HR, 24-09-2013, nr. 13/00011 E

Nr. 13/00011 E

Mr. Machielse

Zitting 18 juni 2013

Conclusie inzake:

Gemeente Amsterdam

1. De economische kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft op 23 december 2011 bevestigd, met verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 waarbij het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte.

2. Mr. S. de Vries, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. De cassatieschriftuur is schriftelijk tegengesproken door mrs. R.A. Fibbe en R. van der Hoeven, advocaten te Rotterdam. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de tenlastelegging en de relevante overwegingen van de rechtbank en het hof weer.

3.1 Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

“primair:

zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen;

subsidiair:

Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar

Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala.”

Het hof heeft ten aanzien van deze tenlastelegging overwogen:

“Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd.”

3.2 De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het vonnis van de rechtbank als volgt gemotiveerd:

“7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.

7.3.2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.

7.3.3. Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.4. Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.

7.3.5. Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat, kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggegeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.

7.3.6. Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat

laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.

7.3.7. De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.

7.3.8. Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:

"Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:

a. [...]

b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;

c. [...]."

7.3.9. B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.

7.3.10. De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en e-mail, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.

7.3.12. Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.

7.3.13. De rechtbank is van oordeel dat zó deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.

7.3.14. Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.

7.3.15. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging.”

3.3 Het arrest van het hof houdt in dat het hof zich verenigt met het vonnis van de rechtbank en dit bevestigt, met aanvulling en verbetering van gronden zoals hieronder aangegeven:

“5.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.

5.3.2. De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 [HR 6 januari 1998, LJN AA9342] het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

5.3.3. Het OM heeft met verwijzing naar het (…) arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz vs Turkije [EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210] gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.

5.3.4. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.

5.3.5. Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer Il-criterium.

5.3.6. Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.

5.3.7. Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die [de Dienst Milieu en Bouwtoezicht] aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.

5.3.8. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

5.3.9. Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS.

5.3.10. Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d lid, tweede lid, Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm.

5.3.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.

5.3.12. De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

5.3.13. Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

5.3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.”

4.1 De voorgestelde middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.1.1 Het eerste middel beoogt te klagen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Kort gezegd stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van de strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden1.nuancering behoeft in het licht van meer recente Europeesrechtelijke jurisprudentie die de steller van het middel interpreteert als inhoudende dat geen sprake kan zijn van strafrechtelijke immuniteit in gevallen waarin decentrale overheden zich hebben schuldig gemaakt aan strafbare feiten waardoor het recht op leven in het geding is, dan wel het recht om gevrijwaard te blijven van mogelijk ernstige, de gezondheid bedreigende milieuschade.

4.1.2 Het tweede middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het gedogen van een overtreding van art. 10.37 Wet milieubeheer moet worden gezien als handelen ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak.

Aangevoerd wordt dat de rechtspraktijk behoefte heeft aan duidelijkheid over de vraag of handhaving van wettelijke regels, dan wel het gedogen van handelen in strijd met uitdrukkelijke verboden, dient te worden gezien als een exclusieve bestuursbevoegdheid. Onder verwijzing naar de literatuur stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Subsidiair wordt betoogd dat in elk geval in casu ten onrechte is geoordeeld dat verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een exclusieve bestuurstaak, nu het zich ontdoen van gevaarlijke afvalstoffen niet een taak is die bij uitsluiting slechts kan worden verricht door bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak.

4.2 In de zaak Öneryildiz (EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 m.nt. E.A. Alkema), waarop de steller van de middelen zich beroept, had een ontploffing plaatsgevonden op een vuilnisbelt. Daarbij was het huis van Öneryildiz, gelegen aan de rand van de vuilnisbelt, verwoest en waren verschillende van zijn familieleden om het leven gekomen. Het EHRM benadrukte dat artikel 2 EVRM ook een plicht legt op staten om adequate maatregelen te nemen om het leven te beschermen van hen die binnen hun jurisdictie verblijven. Deze verplichting is van toepassing bij iedere activiteit, of deze gerelateerd is aan de overheid of niet, waarin het recht op leven gevaar loopt en zeker in het geval van industriële activiteiten die naar hun aard gevaarlijk zijn, zoals het drijven van een afvalstoffeninrichting. Zij houdt onder meer in dat de staat een wettelijk en uitvoerend kader moet creëren om een effectieve afschrikking in het leven te roepen tegen bedreigingen van het recht op leven. Deze verplichting geldt ook in de context van gevaarlijke activiteiten. Artikel 2 EVRM legt de verplichting op aan de staat om een adequaat antwoord te geven, zodat het wettelijk en uitvoerend kader op een deugdelijke manier functioneert en inbreuken op het recht op leven worden tegengegaan en bestraft. Als het recht op leven en lichamelijke integriteit niet welbewust in gevaar zijn gebracht, noopt de positieve verplichting niet tot de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging, maar kan worden volstaan bijvoorbeeld met civiele of bestuursrechtelijke genoegdoening. Als de fouten van de autoriteiten verder gaan dan een beoordelingsfout of lichtzinnigheid, bijvoorbeeld wanneer de autoriteiten zich volledig de mogelijke gevolgen hebben gerealiseerd en van hun bevoegdheden geen gebruik hebben gemaakt, kan het feit dat geen strafvervolging wordt ingesteld tegen hen die verantwoordelijk zijn voor het in gevaar brengen van levens neerkomen op een schending van artikel 2 EVRM. Het justitieel systeem moet de mogelijkheid bieden dat strafsancties worden opgelegd als mensen om het leven zijn gekomen als gevolg van gevaarvolle activiteiten. In de zaak Öneryildiz waren de autoriteiten op de hoogte van de gevaren van de vuilnisbelt, die in strijd met de wettelijke voorschriften was opgericht en bleef bestaan. Er is geen twijfel aan het bestaan van een onmiddellijk en acuut gevaar. Daaruit volgt dat op hen de positieve verplichting rustte om de nodige preventieve maatregelen te nemen om de mensen te beschermen. In zijn noot schrijft Alkema dat deze uitspraak van het EHRM in voorkomende gevallen zal moeten leiden tot een opheffing van de immuniteit van overheidsorganen door de Nederlandse rechter. De vraag is of de onderhavige zaak al daartoe noopt. Mijns inziens is dat niet het geval. Op een direct en acuut gevaar voor mensenlevens binnen de jurisdictie van de Nederlandse overheid, als gevolg van de beslissing van de gemeente Amsterdam, is volgens mij in deze procedure niet gewezen en de vraag rijst of zulk een levensgevaar wel heeft bestaan. In ieder geval - denk ik - zal men de gemeente Amsterdam niet kunnen aanwrijven hetgeen na het vertrek van de Probo Koala uit Amsterdam met de afvalstoffen aan boord is gebeurd. Dat de slops in Ivoorkust zouden worden overgeladen en vervolgens illegaal zouden worden gedeponeerd, is niet gesteld als onderdeel van de wetenschap of van een vermoeden van de gemeente Amsterdam. Daarop stuit naar mijn oordeel de gevolgtrekking die de steller van het middel maakt naar aanleiding van de zaak Öneryildiz al af. Dat het verwerken van afvalstoffen in het algemeen niet zonder risico is, wil nog niet zeggen dat artikel 2 EVRM daarom dwingt tot een mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging van autoriteiten die niet of juist wel hebben gehandhaafd.

4.3 Weliswaar wordt in de literatuur wel betoogd dat de mogelijkheid tot vervolging van lagere overheden dient te worden uitgebreid2.en ligt reeds enkele jaren een initiatiefwetsontwerp bij de Tweede Kamer over het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevenden,3.maar de wetgever is hierover thans nog volop in discussie.4.De eventueel relevante inhoud van de door de steller van het middel aangehaalde Europese jurisprudentie5.zal ongetwijfeld meegenomen worden in het wetgevingsproces en het is niet aan de rechter om vooruit te lopen op de mogelijke uitkomst van het parlementair debat, nog daargelaten hetgeen ik zojuist schreef, dat de onderhavige zaak volgens mij niet dwingt tot een wijziging in de rechtspraak. Naar de huidige stand van wet en rechtspraak dient slechts, zoals de rechtbank en het hof hebben gedaan, te worden beoordeeld of de ten laste gelegde gedraging van verdachte naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan haar opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als verdachte aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.6.

4.4 Het hof heeft overwogen dat de kern van het aan verdachte gemaakte verwijt behelst het door verdachte verlenen van toestemming aan APS tot het terugpompen van de zogenoemde “slops” naar het schip Probo Koala, althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en zodoende mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd. Het hof heeft hierover geoordeeld dat dit een gedraging betreft die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan verdachte opgedragen bestuurstaak, te weten de handhaving van de inrichtingsvergunning van APS en van de geldende verplichtingen ten aanzien van het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen, en die niet anders dan in het kader van die overheidstaak kan worden verricht nu deze gedraging zich bezwaarlijk laat uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

4.5 In overweging 5.3.9 van het hof ligt besloten dat het weer terug laten pompen van de afvalstoffen naar de Probo Koala is geschied in het kader van de handhaving van de vergunning die aan de voorganger van APS was verleend. Inhoudelijk komt dat erop neer dat APS in strijd met de vergunning heeft gehandeld door een begin te maken met het ontvangen van deze afvalstoffen. De gemeente Amsterdam heeft aangestuurd op het ongedaan maken van deze inbreuk op de inrichtingsvergunning en heeft aldus gestreefd naar het herstel van de rechtmatige toestand. Dat herstel kon slechts worden bewerkstelligd door de afvalstoffen die al waren overgepompt naar APS dezelfde weg terug te laten volgen. Ik vermag niet in te zien dat een handelen dat is gericht op herstel van een vergunningsconforme toestand in redelijkheid tot een handelen in strijd met deze vergunning kan worden bestempeld. Mijn eerste insteek is dus dat het handelen van de gemeente niet een gedogen was, maar juist een handhaving door ongedaanmaking. En dat is een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht.

Subsidiair geldt het volgende. Gelet op het feit dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, de handhaving van wettelijke regels wel degelijk een naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem dermate aan de overheid verbonden bevoegdheid is dat zij uitsluitend door of vanwege het bevoegde bestuursorgaan en onder zijn volledige bestuurlijke verantwoordelijkheid kan worden verricht, moet ook het gedogen van een overtreding van die voorschriften worden beschouwd als een exclusieve overheidstaak.7.Nu verdachte niet wordt verweten dat zij zelf in strijd met de daarvoor geldende regels zich heeft ontdaan van gevaarlijke afvalstoffen, maar dat zij in het kader van het door haar uitgevoerde toezicht op de naleving van de Wet milieubeheer heeft toegestaan dat APS de slops zou terugpompen naar de Probo Koala, is het oordeel van het hof dat verdachte hierbij handelde ter uitvoering van de haar opgedragen bestuurstaak niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

4.6 Beide voorgestelde middelen falen.

5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden