CBb, 19-08-2015, nr. 13/944

Bij besluit van 5 maart 2013 (het primaire besluit) heeft verweerster de aanvraag voor de compensatieregeling vaste activa voor een bedrag van € 384.177,- gehonoreerd en voor een bedrag van € 17.592.532,- afgewezen.

Bij besluit van 31 oktober 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en de aangevraagde compensatie voor de resterende boekwaarde van gebouw De Hoge Roest voor een bedrag van € 794.451,- en de sloopkosten van gebouw Hoya Bella voor een bedrag van € 132.046,- alsnog toegekend. Verweerster heeft de afwijzing van de aangevraagde compensatie voor de resterende boekwaarde van de spookgebouwen in Leidschendam en Oegstgeest en voor de resterende boekwaarde van diverse leegstaande gebouwen gehandhaafd. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Appellante heeft op 25 februari 2015 aanvullende gronden en nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2015, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Appellante verleent onder andere intramurale zorg, tot 1 januari 2015 in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), vanaf 1 januari 2015 in het kader van de Wet langdurige zorg (Wlz). De tarieven van instellingen voor intramurale zorg worden berekend op basis van een telkens voor een jaar geldend bedrag aan aanvaardbare kosten (het budget). De wijze waarop aanvaardbare kosten worden berekend, is opgenomen in de Beleidsregel aanvaardbare kosten AWBZ (Beleidsregel CA-300-520 in 2012). Deze beleidsregel bepaalt uit welke posten de aanvaardbare kosten zijn opgebouwd en verwijst naar andere beleidsregels waarin de hoogte van de verschillende posten is bepaald, onder meer de productieafspraken en de kapitaallasten. Vanaf 1 januari 2009 worden productieafspraken gemaakt tussen zorgaanbieder en zorgkantoor op basis van zorgzwaartepakketten (ZZP's). Verder wordt de bestaande kapitaallastenvergoeding vervangen door een kapitaallastenvergoeding die gekoppeld is aan het aantal ZZP's dat een zorgaanbieder levert. In de tarieven voor de zorgzwaartepakketten wordt een normatieve huisvestingscomponent (NHC) opgenomen, waarmee zogenoemde integrale tarieven ontstaan.

Op 1 juni 2011 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de Tweede Kamer een brief gestuurd over de invoering van integrale tarieven voor de langdurige zorg en de gehele GGZ (voorhangbrief). In deze voorhangbrief is, conform artikel 8 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg), de Kamer geïnformeerd over de zakelijke inhoud van een aanwijzing die de staatssecretaris van plan was op grond van artikel 7 Wmg aan verweerster te geven. In deze brief zijn de uitgangspunten van de NHC en de vast te stellen overgangsregelingen weergegeven.

Op 12 juli 2011 heeft de minister van VWS (minister) vervolgens aan verweerster een aanwijzing gegeven over de NHC, die op 8 augustus 2011 op enkele punten is gewijzigd. (Stcrt. 2011, nr. 13319 en nr. 16189).

Artikel 9 van de gewijzigde aanwijzing luidt:

In de toelichting bij de aanwijzing wordt opgemerkt:

De Beleidsregel Compensatie vaste activa AWBZ en GGZ in verband met invoering normatieve huisvestingscomponent (CA-300-493) (beleidsregel) van 19 juli 2011 voorziet in de mogelijkheid om onder voorwaarden versneld af te schrijven op de resterende boekwaarde van vaste activa in het kader van de invoering van de normatieve huisvestingscomponent voor bestaande zorgaanbieders (Stcrt. 2011, nr. 14267).

De van belang zijnde bepalingen van de beleidsregel luiden:

In geschil is of verweerster de afwijzing van de aanvraag voor compensatie voor de resterende boekwaarde van de spookgebouwen in Leidschendam en Oegstgeest en voor de resterende boekwaarde van diverse leegstaande gebouwen in het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd.

Appellante voert primair aan dat de termijn die de beleidsregel geeft voor het gesloopt hebben en het leeg hebben staan van de panden — van 26 juli 2011 tot 31 december 2011 — onredelijk en tekort is. Appellante heeft daardoor nooit de mogelijkheid gehad om in aanmerking te komen voor de versnelde afschrijving van de sloopkosten en de boekwaarden, nu het reeds op het moment van het bekendmaken van de beleidsregel onmogelijk was om vervangende nieuwbouw gereed te hebben.

Appellante is in 2006/2007 begonnen met de vervangende nieuwbouw voor de oude gebouwen die code rood hadden gekregen. De vervangende nieuwbouw Rijnveste, High Care, WLZ en Schakenbosch, is in opeenvolgende fases gerealiseerd: plan van eisen, verwerving grond, aanbesteding, gunning, start bouw en oplevering. Deze gebouwen zijn tussen december 2011 en maart 2012 opgeleverd. Ten tijde van de start van deze bouw in 2010 was nog niet duidelijk dat, of wanneer, de prestatiebekostiging zou worden ingevoerd. De contouren van de overgangsregeling werden pas duidelijk met de aanwijzing van de minister van 12 jul 2011. De betreffende nieuwbouwprojecten waren op die datum al onderhanden, zodat versnelling niet meer mogelijk was. Appellante kon in 2006/2007 niet voorzien dat zij, door nieuwbouw te realiseren voor de gebouwen met code rood, een aanzienlijk deel van haar kapitaallasten niet vergoed zou krijgen.

De afwijzing van verweerster heeft grote financiële gevolgen voor appellante. De solvabiliteit is per ultimo 2011 gedaald van 17,9% naar 13.1%. Appellante ondervindt daarbij ook grote problemen met de financiering. Appellante kon geen ongeborgde langlopende lening krijgen van € 7 miljoen omdat de kredietverstrekker oordeelde dat de solvabiliteit van appellante zodanig is verslechterd dat zij niet meer voldoet aan de criteria voor ongeborgde kredietverstrekking. Ook andere contacten van appellante met financiers en toezichthouders zijn onder druk komen te staan. Appellante verwijst naar een brief van BNG van 28 januari 2014 en naar een brief van het waarborgfonds voor de Zorgsector van 18 oktober 2013.

Appellante vindt de afwijzing in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat instellingen die voor de peildatum de gebouwen leeg hadden staan wel alles vergoed krijgen en appellante niet, terwijl appellante wel ver voor het bekend worden van de overgangsregeling gestart is met de bouw van de nieuwe gebouwen.

Appellante betoogt daarnaast dat verweerster in strijd handelt met het vertrouwensbeginsel doordat de staatssecretaris op 1 juni 2011 heeft aangekondigd dat het beleid zou aansluiten bij de overgangsregeling ziekenhuizen. Die overgangsregeling bevat echter geen peildatum en stelt evenmin de voorwaarde dat de betreffende gebouwen leeg moeten staan.

Bovendien heeft verweerster in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld doordat appellante de posten die zij opgevoerd heeft in de Enquête inventarisatie boekwaarde AWBZ niet vergoed krijgt. Verweerster heeft in een memo van 9 februari 2011 opgemerkt dat het nog onduidelijk is of er voldoende middelen beschikbaar zijn voor de versnelde afschrijvingen, maar dat vooralsnog wordt uitgegaan van de bedragen die voor deze categorieën zijn opgenomen in de Enquête inventarisatie boekwaarde AWBZ. Daarnaast beroept appellante zich op een ambtelijk bericht van 15 oktober 2010. ‘Voor die zorgaanbieders waarvoor binnen die extra beschikbaar gestelde middelen geen ruimte beschikbaar was, zal het voorstel worden gedaan aan de minister om voor deze specifieke gevallen een regeling te laten opstellen door de NZa die ertoe strekt dat er een vordering ter hoogte van de maximale boekwaarde ontstaat gedurende 10 jaar.’

Op basis van gegevens die appellante heeft verkregen met een WOB-verzoek, beroept appellante zich tevens op het gelijkheidsbeginsel. Voor sommige zorgaanbieders (ziekenhuizen) wordt wel afgeweken van de beleidsregel en voor andere niet.

Daarbij komt dat de GGZ meer cure is dan care. De GGZ wordt hoofdzakelijk bekostigd op basis van de Zorgverzekeringswet en niet op basis van de AWBZ/Wlz. Daardoor was het voor appellante, anders dan voor de AWBZ-instellingen, onmogelijk om aan de voorwaarden te voldoen. Appellante is gebonden aan de extra voorwaarden die de IGZ, de brandweer en de BOPZ op het gebied van onder meer veiligheid stelt.

Ten slotte heeft appellante bij brief van 25 februari 2015 nog een geheel nieuwe beroepsgrond met betrekking tot verboden staatssteun naar voren gebracht. Het College heeft ter zitting geoordeeld dat deze nieuwe beroepsgrond niet bij de behandeling van het beroep zal worden betrokken wegens strijd met de goede procesorde. Daartoe heeft het College het volgende overwogen. Ook na indiening van (de gronden van) het beroep kunnen nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken ter onderbouwing van een beroepsgrond worden ingediend. Zelfs geheel nieuwe gronden kunnen onder omstandigheden nog worden aangevoerd. Dat kan echter niet als het aanvoeren daarvan in strijd is met een goede procesorde. Dat is onder andere het geval indien het aanvoeren van die nieuwe gronden verwijtbaar zodanig laat plaatsvindt dat de andere partij of partijen niet meer in de gelegenheid is of zijn om zich op hun reactie daarop voldoende te prepareren en/of de goede voortgang van de procedure daardoor wordt belemmerd. Appellante heeft de beroepsgrond aangaande staatssteun voor het eerst aangevoerd elf maanden nadat verweerster haar verweerschrift heeft ingediend en twaalf dagen voor de behandeling van het beroep ter zitting. Appellante heeft ter zitting geen aanvaardbare verklaring gegeven omtrent de reden dat deze grond niet eerder in de procedure is ingebracht.

Verweerster heeft het verzoek om compensatie met betrekking tot diverse gebouwen in Leidschendam en Oegstgeest afgewezen omdat de gebouwen op de peildatum nog niet leegstonden of op de peildatum nog niet waren gesloopt.

Verweerster vindt het gebruik van de peildatum 31 december 2011 redelijk omdat het doel van de beleidsregel is om compensatie toe te kennen voor gebouwen waarvoor zorgaanbieders geen compensatie op basis van de NHC meer ontvangen.

Verweerster betwist dat zij in strijd met het vertrouwensbeginsel handelt. In geen van de door appellante aangehaalde documenten heeft de minister of verweerster de toezegging gedaan dat in de care dezelfde compensatieregeling zou worden getroffen als in de cure. Verweerster verwijst naar de brief van de staatssecretaris van 1 juni 2011: ‘Evenals in de cure zal ik de NZa verzoeken om een beleidsregel op te stellen voor de compensatie van de immateriële vaste activa (NZa beleidsregel Compensatie IVA 2010- CU-2002). In tegenstelling tot de cure zal de vergoeding van de immateriële vaste activa niet in één jaar plaatsvinden maar in zes gelijke delen worden uitbetaald gedurende de zes jaar van het overgangsmodel.’ Ook aan de Enquête inventarisatie boekwaarde AWBZ heeft appellante geen vertrouwen kunnen ontlenen. In de toelichting bij het enquêteformulier is immers vermeld: ‘Of vergoeding aan de orde zal zijn hangt af van een te definiëren overgangsregime.’

Evenmin heeft appellante vertrouwen mogen ontlenen aan het memo van verweerster van 9 februari 2011 omdat verweerster in dat memo aangeeft dat het mogelijk is dat voor het honoreren van de genoemde categorieën immateriële vaste activa meer middelen nodig zijn dan gereserveerd dan wel dat voor een soberder regeling gekozen zal moeten worden. Daarnaast merkt verweerster op dat ook onder de compensatieregeling voor de cure niet alle door appellante opgevoerde vaste activa zonder meer voor compensatie in aanmerking zouden komen, bijvoorbeeld toekomstige sloopkosten.

Volgens verweerster is er evenmin strijd is met het gelijkheidsbeginsel, omdat voor gebouwen die wel op de peildatum leegstonden of waren gesloopt geen compensatie op basis van de NHC ontvangen/ geen productieafhankelijke vergoeding verkregen kon worden, terwijl appellante, die voor deze gebouwen wel kon verkrijgen.

Verweerster merkt daarbij op dat de NHC voor bestaande zorgaanbieders tot 2018 niet onderhandelbaar is. Volgens verweerster ontvangen zorgaanbieders gedurende de overgangsperiode derhalve de maximale vergoeding die gebaseerd is op de vervangingswaarde van de gebouwen terwijl de historische kosten van de gebouwen lager zullen zijn. Volgens verweerster levert de NHC een voordeel op voor bestaande zorgaanbieders.

Verweerster betwist dat er sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden. Het feit dat appellante in 2006/2007 is gestart met haar nieuwbouwplannen en nog niet op de hoogte was van de overgangsregeling is niet bijzonder omdat dat voor meer zorgaanbieders geldt. Verweerster wijst ook op een brief van de minister van VWS van 8 maart 2005 waarin de minister de Tweede Kamer heeft geïnformeerd over het voornemen om een normatieve vergoeding voor kapitaallasten op te nemen.

Verweerster betwist dat de financiële gevolgen voor appellante een reden zijn waarom verweerster zou moeten afwijken van haar beleid. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gedaalde solvabiliteit haar voor onoverkomelijke problemen stelt. Dat de BNG appellante geen langlopende lening wil verstrekken betekent niet dat andere banken dat ook niet willen doen. Volgens verweerster is het Waarborgfonds voor de Zorgsector (Wfz) nog steeds bereid garant te staan voor een langlopende lening. Bovendien heeft appellante in 2012 nog twee door het WfZ geborgde langlopende leningen afgesloten.

Het College overweegt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat appellante in 2006/2007 begonnen is met de vervangende nieuwbouw voor de oude gebouwen. Deze vervangende nieuwbouw was noodzakelijk geworden vanwege een ‘code rood’-aanduiding, blijkend uit het onderzoek door het College bouw zorginstellingen waarbij nagegaan werd in hoeverre de huisvesting voldeed aan de geldende eisen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat appellante voor de vervangende nieuwbouw beschikte over de goedkeuring als bedoeld in artikel 3.9 van de beleidsregel en dat appellante op basis van die goedkeuring haar plannen voor de vervangende nieuwbouw als bedoeld in artikel 4.1 van de beleidsregel gestalte heeft gegeven. Appellante heeft erop gewezen dat de realisering van de vervangende nieuwbouw Rijnveste, High Care, WLZ en Schakenbosch een groot aantal jaren in beslag heeft genomen. Deze gebouwen zijn tussen december 2011 en maart 2012 opgeleverd, zodat de oude gebouwen pas daarna konden komen leeg te staan. Verder overweegt het College dat de compensatieregeling pas medio 2011 bekend is gemaakt, zodat appellante minder dan zes maanden de tijd had om daarop in te spelen. Aangezien de vervangende bouwprojecten toen al in een vergevorderd en onomkeerbaar stadium waren en het bouwproces redelijkerwijs niet meer versneld kon worden, acht het College aannemelijk dat appellante feitelijk niet meer in staat was om volledige leegstand op de peildatum te realiseren en de gebouwen al voor 31 december 2011 te slopen.

1 Zoals het College in zijn uitspraak van 24 juni 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:189) heeft overwogen komt verweerster, gelet op de artikelen 7 en 57 tot en met 59 van de Wmg beleidsvrijheid toe bij het vaststellen van beleidsregels ter uitvoering van een algemene aanwijzing van de minister. De grenzen van wat daarbij rechtens aanvaardbaar is worden onder meer bepaald door algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Daarbij geldt dat ook als verweerster bij het vaststellen van de beleidsregel binnen de grenzen van de aanwijzing van de minister is gebleven, de beleidsregel op zichzelf de rechtmatigheidstoets moet kunnen doorstaan. Met toepassing van artikel 8:69, tweede lid, Awb vat het College de primaire beroepsgrond zo op dat appellante de rechtmatigheid van de beleidsregel bestrijdt, voor zover die op de peildatum volledige leegstand van een te slopen gebouw verlangt en voor zover die verlangt dat de spookgebouwen op de peildatum al gesloopt zijn.

Toetsend aan de genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur overweegt het College het volgende.

Van belang is, dat de beslissingen om over te gaan tot vervangende nieuwbouw terwijl bestaande gebouwen nog niet waren afgeschreven, door de overheid zijn goedgekeurd en voortvloeien uit gewijzigde regelgeving ten aanzien van huisvesting van patiënten waarin de veranderde maatschappelijke inzichten daaromtrent hun neerslag hebben gekregen. Bij het door de overheid stimuleren en goedkeuren van die beslissingen is toegestaan dat de afschrijving van de voortijdig buiten gebruik te stellen gebouwen nog geruime tijd op de balans van de instellingen bleef drukken en voor vergoeding in aanmerking bleef komen. In sommige gevallen vloeien de vervangende bouwprojecten voort uit de omstandigheid dat het te vervangen gebouw niet meer aan de minimumeisen voldeed, een zogenoemde ‘code rood’. Er stond dus een aanzienlijke druk op de instellingen om in dergelijke situaties tot vervangende nieuwbouw over te gaan. Op de peildatum was sprake van instellingen die bezig waren met de uitvoering van vervangende nieuwbouwprojecten in een stadium waarin deze niet meer omkeerbaar waren. Uit oogpunt van rechtszekerheid had verweerster bij het totstandbrengen van de beleidsregel met deze omstandigheden rekening behoren te houden.

De beleidsregel biedt instellingen 100% compensatie voor de resterende boekwaarde van gebouwen die op de peildatum gekwalificeerd kunnen worden als spookgebouw of leegstaand gebouw. De compensatie op basis van de beleidsregel is zodanig dat, indien een zorgaanbieder aan de voorwaarden van de beleidsregel voldoet, de zorgaanbieder in zes gelijke delen het gehele bedrag kan krijgen waarvoor hij compensatie heeft aangevraagd. Voor gebouwen die op de peildatum niet waren gesloopt en ook nog niet geheel of gedeeltelijk leegstonden wordt geen compensatie geboden, ook niet als aan de overige voorwaarden zoals geformuleerd in de artikelen 3 en 4 van de beleidsregel wél is voldaan. Daarmee doelt het College met name op de voorwaarde van vervangende nieuwbouw met goedkeuring als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a en b, in samenhang met artikel 3.9. Het College constateert dat daardoor een aanzienlijke ongelijkheid ontstaat tussen enerzijds instellingen waarvan de gebouwen op 31 december 2011 al gesloopt zijn, respectievelijk geheel leegstonden en anderzijds instellingen met gebouwen die op 31 december 2011 nog niet geheel leegstonden, en voor het overige gelijk waren in de zin dat sprake is van het realiseren van een vervangend nieuwbouwproject op basis van een goedkeuring, in verband waarmee de buitengebruikstelling van het te vervangen gebouw een reeds vaststaand gegeven was, ook al was dat nog niet op de peildatum aangevangen, dan wel reeds wel aangevangen maar nog niet voltooid.

Voor zover verweerster zich erop beroept dat het vaststellen van een peildatum noodzakelijk is en dat daaruit onvermijdelijk een zekere mate van willekeur voortvloeit, geldt dat de peildatum in dit geval naar het oordeel van het College niet ter discussie staat en dat het vaststellen daarvan verweerster niet ontslaat van de verplichting zorgvuldig de criteria te kiezen op grond waarvan instellingen wel of niet voor compensatie in aanmerking komen. De in de vorige overweging geconstateerde ongelijkheid vloeit niet voort uit de peildatum maar uit de gekozen criteria. De rechtvaardiging voor die keuze wordt door verweerster gezocht in de omstandigheid dat deze instellingen een kapitaallastenvergoeding als component van de NHC kunnen krijgen voor geleverde productie in die gebouwen. Dit gaat echter niet op als met het te vervangen gebouw nog slechts gedurende een beperkte periode de door verweerster bedoelde inkomsten gegenereerd kunnen worden en soms ook nog in geringe mate. vanwege al gedeeltelijke en niet meer terug te draaien leegstand vooruitlopend op een evenmin nog terug te draaien volledige leegstand en sloop. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat tot 2018 op grond van de overgangsregeling een deel van deze lasten wordt vergoed op basis van het tot 2012 geldende systeem van kapitaallastenvergoeding, in 2012 nog 90%, aflopend tot nul in 2018. Deze overgangsregel geldt evenwel gelijkelijk voor alle instellingen. Het College verbindt hieraan de conclusie dat verweerster er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat op de peildatum nog niet alle vervangende nieuwbouwprojecten, die onder het voormalige bouwregime waren toegestaan, reeds volledig waren voltooid. Daardoor pakt het onderscheid tussen reeds geheel leegstaande te slopen gebouwen en nog niet geheel leegstaande te slopen gebouwen willekeurig uit.

Dit brengt het College tot het oordeel dat de beleidsregel te restrictief is geformuleerd met betrekking tot de voor compensatie in aanmerking komende gevallen en in zoverre in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

Dit betekent dat verweerster de beleidsregel op grond van het rechtszekerheidsbeginsel en verbod van willekeur bij de beoordeling van de aanvraag van appellante buiten toepassing had behoren te laten, voor zover het de eis betreft dat de te slopen gebouwen op de peildatum al volledig leeg dienden te staan. Verweerster heeft het bestreden besluit dus niet op deze voorwaarde in de beleidsregel mogen baseren. Het beroep van appellante is derhalve gegrond. Voor zover het de aanvraag om compensatie van de spookgebouwen gaat, overweegt het College dat deze gebouwen, nu deze niet op 31 december 2011 gesloopt waren, onder de definitie van leegstaande gebouwen vallen en als zodanig voor compensatie in aanmerking komen en evenmin op de peildatum al volledig leeg dienden te staan.

Deze uitkomst betekent dat het College niet meer toekomt aan bespreking van de overige beroepsgronden.

Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster het verzoek in het kader van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar moet beoordelen en becijferen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daarbij zal verweerster ook moeten beoordelen of, en zo ja in welke mate, de ontvangen kapitaallastenvergoeding op basis van de NHC voor de geleverde zorg in de oude gebouwen van appellanten in mindering wordt gebracht op de te verlenen compensatie voor de resterende boekwaarde.

Het College veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1960,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. E.R. Eggeraat en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.

w.g. W.E. Doolaard

w.g. F.E. Mulder