HR, 17-04-2007, nr. 00887/06

Nr. 00887/06

Mr. Knigge

Zitting: 9 januari 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is op 29 september 2005 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. doodslag en 3. subsidiair 1e cumulatief/alternatief medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf. Het Hof heeft voorts de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Namens de verdachte hebben mr. G.P. Hamer, en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de benadeelde partij heeft mr. R.P.A. Pohlkamp, advocaat te Delft, een middel van cassatie ingediend.

4. Ik begin met het namens de benadeelde partij ingediende middel. Dat richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie terzake van het onder 2 tenlastegelegde niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging en dat derhalve de benadeelde partij - wier vordering tot schadevergoeding aan het genoemde feit is gerelateerd - niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.

5. Hoewel de akte van cassatie geen beperkingen bevat, moet aangenomen worden dat het door de verdachte ingestelde cassatieberoep zich - zoals in de schriftuur uitdrukkelijk wordt gesteld - niet richt tegen de beslissingen van het Hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Dat betekent dat het middel buiten bespreking zal moeten blijven.(1)

6. Overigens zou het niet veel anders zijn geweest als het cassatieberoep onbeperkt was ingesteld. Het cassatiemiddel richt zich namelijk primair tegen een beslissing gegeven in de hoofdzaak (de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie) en klaagt in zoverre dus niet - zoals art. 437 lid 3 Sv eist - over "een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft". Dat het lot van de vordering afhankelijk is van de beslissing in de hoofdzaak doet daaraan niet af. De bedoeling is nu eenmaal niet dat de benadeelde partij zich in de strafzaak zelf mengt en meeprocedeert over de beslissingen die op grond van de artt. 348 en 350 Sv moeten worden genomen. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij terecht niet ontvankelijk verklaard.

7. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

8. Dan nu de namens de verdachte voorgestelde middelen.

9. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten in het arrest de vordering van het Openbaar Ministerie - zoals gedaan ter zitting van 15 september 2005 - te vermelden, hetgeen in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 359 lid 1 Sv in verband met art. 415 Sv.

10. Art. 359 Sv zoals het luidt sinds 1 januari 2005 is op de onderhavige zaak van toepassing, nu het onderzoek ter terechtzitting na 1 januari 2005 - namelijk op 15 september 2005 - werd gesloten. Ingevolge art. 359 lid 1 Sv, in verbinding met art. 415 Sv dient het arrest de vordering van de advocaat-generaal bij het hof te bevatten. Niet-naleving van dit voorschrift leidt ingevolge art. 359 lid 8 Sv tot nietigheid.

11. Het Hof heeft onder het kopje "Onderzoek van de zaak" onder meer overwogen:

"Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (...)."

Voorts heeft het Hof voor zover hier van belang overwogen, onder het kopje "Strafmotivering":

"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 impliciet subsidiair en onder 3 subsidiair eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde alsmede tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor het meer of anders tenlastegelegde."

En onder het kopje "Vordering tot schadevergoeding van [benadeelde partij 1]":

"De advocaat-generaal heeft in dezen geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheidverklaring van de benadeelde partij in zijn vordering."

12. Uit het proces-verbaal van de zitting van 15 september 2005 blijkt dat de Advocaat-Generaal - naast hetgeen in het arrest staat vermeld - ook heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld "tot een gevangenisstraf voor de tijd van tien jaren, met aftrek van voorarrest". Deze vermelding stemt overeen met de inhoud van de door de Advocaat-Generaal overgelegde schriftelijke vordering.

13. Uit het voorgaande volgt dat het Hof een essentieel onderdeel van de vordering van de Advocaat-Generaal niet in zijn arrest heeft vermeld, zodat het er voor moet worden gehouden dat het bedoelde voorschrift van art. 359 lid 1 Sv niet is nageleefd. Het middel klaagt daarover terecht.

14. Tot cassatie behoeft dit evenwel niet te leiden. In HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550 en HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 551 oordeelde de Hoge Raad dat het opnemen van de vordering van de advocaat-generaal door "een kennelijke vergissing" was verzuimd. Vervolgens las hij het arrest met verbetering van deze misslag. Een reden om in de onderhavige zaak anders te oordelen, zie ik niet.

15. De verbeterde lezing brengt mee dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen. Daarom faalt het middel.

16. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", althans dat dit bewezenverklaarde feit niet zonder nadere motivering uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

17. Ten laste van de verdachte is onder 3 subsidiair bewezenverklaard dat:

"hij op 25 oktober 2002 te Zoetermeer, ter uitvoering van het door verdachte tezamen met een ander voorgenomen misdrijf om opzettelijk te vervoeren ongeveer 1 kilogram cocaïne zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, opzettelijk zich tezamen met een ander op afspraak in een voertuig naar een woning te Zoetermeer heeft begeven om aldaar een hoeveelheid cocaïne na weging aan te kopen en vervolgens te vervoeren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

18. Het gaat in deze zaak om de mislukte aankoop van een kilo cocaïne. De transactie liep uit op een schietpartij, waarbij de verdachte één van de dealers (een zekere [slachtoffer 1]) dood schoot. Die doodslag is onder 1 tenlastegelegd en bewezenverklaard. De mislukte aankoop is onder 3 subsidiair als poging tot vervoer tenlastegelegd. Het Hof heeft voor de feiten 1 en 3 samen een elftal bewijsmiddelen gebezigd. Van die bewijsmiddelen hebben alleen de eerste drie betrekking op feit 3. Deze bewijsmiddelen houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

"1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 februari 2004 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 25 oktober 2002 heb ik mij, samen met [medeverdachte 1], in een auto naar Zoetermeer begeven. Wij hadden afspraak gemaakt voor die dag in het huis van [betrokkene 1] omdat wij toen en daar een kilo cocaïne dachten te kopen en mee naar huis te kunnen nemen. We hadden daarvoor geld en twee weegschalen meegenomen. Ik had die vrijdag een pistool bij me. [Medeverdachte 1] had ook een vuurwapen bij zich. Er heeft zich toen een schietpartij voorgedaan, waarbij ik meerdere keren op [slachtoffer 1] heb geschoten. [Slachtoffer 1] is daarbij om het leven gekomen.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2004 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 21 oktober 2002 ben ik bij [medeverdachte 1] langsgegaan. Hij zei dat hij een afspraak had met Antillianen, die een grote hoeveelheid -ik wist niet precies hoeveel- cocaïne te koop hadden en wilde dat ik meeging omdat ik de taal die die mensen spraken verstond. Op 23 oktober 2002 zijn wij naar de woning van [betrokkene 1], die ik bij de rechter-commissaris [betrokkene 1] noemde, in Zoetermeer gegaan. Er lag een blok cocaïne op tafel. [Medeverdachte 1] zei dat hij de cocaïne wilde testen. Er werd gezegd dat er alleen kon worden getest als hij geld bij zich had. [Medeverdachte 1] had geen geld bij zich. Er werd afgesproken om vrijdag 25 oktober 2002 om een uur of zes of zeven 's avonds de deal te sluiten. Vrijdag 25 oktober 2002 belde [medeverdachte 1] mijn vriendin, die mij belde. Ik heb vervolgens [medeverdachte 1] gebeld. Hij zei dat de mensen met wie hij had afgesproken er al waren en vroeg mij naar hem te komen. Ik ging naar zijn woning toe. [Medeverdachte 1] had het afgesproken koopbedrag ter hoogte van € 20.000,=. Wij hebben twee weegschalen, ammoniak, een lepel en twee zakjes met elk € 10.000,= meegenomen. Het geld had ik op verzoek van [medeverdachte 1] in zakken van mijn kleding gestopt. Wij gingen vervolgens naar de woning van [betrokkene 1]. Daar waren [betrokkene 1] en [slachtoffer 1] aanwezig. Ik noemde [slachtoffer 1] de brede. Er werd € 10.000,= getoond en vervolgens werd hetzelfde blok dat op 23 oktober 2002 op tafel lag, uit een tas gehaald. [Medeverdachte 1] ging het spul testen. Ik wilde het spul bekijken en [slachtoffer 1] ook. Toen ik bezig was, zei [medeverdachte 1] dat er iemand in de slaapkamer was. Ik deed het spul op een handdoek. Even later zei [slachtoffer 1]: "Kom maar tevoorschijn, ze hebben je al gezien." De slaapkamerdeur ging open en [benadeelde partij 1] -ik noemde hem de baard- kwam tevoorschijn. [Slachtoffer 1] zei: "Hij is de eigenaar van de handel.", waarop ik hem een hand gaf. Hij zei niets. Hij stond bij de slaapkamerdeur met zijn handen in de zak. Ik zag dat [medeverdachte 1] zich niet op zijn gemak voelde. Ik voelde mij ook niet op mijn gemak. Ik zei: "het spul is niet goed want het wil niet stollen." [Slachtoffer 1] zei: "Jullie ouwehoeren te veel." en trok een vuurwapen en laadde het door. Het wapen ging heen en weer in de richting van [medeverdachte 1] en mij. Ik trok het vuurwapen dat ik bij mij had tevoorschijn en schoot gelijk op [slachtoffer 1]. (...).

3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, District Zoetermeer, nr. PL1551/2002/20999-35 (pp. 70 e.v.), d.d. 26 oktober 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], opgemaakte proces-verbaal nummer PL1551/2002/20999-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 26 oktober 2002 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 1]:

Op 25 oktober 2002 ben ik samen met [slachtoffer 1] naar Zoetermeer gereden. [Slachtoffer 1] had 1 kilo cocaïne te verkopen. [Betrokkene 1] wist iemand die die kilo wilde kopen. De deal zou plaatsvinden in de woning van [betrokkene 1]. Omstreeks 18.00 uur kwamen er twee Hindoestaanse jongens aan bij de woning van [betrokkene 1]."

19. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat - zoals is bewezenverklaard - de poging tot vervoeren is mislukt. Het middel klaagt daar niet over. Daarom dient er mijns inziens in cassatie van uitgegaan te worden dat de verdachte en zijn medeverdachte het blok cocaïne na de schietpartij in de woning van [betrokkene 1] hebben achtergelaten en dat zij die cocaïne dus niet hebben vervoerd.

20. Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht is dat het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde handelen, inhoudende dat deze "zich tezamen met een ander op afspraak in een voertuig naar een woning te Zoetermeer heeft begeven om aldaar een hoeveelheid cocaïne na weging aan te kopen en vervolgens te vervoeren" niet oplevert een begin van uitvoering van medeplegen van het in art. 2 eerste lid onder B Opiumwet strafbaar gesteld feit. Daarbij wordt in de toelichting een beroep gedaan op HR 20 juni 1989, NJ 1990, 32 m.nt. ThWvV, waarin de Hoge Raad overwoog: "Indien (...) iemand het voornemen heeft opgevat tot het opzettelijk vervoeren (...) van een hoeveelheid heroïne kan het enkele zich begeven naar de gemeente waar hij (...) ingevolge tevoren gemaakte afspraak verwacht die heroïne in ontvangst te kunnen nemen, niet worden aangemerkt als een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf."

21. De stellers van het middel onderkennen dat er in het onderhavige geval meer aan de hand is dan "het enkele zich begeven naar de gemeente" waar de cocaïne in ontvangst zou worden genomen. Bewezenverklaard is dat de verdachte zich met zijn medeverdachte heeft begeven naar de woning van waaruit de cocaïne volgens plan zou worden vervoerd. Veel verschil zal dat echter niet maken. Belangrijker is in elk geval dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de cocaïne in de bedoelde woning aanwezig was, dat de verdachte en zijn medeverdachte die woning zijn binnengegaan en het bewuste blok cocaïne in handen hebben gehad en hebben getest. Volgens de stellers van het middel dienen die gedragingen echter buiten beschouwing te worden gelaten omdat zij in de bewezenverklaring niet voorkomen. Het enkele zich naar de woning begeven (zoals is bewezenverklaard) levert, zo wordt betoogd, geen begin van uitvoering op zodat het bewezenverklaarde niet als (kort gezegd) poging tot vervoeren kan worden gekwalificeerd.

22. Naar mijn mening berust dit betoog op een uitleg van de tenlastelegging en de bewezenverklaring die niet die van het Hof is geweest. Ik wijs erop dat óók is tenlastegelegd (en bewezenverklaard) dat de uitvoering van het voorgenomen misdrijf niet is voltooid. Tenlastegelegd (en bewezenverklaard) is aldus dat er sprake is geweest van (een begin van) uitvoering, waarbij het Hof aan de term "uitvoering" kennelijk en niet onbegrijpelijk mede feitelijke betekenis heeft toegekend. Omdat het betoog op een andere uitleg van de tenlastelegging berust, kan het niet als juist worden aanvaard.

23. Hoewel dat uit de toelichting op het middel niet direct valt op te maken, ga ik er, gelet op de formulering van het middel zelf, vanuit dat het middel er ook over bedoelt te klagen dat het bewezenverklaarde begin van uitvoering niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De vraag die aldus voorligt, is of het Hof heeft kunnen oordelen dat het handelen van de verdachte en zijn medeverdachte zoals dat uit de bewijsmiddelen blijkt (dus met inbegrip van het in de woning in handen nemen en testen van de cocaïne), moet worden beschouwd als een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm is gericht op de voltooiing van het voorgenomen vervoeren van cocaïne. Die vraag leent zich voor toetsing in cassatie. Dat een daarop betrekking hebbend verweer niet in feitelijke aanleg is gevoerd, maakt dat niet anders.

24. Aan het begrip "vervoeren" zoals dat in de Opiumwet voorkomt, heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven. In HR 8 mei 1984, NJ 1984, 701 werd geoordeeld dat, nu de verdachte de bedoeling had de tas met heroïne naar elders te vervoeren, het "daartoe" uit het raam naar buiten gooien van die tas als het vervoeren van die tas met heroïne kon worden aangemerkt. Daaruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat zo wat elke verplaatsing van drugs die plaatsvindt met de bedoeling die drugs naar elders te vervoeren, het vervoeren van die drugs oplevert. En dat maakt dat het terrein van de poging erg smal is geworden. Het dragen van de drugs naar de auto waarmee die drugs naar elders zullen worden vervoerd, is dan immers niet slechts een poging tot vervoer, maar levert reeds het voltooide delict op. De vraag is of, gegeven deze ruime uitleg van vervoeren, zich gedrag laat denken dat al wel een begin van uitvoering oplevert, maar nog niet als het vervoeren van die drugs kan worden aangemerkt. Ik zou die vraag, ondanks het formele karakter van de delictsomschrijving, niet ontkennend willen beantwoorden.(2) Als bijvoorbeeld de verdachten in de onderhavige zaak hadden gepoogd er zonder te betalen met de drugs vandoor te gaan, het blok cocaïne hadden gegrepen, maar door [slachtoffer 1] en de zijnen waren tegengehouden nog voordat ze een stap hadden verzet, is sprake van een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm op het vervoeren is gericht. Hetzelfde geldt denk ik als de deal wél was gesloten, en het geld betaald, maar een inval van de politie het daadwerkelijk vervoeren verhinderde.

25. De vraag is hoe moet worden geoordeeld over gedrag dat verder af ligt van het moment waarop het eigenlijke vervoeren begint.(3) Vormde het testen van de drugs in casu een gedraging die was gericht op de voltooiing van het delict? Dat lijkt zeer betwistbaar. Juist het testen maakte dat het allesbehalve zeker was dat de verdachten tot aankoop (en vervolgens tot vervoer) van de cocaïne zouden overgaan. [Slachtoffer 1] had daar in elk geval weinig vertrouwen in. Hij trok zijn pistool omdat de verdachten teveel zouden ouwehoeren.

26. Maar misschien moet daar anders tegenaan worden gekeken. In HR 31 augustus 2004, NJ 2004, 592 werd poging tot het voorhanden hebben van illegaal vuurwerk aangenomen. In deze zaak was de verdachte met een bestelbusje naar de loods gereden waar het vuurwerk zou worden afgeleverd. In die loods stond een (kort daarvoor) gearriveerde vrachtauto met de laadklep naar beneden. Een kennis van de verdachte, met wie de verdachte per portofoon in contact stond, was reeds met zijn busje achterwaarts de loods ingereden. Dat maakte volgens de Hoge Raad dat de gedraging van de verdachte naar haar uiterlijke verschijningsvorm kon worden aangemerkt als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.

27. Aandacht verdient dat in het cassatiemiddel een beroep was gedaan op de verklaring van de verdachte dat hij het vuurwerk eerst wilde zien voordat hij tot aankoop zou overgaan. Volgens (toen nog) plv. Proc.-Gen. Fokkens deed die verklaring niet terzake. Dat de verdachte wellicht van de koop had kunnen afzien indien de partij hem niet zou bevallen, maakte volgens Fokkens niet dat het hier niet om een begin van uitvoering ging. Hij maakte daarbij een vergelijking met "een inbraak waarbij men onverrichter zake terugkeert omdat er niets wordt aangetroffen wat de moeite waard is". Ook dan is sprake van een strafbare poging. In deze gedachtegang wordt al in een betrekkelijk vroeg stadium een begin van uitvoering aangenomen. Fokkens noemt als verschil met NJ 1990, 32 (waarin het enkele begeven naar de gemeente waar de drugs in ontvangst zouden worden genomen, geen poging opleverde) dat "verdachte hier aanwezig is op de plaats waar het vuurwerk klaar staat om overgeladen te worden". Als die aanwezigheid al een begin van uitvoering oplevert, doet de mogelijkheid om van de koop af te zien inderdaad niet ter zake. Dat de partij niet bevalt, is dan slechts de reden waarom het strafbare feit in het pogingsstadium is blijven steken. Toegepast op de onderhavige casus leidt deze redenering tot de conclusie dat reeds sprake was van een begin van uitvoering toen de verdachten de woning betraden waarin het af te leveren blok cocaïne niet alleen voor hen klaarlag, maar hen ook werd getoond. Dat die poging niet is voltooid omdat de test negatief uitviel, doet aan de strafbaarheid van de poging dan niet af.

28. Nu is de vraag of de Hoge Raad deze gedachtegang geheel tot de zijne heeft gemaakt. De moeilijkheid is dat in het arrest niet wordt ingegaan op de verklaring van de verdachte en de betekenis die daaraan toekomt. De verklaring kan zijn dat de Hoge Raad de bedoeling van de verdachte om de partij vuurwerk eerst te bezichtigen alvorens tot aankoop over te gaan, inderdaad irrelevant heeft geoordeeld. Maar het kan ook zijn dat die beweerdelijke bedoeling volgens de Hoge Raad in cassatie niet vaststond.(4) Wellicht ook is de verklaring iets wat er een beetje tussenin zit. Opvallend is in elk geval dat de Hoge Raad de enkele aanwezigheid op de plaats waar het vuurwerk zal worden afgeleverd, niet voldoende lijkt te achten voor het aannemen van een begin van uitvoering. Hij neemt immers tal van factoren in aanmerking, waaronder het feit dat de vrachtauto met de laadklep openstond en het feit dat de kennis van de verdachte - met wie de verdachte via zendapparatuur in contact stond - vrijwel onmiddellijk na aankomst achteruit de loods was ingereden om het vuurwerk in te laden. Mogelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit die gang van zaken kan worden afgeleid dat de kans dat de verdachte niet tot aankoop zou overgaan, verwaarloosbaar klein was. De normaal te verwachten loop der dingen was dat de verdachte, zodra hij aan de beurt was, even gretig als zijn kennis de loods zou zijn ingereden om het spul in te laden. Dat hij in theorie nog de mogelijkheid had om van de aankoop af te zien als de partij hem niet beviel, deed onder die omstandigheden aan de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging niet af.

29. Als die interpretatie van het arrest juist is, is met dat arrest de onderhavige casus nog niet beslist. Er zijn namelijk niet onbelangrijke verschillen. Ik wijs erop dat de usances in de illegale vuurwerkhandel waarschijnlijk niet dezelfde zijn als in de drugshandel. In de drugshandel geldt dat men er niet op kan vertrouwen dat men deugdelijke waar geleverd krijgt. De kans dat men belazerd wordt waar men bijstaat, is zo reëel dat grote voorzichtigheid geboden is. In de illegale vuurwerkhandel ligt dat denk ik anders. Daar zal de leverancier in het algemeen vertrouwd kunnen worden, zodat de noodzaak van een grondig warenonderzoek minder aanwezig is. De kans dat de transactie op het laatste moment geen doorgang vindt, is dus betrekkelijk theoretisch. Dit verschil in maatschappelijke context moet meen ik in aanmerking genomen worden bij de beoordeling van het gedrag van de verdachte en zijn medeverdachte in de onderhavige zaak. Zij vertrouwden hun leveranciers voor geen gram: zij namen weegschalen en ammoniak mee om de cocaïne te testen; zij staken elk een vuurwapen bij zich; de medeverdachte had het geld onder zijn kleding verstopt. Dat wantrouwen vertaalde zich bij aankomst in de woning in hun gedrag tegenover de wederpartij. Er diende eerst getest te worden. Dat maakt mijns inziens dat in dit geval niet gezegd kan worden dat de normaal te verwachten loop der dingen was dat de verdachte en zijn medeverdachte tot aankoop zouden overgaan toen zij eenmaal op de afgesproken plaats waren gearriveerd. Dat hing er nog helemaal vanaf.

30. Dat brengt mij tot de conclusie dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van een begin van uitvoering van het voorgenomen vervoer van de kilo cocaïne. De eerste klacht van het middel slaagt derhalve.

31. De tweede klacht van het middel houdt in dat sprake is van een absoluut ondeugdelijke poging omdat het bij het blok cocaïne dat de verdachte werd aangeboden, in feite - naar later is gebleken - niet om cocaïne ging, maar om lidocaïne.(5) Een zinvolle bespreking van deze klacht vergt dat ervan uitgegaan wordt dat sprake is geweest van een begin van uitvoering. Het hier omwille van de bespreking gekozen uitgangspunt is dus dat de eerste klacht van het middel faalt.

32. De vraag die eerst moet worden beantwoord, is of de klacht niet bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt. Dat het in feite om lidocaïne ging, is door het Hof niet vastgesteld. Op die omstandigheid is voorts door of namens de verdachte ter terechtzitting van het Hof geen beroep gedaan. Dat in aanmerking genomen, zou gesteld kunnen worden dat het Hof uit de voor het bewijs gebezigde verklaringen (waarin telkens van cocaïne wordt gesproken) heeft kunnen afleiden dat het ook daadwerkelijk om cocaïne ging. Maar misschien is die benadering van de klacht in dit geval net iets te formeel.

33. De bewijsmiddelen roepen zelf al twijfel op aan de samenstelling van het blok "cocaïne". Bij het testen bleek immers dat het goedje niet wilde stollen. Daar komt het volgende bij. Bij de stukken van het geding (waarop de stellers van het middel zich beroepen) bevinden zich twee processen-verbaal van bevindingen en een rapport van het NFI,(6) waaruit in onderling verband beschouwd moeilijk een andere conclusie valt te trekken dan dat het desbetreffende blok geen cocaïne, maar lidocaïne bevatte. Ter terechtzitting in eerste aanleg werd dat ook met zoveel woorden door de Officier van Justitie gesteld.(7)

34. De klacht berust op de opvatting dat van een strafbare poging geen sprake kan zijn geweest als het desbetreffende blok geen cocaïne, maar lidocaïne bevatte. Als die opvatting juist is, moet mijns inziens geoordeeld worden dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsmiddelen en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg een rechtstreeks en ernstig vermoeden rijst dat van cocaïne geen sprake is geweest, terwijl dat vermoeden door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen bepaald niet wordt weggenomen. Ik zal daarom in het navolgende de vraag bespreken of genoemde opvatting als juist dient te worden aanvaard.

35. De stellers van het middel beroepen zich in het bijzonder op HR 17 maart 1998, NJ 1998, 515 m.nt. JdH, waarin de politie de inbeslaggenomen drugs had vervangen door "neppakketten" en de Hoge Raad oordeelde dat vanaf dat moment van medeplichtigheid aan de verdere invoer van drugs geen sprake meer kon zijn.(8) De stellers van het middel onderkennen dat het in dit arrest om (medeplichtigheid aan) het voltooide delict ging, maar betogen dat het "onvoorstelbaar" is dat degene die daadwerkelijk tot vervoeren van nepcocaïne overgaat, vrijuit gaat, terwijl degene die het slechts tot een begin van uitvoering heeft gebracht, wegens poging wordt gestraft. De stellers van het middel kan worden toegegeven dat beide personen over dezelfde kam moeten worden geschoren. De vraag is alleen welke kam dat is. Het valt immers nog te bezien of degenen die daadwerkelijk hebben vervoerd, vrijuit gaan. Wegens het voltooide delict kunnen zij niet worden gestraft, dat blijkt uit het arrest van de Hoge Raad, maar de mogelijkheid dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan een poging tot vervoeren, is daarmee nog niet uitgesloten.

36. De casus - het vervoeren, verkopen, afleveren, aanwezig hebben, enz., van een substantie waarvan men in de onjuiste veronderstelling verkeert dat zij cocaïne bevat - behoort mijns inziens tot de gevallen die in de literatuur plegen te worden gerubriceerd als Mangel am Tatbestand of als putatief delict (Wahnverbrechen). Bekende voorbeelden zijn vermeende bigamie (een man huwt voor de tweede keer, niet wetende dat zijn eerste vrouw zich kort tevoren uit wanhoop van het leven heeft beroofd) en ontucht plegen met een meisje die men denkt jonger dan zestien jaar te zijn. Te denken valt ook het schieten op een standbeeld dat men in de mist ten onrechte voor een levend wezen aanziet. Het "mangelt" in dat geval aan het bestanddeel "een ander", waaronder moet worden verstaan: een ander levend menselijk wezen.(9) Kenmerkend voor al deze gevallen is dat het strafbare feit alleen in de subjectieve voorstelling van de dader bestaat: objectief gezien is er niets aan de hand.

37. In vooral de oudere literatuur werden de gevallen van Mangel am Tatbestand scherp onderscheiden van de poging. Zo verdedigt Pompe dat art. 45 Sr op deze gevallen niet van toepassing is, onder meer met het argument dat van uitvoering van het strafbare feit (objectief gezien) geen sprake kan zijn.(10) In de MvT is voor die opvatting steun te vinden:(11)

"Eischt nu het misdrijf voor zijn bestaan een bepaald object, dit zou ook bij de poging niet kunnen ontbreken. Kan zonder zoodanig object het misdrijf niet tot uitvoering komen, de uitvoering kan ook bij gebreke daarvan geen begin hebben. Zoo is geen misdrijf tegen het leven of tegen de persoonlijke vrijheid, geen mishandeling noch verkrachting of feitelijke aanranding der eerbaarheid denkbaar zonder een levend mensch als object. Er kan dan ook geen spraak zijn van eenen poging van een dier misdrijven op een lijk gepleegd, al hield de dader dit voor een levend wezen."

38. Het is dus met de poging niet anders dan met het voltooide delict. Als de kogel langs het hoofd van het standbeeld suist dat men voor een mens had aangezien, is sprake van een straffeloze, putatieve poging. Als de vrouw met wie men bigamie dacht te plegen, het jawoord er voor het altaar niet uitkrijgt, is de poging om gehuwd te raken even straffeloos als een geslaagd huwelijk zou zijn geweest. Zo ook zal, als het vervoer van nepcocaïne als een niet strafbaar Wahnverbrechen moet worden aangemerkt, het aanstalten maken om die nep-cocaïne te vervoeren niet een strafbare poging opleveren.(12)

39. In Noyon-Langemeijer-Remmelink (aant. 2.6.3 op art. 45 Sr) wordt erop gewezen dat men in Duitsland onder invloed van de subjectieve leer (of zo men wil sociale pogingsleer) heel veel gevallen die bij ons onder Mangel am Tatbestand ressorteren onder de strafbare poging brengt, waardoor het verschil tussen een putatief delict en een strafbare poging "wel eens minder helder" wordt. De Hullu relativeert het onderscheid tussen de (al dan niet ondeugdelijke) poging en het Wahnverbrechen. Dat neemt niet weg dat hij zich lijkt aan te sluiten bij het "doorgaans" gehuldigde standpunt dat in geval van Mangel am Tatbestand geen strafbare poging aanwezig is.(13) De stellers van het middel wijzen erop dat De Hullu in zijn noot onder NJ 1998, 515 opmerkt dat ingeval van een poging met betrekking tot nepdrugs diskwalificatie als absoluut ondeugdelijke poging "dreigt".

40. Misschien moeten pragmatische, strafrechtspolitieke argumenten bij de afgrenzing van de strafbare poging zwaarder wegen dan dogmatische. In dit verband merk ik op dat het aanvaarden van de strafbaarheid van het vervoeren (enz.) van stoffen die men ten onrechte voor drugs aanziet, ongekende mogelijkheden zou openen. Bij twijfel of de verhandelde XTC-pillen wel werkelijk MDMA bevatten, zou steeds zekerheidshalve de poging tot verkoop en aflevering van MDMA tenlastegelegd kunnen worden. Daarvoor hoeft dan slechts bewezen te worden dat de verdachte dacht dat de pillen MDMA bevatten. En dat zal met behulp van een beetje voorwaardelijk opzet wel lukken.(14) Mij lijkt dat geen aanlokkelijk perspectief. De bestrijding van geestverruimende middelen moet niet ontaarden in het najagen van hersenschimmen.

41. Mijn conclusie is dan ook dat (poging tot) vervoer van een stof die men voor cocaïne aanziet, niet strafbaar is. Daarom is ook de tweede klacht van het middel terecht voorgedragen.

42. Het tweede middel slaagt.

43. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte bij het bepalen van de hoogte van de straf heeft laten meewegen de omstandigheid dat "de verdachte nog maar een week voordat hij de onderhavige delicten pleegde op vrije voeten (was) gesteld, nadat hij was vrijgesproken van een ander ernstig feit."

44. De strafmotivering houdt in dit verband het volgende in:

"Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 18 maart 2005, eerder is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen. Bovendien was de verdachte nog maar een week voordat hij de onderhavige delicten pleegde op vrije voeten gesteld, nadat hij was vrijgesproken van een ander ernstig feit."

45. De stellers van het middel zien in deze overweging een schending van de onschuldpresumptie: het Hof zou hebben aangenomen dat de verdachte schuldig was aan het ernstige feit waarvan hij was vrijgesproken. Ik meen dat de overweging zo niet hoeft te worden gelezen. Het Hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat het voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest dat een feit als het onderhavige door de Nederlandse justitie hoog wordt opgenomen, nu hij kort tevoren voor een ander ernstig feit is vervolgd geweest.

46. Het middel faalt.

47. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 27 lid 1 Sr voor wat betreft de ingevolge een Nederlands uitleveringsverzoek in het buitenland ondergane detentie.

48. Art. 27 lid 1 Sr bepaalt het volgende:

"1. Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt de rechter, dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie of in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of om overlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. (...)."

49. Het Hof heeft in het dictum van het arrest het volgende vermeld:

"Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) jaren.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht."

50. Het middel wijst er met een beroep op onder meer HR 7 mei 1985, NJ 1985, 845 terecht op dat het Hof de uitleveringsdetentie niet, althans niet met zoveel woorden op de opgelegde straf in mindering heeft gebracht. Het Hof bezigt de niet in art. 27 lid 1 Sr voorkomende term "voorarrest". Daartoe heeft het Hof wellicht ook de uitleveringsdetentie gerekend. Ook dan echter was een preciezer formulering wenselijk geweest.

51. De Hoge Raad zal het verzuim zelf kunnen herstellen, hetzij door te verstaan dat het Hof bevolen heeft dat de tijd die de verdachte in verzekering, in voorlopige hechtenis en in uitleveringsdetentie mocht hebben doorgebracht, op de straf in mindering zal worden gebracht, hetzij door het arrest van het Hof alleen in zoverre te vernietigen en opnieuw recht te doen.

52. Het vierde middel is op zich terecht voorgedragen.

53. Het eerste en het derde door de verdachte ingediende middel zouden kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

54. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 12 oktober 2005 beroep in cassatie ingesteld. Dat betekent dat de redelijke termijn van zestien maanden die in dit geval voor de afhandeling van het cassatieberoep geldt, op 12 februari 2007 zal worden overschreden. Als de Hoge Raad eerst na die datum uitspraak doet (hetgeen mij niet denkbeeldig voorkomt), zal dit tot strafvermindering moeten leiden. Ingeval de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt (waartoe ik concludeer), zal de rechter waarnaar verwezen of teruggewezen wordt, daarmee rekening moeten houden.

55. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

56. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van het onder 3 subsidiair, eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 25 maart 2003, NJ 2003, 329.

2 Dat poging bij formele delicten niet uitgesloten is, blijkt in het bijzonder uit HR 17 december 2002, NJ 2004, 352 m.nt. D.H. de Jong.

3 Vergelijk het in de vorige noot genoemde arrest, waarin de verdachte de motor van de auto al had gestart en de achterlichten al had ontstoken.

4 Of ook in feitelijke aanleg op de verklaring een beroep is gedaan ten betoge dat nog geen sprake was van een begin van uitvoering, is mij niet duidelijk geworden.

5 Een korte zoektocht op internet leerde mij dat lidocaïne als geneesmiddel wordt gebruikt in huidzalf, bijvoorbeeld om jeuk te verdoven. In die zin is sprake van een verdovend middel, maar onder de Opiumwet valt het niet. Wel wordt het gebruikt om cocaïne te versnijden.

6 Zie respectievelijk de op 27 en 29 oktober 2002 door verbalisant 't Lam opgemaakte processen-verbaal p. 42 e.v. en 109 e.v. en het door gerechtelijk deskundige Sprong op 10 januari 2003 opgemaakte testrapport, p. 452 e.v.

7 Zie diens requisitoiraantekeningen, p. 11.

8 Vgl. HR 15 december 1998, NJ 1999, 207.

9 Ook het "vermoorden" van een lijk is zogezien als Wahnverbrechen te rubriceren. In die zin ook Pompe, 5e druk, p. 216. Dit geval wordt in de literatuur evenwel ook wel als een absoluut ondeugdelijke poging aangemerkt. Zie NLR, aant. 2.6.2 op art. 45.

10 Pompe, 5e druk, p. 217 e.v. Zijn tweede argument was dat er in de bedoelde gevallen "geen poging, d.w.z. geen streven zonder te slagen" is. Dat argument is minder sterk. In het voorbeeld van het standbeeld is de dader in zijn streven om een ander te doden toch niet geslaagd. Vergelijk NLR, aant 2.6.2 op art. 45.

11 Smidt I, p. 393.

12 Dat voorbereidingshandelingen (art. 10a Opiumwet) na inbeslagneming van de drugs wél strafbaar zijn (HR 13 maart 2001, NJ 2001, 338), maakt dat mijns inziens niet anders. De Hoge Raad beriep zich in het genoemde arrest op het zelfstandige karakter van het misdrijf en op de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de invoering van art. 10a Opiumwet werd verdedigd met het argument dat het bewijs van handel in drugs veelal moeilijk te leveren is omdat buiten twijfel moet staan dat die handel inderdaad op verboden middelen betrekking had. Deze wetsgeschiedenis biedt dus steun voor de opvatting dat putatieve (poging tot) handel als zodanig niet strafbaar is.

13 De Hullu, 3e druk, p. 375. Wel stelt hij dat op de strafbaarheid van het putatieve delict "wellicht iets af te dingen valt".

14 Daarbij komt goed uit dat niet meer bewezen hoeft te worden dat de poging is mislukt. Ook de geslaagde poging is strafbaar. Wat de samenstelling van de pillen is geweest, doet dus niet terzake.