CBb, 24-06-2015, nr. AWB 13/653

Spookgebouwen

Gebouwen die op of voor 31 december 2011 op basis van goedkeuringsdocumenten ex WZV, WTZi, TVWMD, WBO of Regeling Zfr/CVZ subsidiering verzorgingshuizen van of namens de Minister van VWS, zijn gebouwd èn gesloopt in verband met vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring en waarvan op de balans per 31 december 2011 nog een restant boekwaarde is geactiveerd.

(…)

Leegstaande gebouwen

Gebouwen die op of vóór 31 december 2011 op basis van goedkeuringsdocumenten ex WZV, WTZi, TVWMD, WBO of Regeling Zfr/CVZ subsidiering verzorgingshuizen buiten gebruik zijn gesteld èn die op 31 december 2011 nog niet zijn gesloopt. Voor deze gebouwen heeft vervangende nieuwbouw plaatsgevonden op basis van een goedkeuring of wordt thans vervangende nieuwbouw gerealiseerd.

(…)

Vervangende nieuwbouw op basis van goedkeuring

Onder vervangende nieuwbouw op basis van een goedkeuring wordt verstaan een bouwproject waarvoor op basis van de:

- Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV);

- Wet toelating zorginstellingen (WTZi);

- Tijdelijke Verstrekkingenwet Maatschappelijke dienstverlening (TVWMD);

- Wet Bejaardenoorden (WBO);

- Regeling Ziekenfondsraad (Zfr) / College voor Zorgverzekeringen (CVZ); subsidiering verzorgingshuizen

een goedkeuring is afgegeven of een CIBG toelating met bouw waaruit expliciet blijkt dat goedkeuring is verleend voor vervangende nieuwbouw.

(…)

4. Compensatie

Vaste activa die voor compensatie in aanmerking komen

Voor compensatie komt in aanmerking:

a. de restant boekwaarde per 31 december 2011 van spookgebouwen waarvoor vervangende nieuwbouw op basis van goedkeuring is of wordt gerealiseerd;

b. de restant boekwaarde per 31 december 2011 van leegstaande gebouwen waarvoor vervangende nieuwbouw op basis van goedkeuring is of wordt gerealiseerd. (….)"

2. Appellante heeft met het nacalculatieformulier 2011 een verzoek ingediend voor compensatie voor de boekwaarde van het leegstaande gebouw Schinkelhaven ten bedrage van € 2.110.516. Verweerster heeft de aanvraag voor compensatie afgewezen omdat het gebouw op 31 december 2011 nog niet volledig leeg was, maar pas op 1 april 2012 volledig buiten gebruik is gesteld. In geschil is of verweerster deze beslissing in bezwaar terecht heeft gehandhaafd.

3. Appellante voert aan dat de beleidsregel niet in overeenstemming is met de aanwijzing. Zij stelt dat het gebouw Schinkelhaven een te slopen pand was als bedoeld in artikel 9, onder a, onder 1, van de aanwijzing. Er is conform artikel 9, onder c, van de aanwijzing vóór 31 december 2011 een vergunning voor de sloop van het gebouw Schinkelhaven verstrekt, het gebouw wordt buiten gebruik gesteld, het gebouw is op 31 december 2011 nog niet gesloopt en er wordt vervangende nieuwbouw gerealiseerd, zodat voor verweerster voldoende vast zou moeten staan dat sprake is van een te slopen pand. Appellante wijst op de toelichting bij artikel 9 van de aanwijzing waarin is vermeld dat de bedoelde panden buiten gebruik worden gesteld, en niet buiten gebruik zijn gesteld: "Op basis van de vergunning bedoeld onder c moet voor de zorgautoriteit voldoende duidelijk zijn dat de onder a bedoelde panden buiten gebruik worden gesteld."

Voorts beroept appellante zich op bijzondere omstandigheden die verweerster zouden noodzaken af te wijken van de beleidsregel. Het bestreden besluit heeft voor appellante onevenredige gevolgen. Appellante had voor de compensatieregeling in aanmerking kunnen komen door haar cliënten te laten verhuizen, maar appellante heeft onnodige verhuizingen van haar cliënten willen voorkomen. Door daar geen rekening mee te houden heeft verweerster haar wettelijke taak om de positie van de consument te beschermen en te bevorderen miskend.

4. Verweerster betwist dat de beleidsregel compensatie niet in overeenstemming is met de aanwijzing. De minister heeft in artikel 9, onder a, van de aanwijzing bepaald dat compensatie wordt verleend voor reeds gesloopte panden, te slopen panden of leegstaande panden. Te slopen panden zijn panden die al wel leegstaan maar nog niet zijn gesloopt. De te slopen panden onderscheiden zich van de leegstaande panden door hun aanstaande sloop. Verweerster heeft, omdat het voor de compensatie niet uitmaakt of een pand leegstaat om gesloopt te worden of anderszins leegstaat, in de beleidsregel twee categorieën gebouwen onderscheiden: spookgebouwen en leegstaande gebouwen. Volgens verweerster is dit in lijn met de aanwijzing.

Dat verweerster 31 december 2011 als peildatum heeft gekozen om vast te stellen of een pand leegstaat, ligt voor de hand. De NHC is per 1 januari 2012 ingevoerd zodat de kapitaallastenvergoeding vanaf die datum afhankelijk is van het aantal geleverde ZZP's. Als verweerster ook compensatie zou toekennen voor gebouwen die nog niet leegstaan, zou dubbele bekostiging plaats kunnen vinden.

Verweerster vindt het redelijk dat instellingen waarvan de gebouwen op 31 december 2011 nog niet gesloopt waren of leegstonden, niet voor compensatie in aanmerking komen omdat zij nog een kapitaallastenvergoeding op basis van de NHC krijgen voor de geleverde productie in die gebouwen. Daarnaast krijgen zij nog een deel vergoed op basis van de oude kapitaallastenvergoeding, in 2012 nog 90%, aflopend naar 0% in 2018.

Verweerster stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat appellante haar cliënten nog had kunnen laten verhuizen geen bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4:84 Awb is. Ook voor andere zorgaanbieders geldt dat zij alleen voor compensatie in aanmerking komen als hun pand op 31 december 2011 volledig leegstond.

5. Het College overweegt als volgt. CIBG heeft appellante op 12 september 2008 een toelating verleend voor renovatie en vervangende nieuwbouw voor het gebouw Schinkelhaven, noodzakelijk geworden vanwege een "code rood"-aanduiding. Appellante beschikte dus over een goedkeuring als bedoeld in artikel 3.9 van de beleidsregel en heeft op basis van die goedkeuring haar plannen voor de vervangende nieuwbouw als bedoeld in artikel 4.1 van de beleidsregel gestalte gegeven en haar gebouw buiten gebruik gesteld. Onweersproken is door appellante gesteld dat als zij niet tot vervangende nieuwbouw zou zijn overgegaan, het gebouw met bestuursdwang buiten gebruik zou zijn gesteld, dan wel de erkenning van de instelling als geheel zou zijn ingetrokken. De buitengebruikstelling is geleidelijk uitgevoerd, waardoor op de peildatum reeds sprake was van ongeveer 70% leegstand en het gebouw op 1 april 2012 volledig leegstond. Appellante kan vanaf 1 april 2012 geen vergoeding op basis van de NHC meer krijgen. Niet gezegd kan worden dat appellante dit aan zichzelf te wijten heeft; de compensatieregeling is pas medio 2011 bekend gemaakt, zodat appellante minder dan zes maanden de tijd had om daarop in te spelen. Aangezien het vervangende bouwproject toen al in een ver gevorderd en onomkeerbaar stadium was en het proces van buitengebruikstelling van het bestaande gebouw reeds in gang was gezet, acht het College aannemelijk dat appellante feitelijk niet meer in staat was om volledige leegstand op de peildatum te realiseren, in aanmerking genomen dat zij in het gebouw hoogbejaarde kwetsbare mensen huisvestte die niet op stel en sprong elders konden worden ondergebracht. Appellante heeft het belang van haar cliënten het zwaarst laten wegen. Appellante heeft dus slechts gedurende drie maanden nog wat inkomsten kunnen genereren. Het gebouw is inmiddels gesloopt.

Gelet op de artikelen 7 en 57 tot en met 59 van de Wmg komt verweerster beleidsvrijheid toe bij het vaststellen van beleidsregels ter uitvoering van een algemene aanwijzing van de minister. De grenzen van wat daarbij rechtens aanvaardbaar is worden onder meer bepaald door algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Daarbij geldt dat ook als verweerster bij het vaststellen van de beleidsregel binnen de grenzen van de aanwijzing van de minister is gebleven, de beleidsregel op zichzelf de rechtmatigheidstoets moet kunnen doorstaan. Met toepassing van artikel 8:69, tweede lid, Awb vat het College de primaire beroepsgrond zo op dat appellante de rechtmatigheid van de beleidsregel bestrijdt, voor zover die op de peildatum volledige leegstand van een te slopen gebouw verlangt.

Toetsend aan de genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur overweegt het College het volgende.

Van belang is, dat de beslissingen om over te gaan tot vervangende nieuwbouw terwijl bestaande gebouwen nog niet waren afgeschreven, door de overheid zijn goedgekeurd en voortvloeien uit gewijzigde regelgeving ten aanzien van huisvesting van patiënten waarin de veranderde maatschappelijke inzichten daaromtrent hun neerslag hebben gekregen. Bij het door de overheid stimuleren en goedkeuren van die beslissingen is toegestaan dat de afschrijving van de voortijdig buiten gebruik te stellen gebouwen nog geruime tijd op de balans van de instellingen bleef drukken en voor vergoeding in aanmerking bleef komen. In sommige gevallen vloeien de vervangende bouwprojecten voort uit de omstandigheid dat het te vervangen gebouw niet meer aan de minimumeisen voldeed, een zogenoemde "code rood". Er stond dus een aanzienlijke druk op de instellingen om in dergelijke situaties tot vervangende nieuwbouw over te gaan. Op de peildatum was sprake van instellingen die bezig waren met de uitvoering van vervangende nieuwbouwprojecten in een stadium waarin deze niet meer omkeerbaar waren. Uit oogpunt van rechtszekerheid had verweerster bij het totstandbrengen van de beleidsregel met deze omstandigheden rekening behoren te houden.

De beleidsregel biedt instellingen 100% compensatie voor de resterende boekwaarde van gebouwen die op de peildatum gekwalificeerd kunnen worden als spookgebouw of leegstaand gebouw. De compensatie op basis van de beleidsregel is zodanig dat, indien een zorgaanbieder aan de voorwaarden van de beleidsregel voldoet, de zorgaanbieder in zes gelijke delen het gehele bedrag kan krijgen waarvoor hij compensatie heeft aangevraagd. Voor gebouwen die op de peildatum niet waren gesloopt en ook nog niet geheel of gedeeltelijk leegstonden wordt geen compensatie geboden, ook niet als aan de overige voorwaarden zoals geformuleerd in de artikelen 3 en 4 van de beleidsregel wél is voldaan. Daarmee doelt het College met name op de voorwaarde van vervangende nieuwbouw met goedkeuring als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a en b, in samenhang met artikel 3.9. Het College constateert dat daardoor een aanzienlijke ongelijkheid ontstaat tussen enerzijds instellingen waarvan de gebouwen op 31 december 2011 al gesloopt zijn, respectievelijk geheel leegstonden en anderzijds instellingen met gebouwen die op 31 december 2011 nog niet geheel leegstonden, en voor het overige gelijk waren in de zin dat sprake is van het realiseren van een vervangend nieuwbouwproject op basis van een goedkeuring, in verband waarmee de buitengebruikstelling van het te vervangen gebouw een reeds vaststaand gegeven was, ook al was dat nog niet op de peildatum aangevangen, dan wel reeds wel aangevangen maar nog niet voltooid.

Voor zover verweerster zich erop beroept dat het vaststellen van een peildatum noodzakelijk is en dat daaruit onvermijdelijk een zekere mate van willekeur voortvloeit, geldt dat de peildatum in dit geval naar het oordeel van het College niet ter discussie staat en dat het vaststellen daarvan verweerster niet ontslaat van de verplichting zorgvuldig de criteria te kiezen op grond waarvan instellingen wel of niet voor compensatie in aanmerking komen. De in de vorige overweging geconstateerde ongelijkheid vloeit niet voort uit de peildatum maar uit de gekozen criteria. De rechtvaardiging voor die keuze wordt door verweerster gezocht in de omstandigheid dat deze instellingen een kapitaallastenvergoeding als component van de NHC kunnen krijgen voor geleverde productie in die gebouwen. Dit gaat echter niet op als met het te vervangen gebouw nog slechts gedurende een beperkte periode de door verweerster bedoelde inkomsten gegenereerd kunnen worden en soms ook nog in geringe mate, vanwege al gedeeltelijke en niet meer terug te draaien leegstand vooruitlopend op een evenmin nog terug te draaien volledige leegstand en sloop. Daarnaast heeft verweerster aangevoerd dat tot 2018 op grond van de overgangsregeling een deel van deze lasten wordt vergoed op basis van het tot 2012 geldende systeem van kapitaallastenvergoeding, in 2012 nog 90%, aflopend tot nul in 2018. Deze overgangsregel geldt evenwel gelijkelijk voor alle instellingen. Het College verbindt hieraan de conclusie dat verweerster er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat op de peildatum nog niet alle vervangende nieuwbouwprojecten, die onder het voormalige bouwregime waren toegestaan, reeds volledig waren voltooid. Daardoor pakt het onderscheid tussen reeds geheel leegstaande te slopen gebouwen en nog niet geheel leegstaande te slopen gebouwen willekeurig uit.

Dit brengt het College tot het oordeel dat de beleidsregel te restrictief is geformuleerd met betrekking tot de voor compensatie in aanmerking komende gevallen en in zoverre in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

7. Dit betekent dat verweerster de beleidsregel op grond van het rechtszekerheidsbeginsel en verbod van willekeur bij de beoordeling van de aanvraag van appellante buiten toepassing had behoren te laten, voor zover het de eis betreft dat het te slopen gebouw op de peildatum al volledig leeg diende te staan. Verweerster heeft het bestreden besluit dus niet op deze voorwaarde in de beleidsregel mogen baseren. Het beroep van appellante is derhalve gegrond.

8. Deze uitkomst betekent dat het College niet meer toekomt aan bespreking van de overige beroepsgronden.

9. Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster het verzoek in het kader van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar moet beoordelen en becijferen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daarbij zal verweerster ook moeten beoordelen of, en zo ja in welke mate, de ontvangen kapitaallastenvergoeding op basis van de NHC voor de geleverde zorg in Schinkelshaven in mindering wordt gebracht op de te verlenen compensatie voor de resterende boekwaarde.

10. Het College veroordeelt verweerster in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1470,- (1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1).