Hof Den Haag, 05-07-2016, nr. 200.155.774/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.155.774/01

Zaak/rolnummer rechtbank : 2050409 / CV EXPL 13-21496

inzake

gevestigd te IJsselstein (gemeente Utrecht),

appellante,

hierna te noemen: Proximedia,

advocaat: mr. H. van der Valk te Haarlem,

tegen

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. S. Riege te Rotterdam.

Voor het geding tot aan 4 november 2014 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen bevolen. Van deze op 19 december 2014 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Bij memorie van grieven (met producties), genomen op 18 augustus 2015, heeft Proximedia twee grieven tegen het vonnis van 2 mei 2014 aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) van 29 september 2015 heeft [geïntimeerde] deze grieven bestreden. Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit, waarbij Proximedia nog één productie in het geding heeft gebracht. Partijen zijn in hun eigen pleitnota ingegaan op de pleitnota van de ander. Op 5 januari 2016 hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.

1. Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.

BeUp is een dochteronderneming van Proximedia.

[geïntimeerde] heeft op 22 maart 2011 met BeUp een overeenkomst voor internetprestaties met een publicitair karakter gesloten. Het verkoopgesprek met een vertegenwoordiger van Be Up vond plaats op diezelfde dag, in de winkel van [geïntimeerde]. Het verkoopgesprek duurde circa anderhalf uur. [geïntimeerde] moest direct beslissen.

De schriftelijke, op 22 maart 2011 door beide partijen ondertekende overeenkomst beslaat vier pagina’s met voorbedrukte tekst. Op het voorblad zijn met de hand de persoonlijke gegevens ingevuld en voorts is bij de zin “Pakket: SEA push 5.000, push 8.000 of push 10.000” met de hand “10.000” ingevuld. Voorts vermeldt het contract onder meer het volgende:

Artikel 5.2:

“Product: Search Engine Advertising (SEA).

BeUp verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (Google op het moment van de ondertekening van onderhavige overeenkomst maar BeUp kan beslissen om van dienstverlener te veranderen wanneer hen dat opportuun lijkt) te plaatsen en dus campagnes aan te maken. De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat BeUp de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. De standaardformule legt het aantal klikken vast op een maximum van 3.000 per jaar [onderstreping hof]. Er bestaat geen enkele garantie dat dit aantal wordt bereikt of dat deze evenredig gespreid zijn in de tijd. De opties: push5.000, push8.000 en push10.000 laten toe om dat maximale aantal vast te leggen op respectievelijk 5.000, 8.000 of 10.000 klikken. Dit is opnieuw geen enkele garantie dat dit maximum kan worden bereikt.(…)”

Artikel 10.1:

“De onderhavige overeenkomst is gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare duur van 48 MAANDEN. De abonnee kan evenwel besluiten de ovk te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de abonnee, is deze ook gehouden om aan BeUp, bij wijze van forfaitaire vergoeding een som te betalen die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (…)”.

Voordat [geïntimeerde] met BeUp in zee ging, voerde hij onder eigen beheer een (Google Adwords-)campagne.

Bij e-mail van 7 april 2011 heeft [geïntimeerde] aan BeUp geschreven dat hij graag per ommegaande de campagnes wil aanpassen:

“(...) Het uitbesteden van onze Adwords aan BeUp is niet zo’n goed idee voor onze webshop. Door tijdgebrek hadden we het idee hier goed aan te doen maar dit zal geen succes worden. Er zal veel verstand zijn van Google Adwords maar er is te weinig affiniteit met onze producten, concurrentie en eventuele acties. We hebben geen direct zicht op de lopende campagnes en resultaten, alleen achteraf is dit mogelijk. Tevens kunnen we niet snel ingrijpen, snel een advertentie lanceren of desnoods op een vrijdagavond nog een aanbieding, actie of iets dergelijks lanceren. (....)

Er is vorige week een campagne opgezet door BeUp met onze artikelgroep BiBaBad. (…) We hebben een week lang google in de gaten gehouden met diverse zoekwoorden maar er kwam geen campagne naar voren (…). Na een week nog geen vertoningen op belangrijke zoekwoorden voor de productgroep met merknaam BiBaBad (…). Later (…) bellen we nog een keer en dan blijkt BiBaBad niet zal zoekwoord in deze advertentiegroep te staan, dit wordt direct geregeld. (…)

Het blijft dan heel veel werk om aansturing te geven welke zoekwoorden etc belangrijk zijn (…)

Het lijkt mij dan verstandig om BeUp voor Hoepie.nl alleen een advertenties met luiertassen te laten uitvoeren. Hiervoor kunnen wij zoekwoorden en merken aandragen. (....) Op deze manier wordt alleen de productgroep luiertassen gepromoot door BeUp voor www.hoepie.nl en www.luiertas.info. (....). Wij blijven zelf de Adwords beheren van alle andere artikelen van Hoepie.nl alsook de zoekwoorden daaromheen.”

Bij e-mail van 29 april 2011 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Ons is voorgeschoteld tijdens het verkoopgesprek dat er een pro actieve medewerking zou zijn van Be Up. Helaas hebben we deze nog niet kunnen waarnemen. Van een stijging van het aantal bezoekers of een hogere conversie is ook geen sprake (...). Graag ontvangen wij vandaag de rapportage en zien wij komende week graag een actieve houding van Be Up hoe zijn het aantal bezoekers en de conversie gaan verhogen. (....) We geven jullie een laatste kans om de komende week dit enthousiast voor ons op te pakken. Mocht dit niet gebeuren dan zijn wij genoodzaakt het contract te laten ontbinden wegens misleiding en wanprestaties. (...)”

Bij brief van 27 mei 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan BeUp geschreven dat [geïntimeerde] de overeenkomst wenst te ontbinden tegen betaling van twee maandelijkse termijnen ad totaal € 845,52.

Bij brief van 7 juni 2011 heeft BeUp laten weten dat de campagne volgens haar buitengewoon goed verloopt en heeft zij [geïntimeerde] gewezen op de zogenoemde verbrekingsvergoeding van artikel 10 van het contract. Ook heeft zij [geïntimeerde] gewezen op het openstaande saldo van ruim € 840,-.

Hierna hebben partijen nog gecorrespondeerd in de periode januari tot en met juni 2012. Vervolgens heeft BeUp de overeenkomst op 13 juli 2012 ontbonden in verband met het uitblijven van betaling.

2. Proximedia vordert in dit geding, samengevat en zakelijk weergegeven, de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van een bedrag van € 7.899,12 (te weten een hoofdsom van € 6.637,50 + € 995,63 aan buitengerechtelijke kosten + € 265,99 aan verschenen rente), te vermeerderen met wettelijke rente over de hoofdsom van € 6.637,50 vanaf de dag der dagvaarding. De hoofdsom is opgebouwd uit:

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Proximedia is in de proceskosten veroordeeld.

4. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overeenkomst met succes heeft vernietigd op grond van dwaling en dat de vordering daarom moet worden afgewezen. Grief 2 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

5. Niet in geschil is dat Proximedia bevoegd is de onderhavige, op de door BeUp gesloten overeenkomst gebaseerde vordering in te stellen.

Dwaling (ten aanzien van de inhoud van de afspraken)?

6. Kern van het betoog van [geïntimeerde] is dat hij erop mocht vertrouwen dat een bedrijf dat gespecialiseerd is in het opzetten van campagnes als de onderhavige, betere resultaten zou kunnen behalen dan hij zelf voorheen in eigen beheer behaalde en dat [geïntimeerde] mocht aannemen dat BeUp niet 10.000 clicks per jaar zou bewerkstelligen, maar 10.000 clicks per maand. De kantonrechter heeft dit betoog overgenomen en heeft veel waarde gehecht aan de flyer van BeUp waarin onder meer zinnen staan als “haal veel meer bezoekers op uw website”, “de beste resultaten” en “eindelijk een beter rendement op uw investering”. Gelet op dit woordgebruik en gelet op de omstandigheid dat het verkoopgesprek in de winkel van [geïntimeerde] plaatsvond en dat het aanbod van BeUp zou vervallen als hij niet direct zou beslissen, heeft de kantonrechter geoordeeld dat het op de weg lag van Be Up als aanbieder van het product en als degene die daarvan de meeste kennis had, om zich ervan te vergewissen dat zij aan [geïntimeerde] inderdaad betere resultaten kon leveren dan [geïntimeerde] voorheen behaalde met de onder eigen beheer gevoerde campagne. Volgens de kantonrechter had BeUp daarom moeten vragen om informatie over die reeds bestaande campagne, omdat zij alleen zo kon weten of zij een goed/beter voorstel aan [geïntimeerde] kon doen. Nu BeUp door ernaar te vragen had moeten weten dat [geïntimeerde] zelf al een behoorlijk aantal clicks (namelijk rond de 5.000 clicks per maand) haalde, had BeUp hem erop moeten wijzen dat het aantal te behalen, in het contract vermelde clicks van 10.000 het aantal voor een geheel jaar betrof en niet het aantal per maand, zoals [geïntimeerde] veronderstelde. De kantonrechter is tot de conclusie gekomen dat het aan BeUp te wijten is dat door het verstrekken van onjuiste informatie, althans door het niet geven van juiste informatie, de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dat [geïntimeerde] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

7. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen is de eerste grief gericht. Deze grief slaagt. Weliswaar staat op het voorblad alleen het getal “10.000” vermeld, maar op de tweede pagina staat in artikel 5.2 expliciet dat de standaard is “3.000 per jaar” (onderstreping hof) en dat dit kan worden verhoogd naar 10.000 (zie het citaat hierboven onder 1.3.). Het moge wellicht zo zijn dat [geïntimeerde] voorheen in eigen beheer meer clicks behaalde, maar dat laat onverlet dat het gaat om een duidelijke, niet voor meerderlei uitleg vatbare tekst, die [geïntimeerde] zonder meer kon en moest begrijpen. Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen grond om aan te nemen dat op BeUp een mededelingsplicht rustte, in die zin dat zij [geïntimeerde] er eigener beweging nog eens extra op had moeten wijzen dat het ging om een aantal per jaar in plaats van per maand. Een dergelijke mededelingsplicht kan ook niet op de flyer worden gebaseerd. De flyer bevat reclame-uitingen, aanprijzingen in algemene zin, die dan ook in dat licht moeten worden beschouwd. Aan het voorgaande doet niet af het feit dat het verkoopgesprek in de winkel van [geïntimeerde] plaatsvond, dat het contract (behoudens het voorblad) “drie pagina’s volle tekst” besloeg en dat [geïntimeerde] direct na het gesprek “moest” beslissen. Ook een “kleine winkelier” als [geïntimeerde] moet bij een verkoopgesprek de normale oplettendheid aan de dag leggen, de “praatjes” van een verkoper kritisch volgen en zichzelf tegen “overvaltechnieken” wapenen (vergelijk het arrest van dit hof van 12 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:2256). Overigens heeft BeUp onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerde] alleen aan het begin van het gesprek werd afgeleid door een klant, maar dat de rest van het gesprek van 1 à 1,5 uur ongestoord verliep. De omstandigheid dat de echtgenote van [geïntimeerde] ten tijde van het gesprek terminaal ziek was, is uiteraard zeer tragisch te noemen, maar is evenmin een omstandigheid die in rechte tot een andere conclusie zou moeten leiden. In dat verband is ook van belang dat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat die ziekte van zijn echtgenote juist de reden was om de internetcampagnes aan een professioneel bedrijf over te laten.

8. Uit het voorgaande volgt dat voor zover [geïntimeerde] de overeenkomst al onder invloed van en onjuiste voorstelling van zaken heeft gesloten, dit voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven. Grief 1 slaagt.

9. Op grond van de devolutieve werking van het appel, komt het hof thans toe aan de overige verweren van [geïntimeerde].

Dwaling (ten aanzien van contractspartij)?

10. Volgens [geïntimeerde] heeft de vertegenwoordiger van Be Up tijdens het verkoopgesprek desgevraagd in strijd met de waarheid medegedeeld dat Be Up niets te maken heeft met Proximedia. Naar eigen zeggen was dit voor [geïntimeerde] van belang omdat er veel negatieve publiciteit bestond rondom Proximedia. Wat daar ook van zij, Be Up heeft gemotiveerd betwist dat de vertegenwoordiger zoiets heeft gezegd en [geïntimeerde] heeft in appel geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

Geen met de wil overeenstemmende verklaring (artikel 3:33 BW)? Gerechtvaardigd vertrouwen (artikel 3:35 BW)?

11. [geïntimeerde] heeft tevens aangevoerd dat als gevolg van de verkoopmethode van de vertegenwoordiger van BeUp in combinatie met de drukte in zijn winkel en zijn emotionele toestand door de ongeneeslijke ziekte van zijn vrouw, zijn in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met zijn wil. Uit het voorgaande volgt reeds dat dit betoog evenmin slaagt. Voor zover al sprake was van een niet met zijn verklaring overeenstemmende wil, geldt dat Be Up in elk geval wel gerechtvaardigd op het tegendeel heeft mogen vertrouwen. Het hof verwijst naar het onder 7 overwogene.

Misbruik van omstandigheden?

12. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat het beroep op misbruik van omstandigheden (agressieve verkoopmethode, drukte winkel, emotionele toestand door ziekte vrouw) evenmin slaagt.

Wanprestatie?

13. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat BeUp toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft ook in dat verband verwezen naar de flyer en heeft betoogd dat BeUp tekort is geschoten in haar verplichting om te zorgen voor meer bezoekers op de website en een betere positie van de website. Volgens [geïntimeerde] was hij daarom gerechtigd de betaling op te schorten en is hij dus niet in verzuim geraakt, zodat BeUp niet bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden en hij daarom geen verbrekingsvergoeding verschuldigd is.

14. Ook dit verweer faalt. Niet in geschil is dat de campagne van BeUp heeft geleid tot (minstens) 10.000 clicks per jaar, zoals vermeld in het contract (voorblad jo. artikel 5.2). Hierboven is reeds overwogen in welk licht de flyer moet worden gezien. Onjuist is dan ook de stelling van [geïntimeerde] dat hij op grond van die flyer mocht verwachten dat BeUp zou zorgen voor 10.000 clicks per maand, althans voor (beduidend) meer clicks dan [geïntimeerde] voorheen in eigen beheer behaalde. Het hof verwijst kortheidshalve naar het onder 7 overwogene.

15. [geïntimeerde] heeft daarnaast nog aangevoerd dat sprake was van een “slechte samenwerking”, een “weinig pro-actieve houding” en een “onprofessionele uitvoering” (conclusie van antwoord onder 3), respectievelijk dat de campagne niet voldeed aan zijn duidelijke verzoeken, tips en aanwijzingen en dat BeUp niet de moeite heeft genomen de campagne aan te passen (memorie van antwoord onder 3.16). Deze verwijten zijn onvoldoende specifiek en onvoldoende onderbouwd. In appel heeft [geïntimeerde] in dit kader verwezen naar zijn e-mail van 7 april 2011 (zie hierboven onder 1.5.), waarin hij aan BeUp heeft uitgelegd dat de woordkeuze voor de campagne zeer bepalend is en waaruit kan worden afgeleid dat hij betwijfelt of BeUp de juiste zoekwoorden gebruikt. Het gegeven voorbeeld betreft echter een kinderbadje en in dezelfde mail heeft [geïntimeerde] aan BeUp bericht dat de campagne voortaan alleen gericht moest worden op luiertassen, aan welk verzoek BeUp heeft voldaan. Eind april 2011 heeft [geïntimeerde] voorts weliswaar aan BeUp laten weten dat de campagne volgens hem nog steeds niet goed verliep, maar het enkele feit dat [geïntimeerde] niet tevreden was, rechtvaardigt niet de conclusie dat BeUp toerekenbaar tekortgeschoten is. Dat de vertegenwoordiger tijdens het verkoopgesprek concrete toezeggingen zou hebben gedaan, zoals een toezegging dat [geïntimeerde] een hoge positie zou halen met de gekozen zoekwoorden (conclusie van antwoord onder 4), is door BeUp betwist en afgezien daarvan heeft BeUp bij akte uitlating producties (onder 12) gesteld dat de gemiddelde positionering van de advertenties op plek 6 uitkwam en dat dit een goede positie is, hetgeen door [geïntimeerde] niet is weersproken.

16. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was tot opschorting of ontbinding, nog daargelaten de vraag of BeUp deugdelijk in gebreke is gesteld.

Colportagewet

17. Ook het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet heeft geen succes, aangezien vaststaat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de (toenmalige) Colportagewet. Het hof ziet geen aanleiding om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep op bedrijf. In de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden (zie ook HR 27 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:996).

Hoogte van de gevorderde vergoeding; tussenconclusie ten aanzien van de onbetaald gebleven facturen tot en met juli 2012

18. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat [geïntimeerde] hoe dan ook de onbetaald gelaten facturen over maart 2012 tot en met juli 2012 moet betalen. Proximedia stelt dat dit neerkomt op een totaalbedrag van € 2.106,30. Volgens [geïntimeerde] is het gevorderde maandbedrag van € 354,- per maand onjuist, omdat dit is gebaseerd op een campagne voor alle producten uit de webwinkel van [geïntimeerde], terwijl Proximedia vanaf april/mei 2011 alleen werkzaamheden heeft verricht voor de luiertassen uit het aanbod van [geïntimeerde] (conclusie van dupliek 21). Wat daar ook van zij, [geïntimeerde] verbindt hieraan geen juridische consequenties, dat wil zeggen hij maakt niet duidelijk langs welke weg deze gestelde omstandigheid hem (geheel of ten dele) zou moeten bevrijden van zijn betalingsplicht. Datzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde] dat Proximedia sinds 27 mei 2011 geen werkzaamheden meer verricht (eveneens conclusie van dupliek 21). Bovendien geldt dat Proximedia ter comparitie in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij wel is doorgegaan met presteren en dat zij ook bedragen aan Google is blijven betalen. [geïntimeerde] is hier niet op ingegaan. Hij stelt alleen dat Proximedia, voor zover zij al is doorgegaan met haar werkzaamheden, dit “op eigen risico” heeft gedaan (wederom: conclusie van dupliek 21), maar dit is onjuist: Proximedia deed dit op basis van de overeenkomst die immers pas op 13 juli 2012 is beëindigd (en dus niet al op 27 mei 2011 zoals [geïntimeerde] herhaaldelijk opmerkt; zie r.o. 16 hierboven).

19. Vaststaat aldus dat [geïntimeerde] in elk geval het gevorderde bedrag van € 2.106,30 moet betalen. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag der inleidende dagvaarding, nu Proximedia niet heeft toegelicht over welke periode het door haar gevorderde bedrag van € 265,99 (zie hierboven onder 2) is berekend en zij niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat [geïntimeerde] reeds eerder in verzuim was. De overige verweren van [geïntimeerde] zien uitsluitend op de op grond van artikel 10.1. van de overeenkomst gevorderde verbrekingsvergoeding ad € 4.531,20 .

Onredelijk bezwarend beding? Strijd met de redelijkheid en billijkheid? Matiging?

20. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat artikel 10.1 van de overeenkomst onredelijk bezwarend is op grond van artikel 6:237 aanhef en sub i en k BW en dus nietig (het hof neemt aan dat [geïntimeerde] heeft bedoeld het bewuste beding buitengerechtelijk te vernietigen). De bewijslast in deze rust op [geïntimeerde].

21. Artikel 6:237 aanhef en sub i BW bepaalt, zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant, dat onredelijk bezwarend wordt vermoed te zijn een beding in de algemene voorwaarden volgens welke de wederpartij in de situatie waarin de overeenkomst wordt beëindigd anders dan op grond van het feit dat die wederpartij in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten, verplicht is een geldsom te betalen, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door de gebruiker geleden verlies of gederfde winst. Artikel 6:237 aanhef en sub k BW bepaalt, zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant, dat onredelijk bezwarend wordt vermoed te zijn een beding in de algemene voorwaarden volgens welke een overeenkomst tot het geregeld doen van verrichtingen een duur heeft van meer dan een jaar, tenzij de wederpartij van de gebruiker van het beding na een jaar de bevoegdheid heeft de overeenkomst te allen tijd op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand.

22. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 10.1 van de overeenkomst moet worden aangemerkt als een “beding in algemene voorwaarden” als hiervoor bedoeld.

23. Voorop staat dat Proximedia de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft ontbonden op grond van een betalingsachterstand van [geïntimeerde], zodat de in artikel 6:237 aanhef en sub i BW omschreven situatie zich niet voordoet. Afgezien daarvan geldt dat artikel 6:237 BW alleen van toepassing is indien de overeenkomst is gesloten tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat hiervan in casu geen sprake is: [geïntimeerde] heeft de overeenkomst gesloten ten behoeve van zijn onderneming.

24. Volgens [geïntimeerde] moet echter aan artikel 6:237 sub k BW reflexwerking worden toegekend. Voor reflexwerking is in beginsel slechts plaats indien de betrokken transactie nauwelijks van een consumententransactie te onderscheiden is en dat dit zo is, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft het over “kleine ondernemers” (conclusie van antwoord sub 11) maar daargelaten dat het zijn van een “kleine ondernemer” niet zonder meer voldoende is om reflexwerking aan te nemen, heeft [geïntimeerde] de omvang van zijn eigen onderneming niet toegelicht, laat staan onderbouwd. [geïntimeerde] heeft in elk geval een webwinkel en, zo blijkt uit zijn stellingen over het verkoopgesprek, kennelijk ook een “fysieke” winkel. Onduidelijk is of [geïntimeerde] personeel heeft en zo ja, hoeveel. Het moge voorts zo zijn dat Proximedia meer expertise heeft op het gebied van internetpubliciteit maar het enkele feit dat sprake is van een verschil in deskundigheid betekent niet automatisch dat [geïntimeerde] dezelfde bescherming moet krijgen als een consument. Bovendien blijkt uit de stukken dat [geïntimeerde] wel degelijk over enige relevante expertise beschikt.

25. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of juist is de stelling van [geïntimeerde] dat artikel 10.1 van de overeenkomst in strijd is met de open norm van artikel 6:233 sub a BW respectievelijk dat toepassing van artikel 10.1 in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (bedoeld is waarschijnlijk: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is).

26. Aan Proximedia kan worden toegegeven dat, afgezet tegen de in beginsel contractueel verschuldigde vergoeding van 100%, een verbrekingsvergoeding van 40% op zichzelf niet zonder meer onredelijk bezwarend is, dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (vergelijk memorie van grieven onder 70). Proximedia verbindt hieraan echter ten onrechte de conclusie dat een gefixeerde schadevergoeding van 40% dus “reeds zonder inhoudelijke toets niet als onbillijk aan te merken” is. Of sprake is van een onredelijk bezwarend beding is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen (6:233 sub a BW). Het hof is van oordeel dat artikel 10.1 van de overeenkomst de toets aan 6:233a BW en/of 6:248 lid 2 BW in dit geval niet kan doorstaan (althans niet geheel, zie hieronder). Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

( i) Hoewel de feiten en omstandigheden rond de totstandkoming van de overeenkomst zoals reeds overwogen geen beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden rechtvaardigen, is van belang dat door Proximedia niet is weersproken dat tijdens het verkoopgesprek in maart 2011 aan [geïntimeerde] is medegedeeld dat hij direct moest beslissen of hij al dan niet zou tekenen. Partijen hebben in elk geval niet onderhandeld over artikel 10.1 van de overeenkomst.

( ii) [geïntimeerde] heeft al zeer kort na het sluiten van de overeenkomst bij brief van 27 mei 2011 laten weten van de overeenkomst af te willen, waarbij hij heeft aangeboden twee maanden door te betalen. Dat deze brief heeft niet tot gevolg heeft gehad dat de overeenkomst daadwerkelijk werd beëindigd en dat dit laatste uiteindelijk pas in juli 2012 is gebeurd, heeft onder meer te maken met de toen reeds ontstane discussie over de redelijkheid van de in artikel 10.1 van de overeenkomst opgenomen verbrekingsvergoeding van 40% voor het restant van de looptijd van 48 maanden (dus tot en met maart 2015). Zoals hierboven reeds is overwogen betekent het feit dat de overeenkomst eerst in juli 2012 is geëindigd dat [geïntimeerde] verplicht is om tot en met juli 2012 de in maart 2011 overeengekomen vergoeding van € 354,- per maand (100% ) te betalen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat het gevorderde maandbedrag van € 354,- per maand was gebaseerd op een campagne voor alle producten uit de webwinkel van [geïntimeerde], terwijl Proximedia vanaf april/mei 2011 alleen werkzaamheden heeft verricht voor de luiertassen uit het aanbod van [geïntimeerde]. Hierboven is overwogen (onder 18.) dat [geïntimeerde] heeft nagelaten aan te voeren langs welke weg dit hem geheel of ten dele zou kunnen bevrijden van zijn betalingsplicht tot en met juli 2012, maar dat laat onverlet dat het een omstandigheid is die meeweegt bij de beoordeling van de vraag of het redelijk is dat [geïntimeerde] na juli 2012 nog eens bijna 3 jaar een vergoeding van 40% moet blijven doorbetalen.

( iii) Niet gesteld of gebleken is dat Proximedia in verband met de onderhavige overeenkomst investeringen heeft gedaan die zij nog moest terugverdienen gedurende de restantlooptijd. In zoverre verschilt de onderhavige zaak van de zaken die ten grondslag lagen aan de door Proximedia aangehaalde arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden (van 5 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:1333, resp. van 25 juni 2013 (2x), ECLI:NL:GHARL:2013:4386 en ECLI:NL:GHARL:2013:4397) in welke zaken aan het begin van de contractuele relatie door Proximedia o.a. een opleiding werd gegeven, een website werd ontwikkeld en apparatuur ter beschikking werd gesteld. Aannemelijk is op zich dat Proximedia over enige periode enige doorlopende kosten heeft gehad, maar evenzeer aannemelijk is dat deze kosten maximaal twee maanden na juli 2012 tot nihil waren gereduceerd doordat Proximedia de medewerkers die (deels) waren vrijgemaakt voor het uitvoeren van overeenkomst met [geïntimeerde], inmiddels op een andere opdracht had kunnen inzetten. Proximedia heeft in dit verband althans te weinig concreets aangevoerd om hierover anders te denken. Zij is slechts bij algemeenheden gebleven.

27. Al deze feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat Proximedia in redelijkheid recht heeft op betaling van een verbrekingsvergoeding van 40% over twee maanden na juli 2012. In deze vergoeding is tevens begrepen een vergoeding van de volgens Proximedia gemaakte kosten ten gevolge van het betalingsverzuim van [geïntimeerde] (zie memorie van grieven onder 75). Dit resultaat kan bereikt worden zowel langs de weg van artikel 6:233 sub a BW (door gedeeltelijke vernietiging), als langs de weg van artikel 6:248 lid 2 BW – en overigens ook via het door [geïntimeerde] tevens gedane beroep op matiging (waarbij het hof volledigheidshalve opmerkt dat [geïntimeerde], anders dan Proximedia meent, niet pas bij pleidooi een beroep op matiging heeft gedaan, maar reeds bij conclusie van dupliek (onder 23)). Om praktische redenen zal het hof het beding niet gedeeltelijk vernietigen, maar volstaan met de bepaling dat [geïntimeerde] naast het hierboven onder 19 vermelde bedrag van€ 2.106,30 (achterstallige betalingen over maart tot en met juli 2012) een verbrekingsvergoeding van (2 x (40% van € 354,-) is) € 283,20 moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

Conclusie

28. Dat Proximedia buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt is niet afzonderlijk weersproken. Het hof zal de vordering tot vergoeding van deze kosten deels toewijzen, namelijk tot een bedrag van € 358,43 (namelijk 15% van de hoofdsom, dut conform de staffel behorende bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten).

29. De conclusie luidt dat grief 1 weliswaar slaagt, maar dat de vordering desalniettemin slechts gedeeltelijk toewijsbaar is. Het hof zal het vonnis van 2 mei 2014 en het herstelvonnis van 23 mei 2014 vernietigen en, op nieuw rechtdoende, de vorderingen alsnog deels toewijzen als hierna te melden. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof de proceskosten in beide instanties te compenseren. Grief 2 slaagt aldus gedeeltelijk.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van 2 mei 2014 en het herstelvonnis van 23 mei 2014,

en, opnieuw recht doende

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van € 2.748,23 (te weten € 2.106,30 plus € 283,50 plus € 358,43) vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten in beide instanties, met dien verstande dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.M. Dousma-Valk en M.E. Honée en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.