertuig — op 26 februari 2013 gebruik gemaakt heeft van de Nederlandse openbare weg — en of verweerder op rechtmatige — overtuigende wijze — kon vaststellen dat het voertuig niet voldeed aan de inrichtingseisen ex. artikel 3, lid 3 van de Wet BPM.

5.3

Uit de verklaringen en handelswijze van de betrokken ambtenaar [C] blijkt reeds dat de constatering op 26 februari 2013 — grondslag voor de naheffing — niet voldeed aan de eis dat op overtuigende wijze is aangetoond — dat het voertuig niet voldeed aan de inrichtingseisen ex. artikel 3, lid 3 van de Wet BPM. Daartoe heeft [C] immers een bezoek gebracht aan het vestigingsadres van belanghebbende op 2 mei 2013, teneinde de juiste vaststellingen te kunnen doen en metingen te verrichten.

5.4

Nog los van het feit dat de vaststellingen op 2 mei 2013 geen onderdeel zijn van de motivering van de naheffingsaanslag — is de vaststelling op mei 2013 niet op de openbare weg, maar op privaat terrein van belanghebbende.

5.5

Aldus is het gerechtshof — in navolging van de rechtbank — getreden buiten de rechtsstrijd — zijnde de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag wegens gebruik van de openbare weg op 26 februari 2013 — met een voertuig dat niet voldeed aan de inrichtingseisen ex. artikel 3, lid 3 Wet BPM.

5.6

Artikel 12a, lid 1, Wet BPM 1992 luidt ten tijde van het ontstaan van het geding (tekst 1 januari 2013);

‘Ingeval van constatering van het gebruik van de weg met een personenauto, een motorrijwiel of een bestelauto waarvoor de belasting die is verschuldigd ter zake van een feit als bedoeld in artikel 1, derde tot en met vijfde lid, niet is betaald, kan de belasting worden nageheven van degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld op het moment van constatering. De aanvang van het gebruik van de weg wordt gesteld op het tijdstip van de hiervoor bedoelde tenaamstelling.’

5.7

Het gerechtshof Amsterdam overweegt in r.o 4.4 van zijn arrest ten aanzien van artikel 12a, lid 1 wet BPM 1992;

‘Gelet op de constatering van gebruik van de openbare weg met een bestelauto die zodanig is aangepast dat deze de hoedanigheid van een personenauto heeft gekregen, is de BPM verschuldigd ter zake van het gebruik van de weg (artikel 1, lid 3 Wet BPM), waarbij het tijdstip van aanvang weggebruik wordt gesteld op het tijdstip van tenaamstelling, tenzij wordt aangetoond dat het voertuig op een ander tijdstip is aangepast.’

5.8

Vooropgesteld zij dat het Hof met zijn gegeven oordeel in r.o. 4.4. van zijn arrest een onjuiste weergave pleegt te geven van de tekst van artikel 12a lid 1 Wet BPM 1992, meer bepaald met het laatste deel van de zin en de daarin weergegeven voorwaarde ‘tenzij wordt aangetoond dat het voertuig op een ander tijdstip is aangepast.’, door mij vetgedrukt weergegeven in 5.7 van dit cassatieberoep.

5.9

De voorwaarde, ‘tenzij wordt aangetoond dat het voertuig op een ander tijdstip is aangepast.’die het gerechtshof Amsterdam heeft opgenomen in zijn weergave van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992, maakt geen deel uit van de wettekst van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1.992 ten tijde van het geding (tekst 1 januari 2013).

5.10

Ik merk op — voor zover het er toe doet — dat de zinssnede zoals gestipuleerd door gerechtshof Amsterdam ook geen deel uitmaakt van de tekst van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992, ten tijde van de behandeling bij het gerechtshof in 2016. Die tekst luidt;

kan de belasting worden nageheven van degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld op het moment van constatering. De aanvang van het gebruik van de weg wordt gesteld op het tijdstip van de hiervoor bedoelde tenaamstelling.’

5.11

Het gerechtshof Amsterdam heeft op die omissie voortbordurend de conclusie getrokken dat belanghebbende ter zake enkel gesteld heeft dat de verschuldigde belasting BPM dient te worden berekend naar een datum van aanvang weggebruik op 26 februari 2013 of 2 mei 2013. Hij heeft evenwel geen bewijs bijgebracht dat het weggebruik (na aanpassing) pas op 26 februari 2013 of 2 mei 2013 is aangevangen.

5.12

De onjuiste weergave van de wettekst van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992, en de daarop voortbordurende overweging dat belanghebbende geen bewijs heeft bijgebracht dat het weggebruik pas op 26 februari 2013 of 2 mei 2013 is aangevangen, geven blijk van een onjuiste weergace casu lezing van de wettekst van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992.

5.13

Het gerechtshof miskend met zijn gegeven oordeel de werking van artikel 12a, Wet BPM 1992 miskend, door te oordelen zoals hij heeft geoordeeld.

5.14

Artikel 12a wet BPM 1992 impliceert als belastbaar feit constatering van het gebruik van de weg met een auto of motorrijwiel waarvoor de belasting niet is betaald ex. artikel 1, lid 3 t/m 5, Wet BPM 1992.

5.15

Aldus kan slechts de belasting worden geheven indien constatering van de weg plaats vindt met een auto waarvoor de belasting niet is betaald ex. artikel 1, lid 3 t/m 5, Wet BPM 1992, niet meer en niet minder.

5.16

Anders dan het gerechtshof Amsterdam — met een onjuiste weergave van de tekstuele inhoud van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992 — overweegt is daarin geen bewijslevering of bewijsopdracht weggelegd voor belanghebbende.

5.17

Belanghebbende kan — simpel gezegd — zo lang hij wil, artikel 1, lid 3 t/m 5 van de wet BPM 1992 overtreden, tot hij ‘gesnapt’ wordt, en geconstateerd wordt dat hij de bepalingen in artikel 1, lid 3 t/m 5 Wet BPM 1992 heeft overtreden, in casu dat de het bestelauto in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens geregistreerd motorrijtuig niet meer voldoet aan de inrichtingseisen ex. artikel 3, lid 3 Wet BPM. Dan pas is er een wettelijke grondslag voor naheffing van de verschuldigde belasting, niet eerder.

5.18

Op het moment van constatering (van overtreding van artikel 1, lid 3 t/m 5 Wet BPM 1992,[…]) wordt er nageheven, ex. artikel 20 AWR bij degene die de belasting op aangifte had moeten voldoen.

5.19

Dat is degene die volgens artikel 12a, lid 1 wet BPM 1992 degene op wiens naam het motorrijtuig is gesteld op het moment van constatering.

5.20

De naheffing omvat dan de verschuldigde belasting voor het gebruik van de weg op het tijdstip van constatering van dat gebruik van de weg. 7

5.21

Aldus kan geen andere conclusie worden gemaakt uit artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992 als dat het moment van constatering van het gebruik van de weg beslissend is en de wettelijke basis vormt voor de verschuldigdheid van belasting.

5.22

Ik merk zijdelings op dat de tekst van artikel 12a, lid 1 wet BPM 1992 een leemte laat over hoe de naheffingsaanslag moet worden berekend. Nu artikel 10, Wet BPM 1992 de hoogte regelt van de naheffingsaanslag bij een gebruikte personenauto, zoals in casu en artikel 110 VWEU, artikel 10, Wet BPM 1992 integraal beheerst, is het aan de Inspecteur ervoor te waken dat met het heffen van belasting niet wordt getreden buiten de in artikel 110 VWEU neergelegde begrenzing van heffingsbevoegdheid.

5.23

Aldus kan slechts aansluiting worden gezocht bij het moment van constatering van de weg met de in het kentekenregister geregistreerde bestelauto die niet meer aan de voorwaarden van een bestelauto voldoet en dus volgens het recht een personenauto is, waarvoor lastinq verschuldigd is.

5.24

Belanghebbende heeft betoogd dat dat moment in geschil is, ergo niet heeft plaatsgevonden, nu op 26 februari 2013, toen al dan niet gebruik gemaakt werd van de weg, de constatering niet heeft plaatsgevonden, anders dan op grond van vermoedens van een betrokken ambtenaar dat het voertuig ‘mogelijk’ niet voldeed aan de voorwaarden van een bestelauto, en op 2 mei 2013 de constatering heeft plaatsgevonden bij belanghebbende op het bedrijf, niet deel uitmakend van de weg.

5.25

Aldus staat — volgens belanghebbende — vast dat geen constatering van het gebruik van de weg heeft plaatsgevonden, althans niet eenduidig en op overtuigende wijze is vastgesteld dat belanghebbende in overtreding was.

5.26

Om die reden moet de naheffingsaanslag, bij gebrek aan een deugdelijke grondslag, zijnde de constatering van het gebruik van de weg, vernietigd worden.

5.27

Indien wel voldoende waarde gehecht kan worden aan de overtuigende vaststelling op 26 februari 2013 door ambtenaar [c], moet de naheffingsaanslag verminderd worden als in hoger beroep was komen vast te staan dat het hof van oordeel was dat het belastbaar feit heeft plaatsgevonden op resp. 26 februari 2013 of 2 mei 2013, waardoor de naheffingsaanslag verminderd zou moeten worden tot resp. € 3.297,00 of € 3.139,00.

5.28

Het gerechtshof heeft — naar belanghebbende begrijpt — geoordeeld dat er een rol (bewijsplicht) in het proces is weggelegd voor belanghebbende met betrekking tot de aanvang van het gebruik van de weg.

5.29

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 12a, lid 1 Wet BPM 1992. Er is immers slechts een rol weggelegd voor de heffende autoriteit, die moet ‘constateren’ dat gebruik is gemaakt van de weg met een motorrijtuig waarvoor belasting is verschuldigd.

5.30

Daaruit volgt — logischerwijs — zoals belanghebbende heeft betoogd — dat de heffende autoriteit — teneinde belasting te heffen met een deugdelijke wettelijke grondslag, vaststelt dat belanghebbende belasting is verschuldigd op het moment van constatering van het gebruik van de weg, zo eenvoudig is het.

5.31

Aldus moet de naheffingsaanslag gebaseerd zijn op constatering van gebruik van de weg (door de heffende autoriteit). Uit de onderliggende feiten kan onmogelijk enige andere conclusie worden getrokken als dat aan die voorwaarde niet is voldaan, noch op 26 februari 2013 (geen voldoende constatering, louter op subject tieve vaststelling), noch op 2 mei 2013 (geen gebruik van de weg).

5.32

Gerechtshof Amsterdam had aldus — moeten oordelen dat de naheffingsaanslag — bij gebrek aan een juiste wettelijke grondslag — vernietigd moet worden. De rentebeschikking treft — nu die met de naheffingsaanslag samenhangt — hetzelfde lot.

5.33

Subsidiair had gerechtshof Amsterdam moeten vaststellen — indien zij van oordeel was dat het belastbaar feit — constatering van het gebruik van de weg met een tot personenauto omgebouwde bestelauto — had plaatsgevonden op respectievelijk 26 februari 2013 of 2 mei 2013, de naheffingsaanslag overeenkomstig verminderd had moeten worden.

5.34

Het is niet voor gerede twijfel vatbaar dat gerechtshof Amsterdam — in navolging van de rechtbank — met zijn niet in artikel 12a, Wet BPM 1992 vervatte weergave van bewijslevering door belanghebbende — het recht heeft miskend.

5.35

De stelling van belanghebbende dat de bewijslast inzake de constatering van gebruik van de weg bij verweerder ligt, wordt bevestigd door verweerder (verweerschrift Inspecteur in beroep, pagina 1, onder 2) nu het voertuig eerder is gesignaleerd, op 22 september 2011, te Beverwijk, nu blijkt dat de constatering niet heeft geleid tot nadere actie.

5.36

De andersluidende stelling van de rechtbank — weergegeven door het gerechtshof Amsterdam onder 4.1. van zijn arrest — mist dan ook doel en is gebaseerd op aannames en veronderstellingen. Het behoeft geen betoog dat wanneer er recht gewezen gaat worden op aannames en veronderstellingen dat de bijl zet aan de wortel van een rechtsstaat!

5.37

Evenmin doet aan het feit af dat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat hij slechts over 1 kap beschikt. Er moet volgens de wettelijke regeling constatering van de weg plaats vinden, klaar. Belanghebbende wordt geacht onschuldig te zijn, tot zijn schuld is aangetoond, dat is hier ondubbelzinnig van toepassing. Veronderstellingen of bewijsverdeling voor rekening van belanghebbende is niet aan de orde.

Middel II.

Als tweede middel van cassatie stelt belanghebbende voor schending van het recht of verzuim van vormen doordat het gerechtshof heeft overwogen dat de onderwerpelijke auto is aangekocht door belanghebbende in de Verenigde Staten van Amerika en om die reden geen sprake is van een product van de overige lidstaten, zodat de stelling van belanghebbende reeds om die reden dient te worden verworpen. Het gegeven oordeel kan zelfstandig zonder nadere motivering de beslissing niet dragen, dan wel is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Toelichting.

5.38

Het gerechtshof heeft met zijn gegeven stelling miskend dat lidstaat Nederland eert stelsel van binnenlandse belastingen hanteert, waarbij — zoals in casu — de registratiebelasting van een te importeren gebruikt motorrijtuig achteraf wordt berekend met inachtneming van een forfaitaire afschrijvingstabel — die door Uw Raad in meerdere arresten (vgl. Hoge Raad 6 december 2002, nr. 37.666, ECLI:NL:HR:2002:AE4811) strijd met het Unierecht is verklaard —.

5.39

Een dergelijke berekening van de binnenlandse belasting is in strijd met het Unierecht.

5.40

Zowel voor de naheffing inzake de latere registratie als voor de berekening via de forfaitaire afschrijvingstabel.

Naheffina bij latere registratie.

5.41

Indien, zoals in casu de belasting wordt berekening na het belastbaar feit, maakt de belasting geen deel uit van de heffing. Er is immers uitstel van betaling verleend zolang er bezwaar en beroep loopt tegen de administratieve beschikking, waarvan de hoogte ook nog niet definitief vast staat.

5.42

Aldus maakt de naheffingsaanslag geen onderdeel uit van de belasting die het voertuig bevat en die grondslag is voor de teruggaaf bij export. Immers, uit de nationale wet- en regelgeving volgt dat indien geen belasting is voldaan voor het voertuig, zoals in casu, er geen teruggaaf vnlgt.

5.43

Voor een binnenlandse personenauto is de restant-belasting de belasting die is voldaan bij de inschrijving in het kentekenregister als nieuw en ongebruikt en is een gedeelte van die belasting, verminderd met de forfaitaire tabel voor de duur van registratie in het kentekenregister.

5.44

Door nu van een gebruikte auto een belasting te heffen en te effectueren nadat het belastbaar feit heeft plaatsgevonden, ontstaat een verschil in heffingsmodaliteiten tussen te importeren gebruikte voertuigen en binnenlandse voertuigen.

5.45

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is daarbij zowel de heffing van de registratiebelasting als de belasting die bestemd is om de werking van die binnenlandse belasting te compenseren uit dien hoofde evenzeer als van binnenlandse aard moet worden beschouwd als de belasting welker werking zij beoogt te compenseren (HvJ, 16 juni 1966, Lütticke, ECLI:EU:C:1966:34).

5.46

Daarbij is dus niet relevant of de belasting de werking van de binnenlandse registratiebelasting tracht te compenseren voortkomt.

5.47

Volgens het beginsel van procedurele autonomie bestaat de bevoegdheid van lidstaten om zelf te bepalen welke soorten procedures van toepassing zijn en hoe ze zijn ingericht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel (HvJ EU 16 december 1976, C-33–76, Rewe).

5.48

Aldus ontstaat met het heffen van belasting middels een binnenlands stelsel van belastingen ongelijkheid tussen binnenlandse personenauto's, waarvoor bij de registratie de volle omvang van de belasting is betaald en een restant-belasting bevat die afloopt naar mate de duur van de registratie in het kentekenregister is veretreken bij export wordt teruggegeven (gecompenseerd) en ingevoerde voertuigen, waarvoor op een later tijdstip, nadat het belastbaar feit heeft plaatsgevonden, de belasting Wordt opgelegd en pas na afloop van de administratieve beschikking wordt geeffectueerd en in het geval een geïmporteerd gebruikt voertuig wordt geëxporteerd naar nationale regeling niet wordt gecompenseerd omdat de belasting nog niet daadwerkelijk is voldaan — die is immers nog in geschil, zowel qua verschuldigdheid alsook qua omvang.

5.49

Bij de toepassing van artikel 110 VWEU en inzonderheid bij de vergelijking van de belastingregeling voor ingevoerde tweedehands voertuigen met de regeling voor tweedehands voertuigen die reeds op het nationale grondgebied aanwezig zijn, moet niet slechts worden gelet op het tarief van de heffing, doch ook op de grondslag en de heffingsmodaliteiten van de betrokken belasting (zie in dit verband arresten Commissie/Denemarken, C-47/88, EU:C:1990:449, punt 18; Nunes Tadeu, C-345/93, EU:C:1995:66, punt 12, en Commissie/Griekenland, C-74/06, EU:C:2007:534, punt 27).

5.50

Aldus ontstaat in casu een verschil in heffingsmodaliteit, hetgeen volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie niet is toegestaan, vgl. HvJ, Poland Oil Trading, 12 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:84;

‘46.: Volgens vaste rechtspraak kan een belastingstelsel van een lidstaat slechts worden geacht verenigbaar te zijn met artikel 110 VWEU, indien vaststaat dat het zodanig is ingericht dat het in alle gevallen is uitgesloten dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan binnenlandse producten en dat het bijgevolg in geen geval discriminerende gevolgen heeft (zie arrest X, C-437/12, EU:C:2013:857, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47.: In dat verband wordt arakei 110 eerste alinea, VWEU geschonden wanneer de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke binnenlandse product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, al is het maar in sommige gevallen, zwaarder wordt belast (zie in die zin arresten Boble Getränkevertrieb, 127/75, EU:C:1976:95, punt 3, en Stadtgemeinde Frohnleiten en Gemeindebetriebe Frohnleiten, C-221/06, EU:C:2007:657, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
48.: Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, is dat het geval wanneer de betalingstermijnen voor een heffing op de nationale productie langer zijn dan die welke gelden voor producten die worden ingevoerd uit andere lidstaten. Een dergelijk aan de nationale productie voorbehouden voordeel levert immers een verschil in behandeling ten nadele van ingevoerde producten op, dat in strijd is met het verbod van artikel 110 VWEU (zie in die zin arrest Grundig Italiana, C-68/96, EU:C: 1998:299, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’

5.51

Daarbij is niet relevant of het onderhavig voertuig van origine is geïmporteerd vanuit de Verenigde Staten van Amerika of een andere lidstaat, daar in beide gevallen niet geheven kan worden omdat het binnenlands stelsel onverbindend is wegens strijd met regels van een hogere rechtsorde.

5.52

Indien het recht juist wordt toegepast, kan het de litigieuze heffing van gebruikte te importeren voertuigen — op grond van andere heffingsmodaliteiten — wegens onverbindendheid niet verbinden, noch voor producten uit de Unie, noch voor producten van buiten de Unie. Het kan eenvoudigweg geen deel uitmaken van de nationale regeling, klaar.

5.53

Aldus geeft de andersluidende opvatting van gerechtshof Amsterdam blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Mitsdien

De Hoge Raad der Nederlanden bij arrest;

—: De opgelegde naheffingsaanslag bij gebrek aan een deugdelijke wettelijke grondslag zal vernietigen, en
—: Het andersluidende oordeel van het gerechtshof, de rechtbank en de Inspecteur zal vernietigen, en
—: verweerder zal veroordelen in de kosten van het geding, en
—: verweerder zal gelasten het betaalde griffierecht bij het gerechtshof en de Hoge Raad terug te betalen.