HR, 07-12-2010, nr. 09/00917

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens ‘voor zover het betreft de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen; voor zover het betreft de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006: Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/04551, 09/00855, 09/04552 en 09/00917. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, nu het meer feiten bewezen heeft verklaard dan aan de verdachte waren tenlastegelegd.

Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, tenlastegelegd dat:

‘hij in of omstreeks de periode van 1 april 2006 tot en met 10 juli 2006 te Rotterdam en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen (mede als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) van ongeveer 25 kilo, althans een (handels)hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dit misdrijf heeft verschaft,

immers heeft/hebben verdachte en/of diens mededader(s)

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

De verschillen tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring vinden hun verklaring in een wetswijziging die op 1 juli 2006 haar beslag kreeg.1. In de periode van 1 april 2006 tot en met 30 juni 2006 luidden de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang:

De bedoelde wetswijzigiging voorzag in een uitsplitsing van de strafbaarstelling vervat in het tweede lid van art. 10 Opiumwet. Dit had tot gevolg dat de leden 3 en 4 een plaatsje opschoven. In de periode van 1 juli 2006 tot en met 10 juli 2006 luidden de artikelen 10 en 10a van de Opiumwet, voor zover hier van belang, dan ook als volgt:

De in de tenlastelegging opgenomen zinsnede ‘een feit bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet’ is kennelijk ontleend aan de aanhef van art. 10a, eerste lid, Opiumwet zoals die tot 1 juli 2006 luidde. Hoewel aan deze zinsnede onder omstandigheden mede feitelijke betekenis kan worden toegekend2., heeft het Hof het gebruik ervan in de onderhavige tenlastelegging kennelijk als slechts van kwalificatieve aard aangemerkt. In aanmerking genomen dat in de passage van de tenlastelegging volgend op ‘te weten’ uiteen wordt gezet op welke gedragingen bedoelde zinsnede precies het oog heeft, acht ik zulks niet onbegrijpelijk. Aan de gegeven kwalificatieve aanduiding, die met betrekking tot de periode vanaf 30 juni 2006 onjuist was, was het Hof niet gebonden.

Het middel berust op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft met de in de bewezenverklaring aangebrachte uitsplitsing kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het feit waarop de bewezenverklaarde voorbereidingshandeling betrekking had, als gevolg van de hiervoor bedoelde wetswijziging onder vernummerde strafbepalingen viel. Het zou de duidelijkheid ten goede zijn gekomen als het Hof voor wat de periode tot en met 30 juni 2006 had gesproken van een feit bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, maar dat doet aan het hiervoor overwogene niet af.

Het tweede middel klaagt dat het Hof had moeten onderzoek of sprake was van een- of meerdaadse samenloop of een voorgezette handeling. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof de verdachte voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet heeft veroordeeld, en toepassing van de artt. 55, 56 of 57 Sr tot een ander strafmaximum leidt.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd op de wijze als hiervoor onder 1 weergegeven. Voorts houdt het bestreden arrest, voor zover hier relevant, in:

Het middel borduurt voort op dezelfde onjuiste lezing van het bewezenverklaarde als waarop het eerste middel steunt en faalt derhalve eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, heeft het Hof de verdachte niet voor twee overtredingen van art. 10a Opiumwet veroordeeld. Het Hof heeft één feit bewezenverklaard en heeft in zijn kwalificatiebeslissing tot uitdrukking gebracht dat de naar zijn oordeel toepasselijke wetsbepaling in de bewezenverklaarde periode gewijzigd is.

Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft bewezenverklaard dat de voorbereidingshandeling betrekking had op ‘het opzettelijk verkopen, afleveren en (curs. van mij, Kn) binnen het grondgebied van Nederland brengen’ van cocaïne. De vraag is of dat niet impliceert dat meer dan één feit is voorbereid, zodat in de bewezenverklaring en de kwalificatie gesproken had moeten worden van het derde én vierde lid van art. 10 (oud) Opiumwet, resp. het vierde én vijfde lid van art. 10 Opiumwet. De vraag is vervolgens of het door middel van één voorbereidingshandeling voorbereiden van meer dan één feit meerdaadse samenloop oplevert. Ik laat deze vragen hier rusten, omdat daarmee geen rechtens te respecteren belang van de verdachte is gediend.

Voorts heb ik mij afgevraagd of de uitsplitsing die het Hof in de bewezenverklaring en de kwalificatie heeft aangebracht, door het recht wordt gevergd. In casu doet zich niet de situatie voor dat in de bewezenverklaarde periode meer strafbare feiten zijn gepleegd, deels vóór 1 juli 2006, deels vanaf 1 juli 2006. Het gaat om één enkele voorbereidingshandeling, die zijn voltooiing vond na 1 juli 2006. Te verdedigen valt dat het tijdstip van voltooiing beslissend dient te zijn voor de kwalificatie. Die oplossing heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud.3. De Hoge Raad zou de kwalificatie kunnen verbeteren, zodat deze komt te luiden:‘ Medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen’.

Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te bevelen dat de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak in het buitenland in uitleveringsdetentie heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de straf geheel in mindering moet worden gebracht, althans dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of van dergelijke detentie sprake was.

Verdachtes raadsman heeft ter zitting van het Hof gesteld dat de verdachte op 18 augustus 2006 ‘op de luchthaven van Portugal’ is aangehouden en op 24 augustus 2006 naar Nederland is overgebracht. De juistheid van deze stelling blijkt in zoverre uit de stukken van het geding dat daaruit kan worden afgeleid de verdachte in Portugal is aangehouden waarna hij naar Nederland is gebracht4., alwaar hij op 24 augustus 2006 in verzekering is gesteld.5. Telefonische inlichtingen die ik bij het Arrondissementsparket Rotterdam liet inwinnen, bevestigen dat de verdachte in Portugal is aangehouden en op 24 augustus 2006 naar Nederland is overgebracht. Voorts houden deze inlichtingen in dat op 21 augustus 2006 een, de verdachte betreffend Europees Aanhoudingsbevel aan Portugal is gezonden. Uit die inlichtingen blijkt weliswaar niet de precieze datum van aanhouding door de Portugese autoriteiten, daaruit kan echter wel worden afgeleid dat deze aanhouding op of vóór 21 augustus 2006 moet hebben plaatsgevonden, zodat de verdachte tenminste drie dagen in buitenlandse detentie heeft doorgebracht.

Nu het Hof, anders dan de Rechtbank, niet de aftrek heeft bevolen van in het buitenland ondergane detentie, als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr, is het middel is terecht voorgesteld. Tot terug- of verwijzing voor nader onderzoek hoeft dit mijns inziens niet te leiden. Het voorgaande biedt voldoende grond voor het geven van het bedoelde bevel. De Hoge Raad kan, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, dit verzuim herstellen.6.

Het vierde middel bevat de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden nu de redelijke (inzendings)termijn is overschreden.

Namens de verdachte is op 13 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 5 november 2009 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. In de toelichting op het middel wordt er derhalve terecht op gewezen dat de op acht maanden bepaalde inzendtermijn met bijna één maand is overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een voortvarende behandeling van het cassatieberoep worden gecompenseerd. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Het middel slaagt.

Het eerste en tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Andere gronden (dan de grond die in punt 15 is voorgedragen) waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG