Hof Amsterdam, 12-03-2015, nr. 13/00455

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.12 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Op 30 december 2010 is het Besloten Fonds voor Gemene Rekening [a-fonds] (hierna: het fonds) opgericht. Eiser heeft daarin een participatie verkregen van 12,45% (715.694 participaties met een waarde per participatie van $ 1).De overige participanten (hiernatezamen met eiser ook te noemen: de participanten) zijn [B bv] (3.963.306 participaties), [C bv] (1 participatie) (hierna: de beheerder), [CC] (196.980 participaties),[E] (196.980 participaties), [DD] (196.980participaties), [O] (65.660 participaties), [P] (115.400 participaties), [Q] (115.400 participaties), [AA] (119.501 participaties) en [BB] (64.347 participaties). Het totale

fondsvermogen bedraagt $ 5.750.250 (€ 4.378.807).

De participanten zijn in het kader van de oprichting van het fonds op 30 december 2010 – voor zover van belang – de volgende fondsvoorwaarden overeengekomen:

“FONDSVOORWAARDEN

[a-fonds]

DE ONDERGETEKENDEN:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[C bv] , statutair gevestigd te [plaats R] (…), hierna ook te noemen: “beheerder” of “[C bv]”;

2.a de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[B bv] , statutair gevestigd te [Y] (…), hierna ook te noemen [B bv];

2.b de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht;

[C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen als genoemd in het overzicht dat als bijlage 1 aan deze overeenkomst wordt gehecht hierna ieder voor zich ook te noemen: “participant” en allen tezamen ook te noemen: “participanten”;

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

C. dat de participanten in de vorm van een besloten fonds voor gemene rekening een onderneming gaan uitoefenen die ten doel heeft het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van een koopcontract en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;

D. dat eveneens bij akte de dato heden een Memorandum of Agreement zal worden gesloten tussen [D bv] als verkoper, het Fonds als Koper en de beheerder als juridisch eigenaar terzake het [ms N], zulks voor een koopsom van USD 48.000.000;

E. dat eveneens bij akte de dato heden [D bv] een lening zal verstrekken ter grootte van USD 500.000 respectievelijk USD 20.400.000 aan het Fonds;

F. dat de beheerder hierbij de voorwaarden en bepalingen die van toepassing zijn op het fonds, de aan de deelname van de participanten in het fonds (de participaties) verbonden rechten en verplichtingen wenst vast te leggen;

(…)

Begripsbepalingen

Artikel 1

1. Tenzij anders blijkt en naast de elders in de fondsvoorwaarden opgenomen definiëring, wordt in de fondsvoorwaarden verstaan onder:

“beheerder”: de beheerder van het fonds, zijnde [C bv], statutair gevestigd te [plaats R];

“bewaarder”; de bewaarder van het fonds, zijnde [C bv], statutair gevestigd te [plaats R];

(…))

“fonds”: het besloten fonds voor gemene rekening, genaamd [a-fonds]

, welk fonds tot doel heeft het voor rekening en risico van de participanten van het fonds exploiteren van de contracten en van het schip - nadat het schip is opgeleverd - teneinde de participanten in de baten en lasten te doen delen;

“fondsvermogen”; het eigen vermogen van het fonds, dat wil zeggen het saldo van de waarde van de bezittingen en van de schulden van het fonds;

“fondsvoorwaarden”; de onderhavige voorwaarden en bepalingen met betrekking tot het fonds, met inachtneming van alle wijzigingen die daarin te eniger tijd mochten worden aangebracht;

(…)

5. De fondsvoorwaarden zijn van toepassing op de rechtsverhouding tussen de beheerder en een participant, en creëren geen overeenkomst tussen de participanten onderling en beogen niet (anderszins) samenwerking tussen de participanten. De fondsvoorwaarden behelzen tevens de voorwaarden waaronder de bewaarder de goederen van het fonds beheert en bewaart.

Naam en zetel

Artikel 2

1. Het fonds is genaamd: [a-fonds].

2. Het fonds is gevestigd ten kantore van de beheerder.

Status

Artikel 3

Het fonds is:

(…)

b. geen commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of maatschap.

Doel en exploitatiebeleid

Artikel 4

1. Het fonds heeft tot doel het voor rekening en risico van de participanten exploiteren van de

contracten en - na oplevering - van het schip, teneinde de participanten in de baten en lasten te

doen delen.

2. Het management en het exploitatiebeleid worden gevoerd en bepaald door de beheerder.

(…)

Beheer

Artikel 7

1. Het beheer over het fonds wordt gevoerd door de beheerder. De beheerder is bevoegd haar taken geheel of gedeeltelijk te doen uitoefenen door één of meer door haar te benoemen derden, in het bijzonder aan de besloten vennootschappen [D bv] en [F bv], beiden statutair gevestigd te [plaats R].

2. Uitbesteding van taken tast de verantwoordelijkheid van de beheerder niet aan.

3. De beheerder treedt bij het beheer van het fonds op in het belang van de participanten.

Beheerstaken

Artikel 8

1. De beheerder is belast met:

a. het voor rekening en risico van het fonds innen van de bedragen die de participanten dienen in te brengen in het fonds en het aanwenden van die gelden voor de verwerving van het schip voor rekening en risico van het fonds;

b. het voor rekening en risico van het fonds in stand houden van het koopcontract ter zake van het schip, alsmede het voor rekening en risico van het fonds aangaan en in stand houden van de overige contracten;

(…)

Een en ander met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.

De beheerder zal de exploitatie van het schip managen, een en ander voor rekening en risico van het fonds en met inachtneming van het bepaalde in de fondsvoorwaarden.

2. De beheerder behoeft de goedkeuring van de vergadering van participanten voor het nemen van besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

a. het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van schepen, zulks met uitzondering van hetgeen is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement met betrekking tot (i) het verwerven (in economische zin) van het schip;

(ii) het aangaan van één of meer geldleningsovereenkomsten, zulks in verband met de financiering van dit schip, en te dien einde, tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de geleende gelden, dit schip ten behoeve van de geldverstrekker(s) te belasten met één of meer hypotheken, één en ander onder zodanige bepalingen en bedingen als door de beheerder met de desbetreffende geldverstrekker(s) zijn of zullen worden overeengekomen, één en ander in de ruimste zin van het woord en (iii) de hierna onder e. vermelde charter- en poolovereenkomsten;

(…)

3. De beheerder heeft, onverminderd haar bevoegdheden als bedoeld in lid 1 van dit artikel, en voor zover toepasselijk in afwijking van lid 2 van dit artikel, geen goedkeuring nodig van de vergadering van participanten voor besluiten die strekken tot het verrichten en/of het aangaan van de volgende (rechts)handelingen:

a. het aangaan van de huidige charter- en de poolovereenkomst met de [ms G], de [ms H] en de [ms I];

b. het laten verrichten van reparaties en groot periodiek onderhoud aan schepen welke in

(economische) eigendom toebehoren aan de vennootschap;

c. het afwikkelen van schades en claims veroorzaakt door/aan casu quo verband houdende met het schip van het fonds;

d. de bezwaring van (de economische eigendom van) het schip terzake van het

financieringsarrangement overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overeengekomen en bepaald in de Participation and Shareholders Agreement;

e. het aangaan van (een) overeenkomst(en) van geldlening die de beheerder op marktconforme

voorwaarden sluit, alsmede het opnemen van gelden, voorzover binnen de uitoefening van het bedrijf van het fonds gebruikelijk;

f. het gebruik maken van een aan het Fonds verleend bankkrediet;

g. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zowel eisend als werend,

behoudens voor zover het betreft rechtsvorderingen en processen welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering;

h. het doen van (des-)investeringen wanneer daarmede een bedrag van meer niet dan

vijfhonderdduizend euro (€ 500.000,00) is gemoeid.

4. Onverlet de bevoegdheden van de beheerder als bedoeld in lid 1 van dit artikel en het bepaalde in lid 3 van dit artikel, zal de beheerder de participanten steeds tijdig vooraf informeren over de door hem voorgenomen (rechts-) handelingen als bedoeld in lid 1 en lid 3 van dit artikel Informatieverstrekking alleen aan participant [B bv] is in dit verband toereikend.

5. De participanten zijn niet aansprakelijk voor enige schade die is veroorzaakt doordat de beheerder in diens verantwoordelijkheden tekortschiet.

(…)

Fondsvermogen, participaties en register van participanten

Artikel 9

1. Het fondsvermogen is verdeeld in participaties.

2. Iedere participatie geeft recht op een evenredig deel van het fondsvermogen, naar rato van het daarop gestorte bedrag en is niet overdraagbaar of vatbaar voor bezwaring zonder voorafgaande toestemming van alle participanten. Deze toestemming behoeft niet actief te worden verleend, maar kan ook plaatsvinden op een passieve wijze als bedoeld in onderdeel 3 van het besluit van de Minister van Financiën de dato 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M (Staatscourant 2007, 15). Onverminderd het bepaalde in artikel 8 lid 4 zijn de participanten naar rato van het op een participatie gestorte bedrag aansprakelijk jegens het fonds voor de verplichtingen van het fonds.

(…)

Toepasselijkheid van de fondsvoorwaarden

Artikel 17

1. De participanten worden geacht kennis te dragen van en zich te onderwerpen aan de

fondsvoorwaarden.

2. De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden,

behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.

(…)

HOOFSTUK II

AANVAARD1NG FONDSVOORWAARDEN

1. Voor zover nodig of vereist aanvaardt de beheerder respectievelijk iedere participant alle rechten die voor de beheerder respectievelijk iedere participant voortvloeien uit de fondsvoorwaarden

2. Voor zover nodig of vereist verplicht de beheerder respectievelijk iedere participant zich tot

nakoming van alle verplichtingen die voor de beheerder respectievelijk iedere participant

voortvloeien uit de fondsvoorwaarden.

(…)

Op 30 december 2010 wordt voorts een participation- and shareholders agreement (hierna: PSA) gesloten tussen [J bv] (als medeaandeelhouder in [B bv]), [D bv] (als medeaandeelhouder in [B bv]), [K bv] (als medeaandeelhouder in beheerder), de participanten-natuurlijk personen, [B bv] en de beheerder. De bepalingen uit de PSA luiden – voor zover van belang – als volgt:

“IT IS HEREBY AGREED as follows:

(…)

9. MISCELLANEOUS

(…)

The Parties do not intend this Agreement to constitute a partnership.

Except to the extent necessary for the exercise of its rights and remedies and the performance of its obligations under the Operational Documents, no Party hereto will itself use or intentionally disclose or permit its agents to disclose, directly or indirectly, any information obtained from any of the Parties hereto or in connection herewith or any portion of any Operational Document not required by law to be filed with a public authority or otherwise made available for public inspection, and will use all reasonable efforts to have all such information kept confidential; provided that each Party may use, retain and disclose any such information to (i) its counsel, public accountants and other advisors or (ii) to any governmental agency or instrumentality or other supervisory body requesting such disclosure and otherwise as required by law.”

Het fonds sluit op 30 december 2010 een Memorandum of Agreement (hierna: de MOA), waarin [D bv] een schip (in aanbouw) verkoopt aan het fonds voor een bedrag van $ 48.000.000. Het fonds verkrijgt daarbij de economische eigendom van het schip. De beheerder verkrijgt van [D bv] om niet de juridische eigendom van het schip. De bepalingen uit die agreement luiden – voor zover van belang – als volgt:

“Memorandum of Agreement

The undersigned:

1. [D bv], (…) hereinafter referred to as “the Seller”;

and:

2. [C bv], (…) hereinafter referred to as “the

Manager”;

3. [a-fonds], a closed end common fund (fonds voor gemene

rekening), formed by the persons [C bv], [B bv] and the persons reflected in Annex 1 hereto, hereinafter: “the Buyer”;

Whereas:

A) The Seller has, as a buyer, bought from the [Bedrijf L] of [Bedrijf M] (“the Builder”) a single screw, diesel driven, ocean going bulk carrier of about 57.000 metric tons (“the Vessel”), in accordance with the shipbuilding contract attached as Annex 2 (“the Contract”);

B) The Buyer will be the beneficial owner (economische eigenaar) of the Vessel, whereas the Manager will be the legal owner;

(…)

Have agreed as follows:

Article 1 Sale

The Buyer hereby buys from the Seller, just as the Seller hereby sells to the Buyer, the Vessel

(…)

[2].1 The Vessel will be legally transferred and delivered to the Manager and beneficially (economisch) to the Buyer on 31 of March 2011 ultimately 15 of September 2011. The aforementioned date or any earlier date hereinafter called “the Delivery Date”.

(…)

Article 3 Price

The price of the Vessel is USD 48,000,000.

The price will be paid by the Buyer to the Seller in the following manner:

(i) a prepayment of USD 20,400,000 on or before December 31st, 2010, by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [V-bank],

(ii) a payment of USD 22,600,000 on the Delivery Date by transferring said amount into the bank account of the Seller at the [V-bank]

(iii) conversion of a part of the purchase price in the amount of USD 5.000.000 into a loan of the same amount, which will be granted by the Builder and/or the Seller to the Fund.

If and insofar the Fund as a beneficial owner and liable to pay the purchase price is in any way in default in its obligations under the MOA the Seller will only have recourse against the equity of the Fund, if and insofar the equity is insufficient to pay the purchase price in full, the part that will not be paid shall ipso jure lapse. The Seller waives its right of recourse against the participants of the Fund.”

Ter financiering van het schip (in aanbouw) leent [D bv] $ 20.400.000 aan het fonds. In de daartoe op 31 december 2010 overeengekomen Loan Agreement is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

“LOAN AGREEMENT

The undersigned

1 [D bv] (…) hereinafter refer to as “the Lender”

and

2 [a-fonds], (…) hereinafter referred to as “the Fund” or “the Borrower”, represented by its manager (beheerder) [C bv], (…),

Whereas

A) The Borrower has purchased from the Lender (…) (“the Vessel”) (…) for a purchase price of $ 48,000,000 (“the Price”),

B) The [V-bank] (…) shall enter into a loan agreement with the Borrower and the Fund with respect to a financing of $ 38,000,000 as has the Yard committed itself to a loan of $ 4,500,000 committed,

C) Subsequently the Lender has declared himself willing to convert a part of the purchase price in the amount of $ 500,000 into a loan to the Borrower,

D) Pursuant to the MOA concluded between the Lender as a Seller and the Borrower as a Buyer, the Borrower has to pay part of the purchase price in the amount of $ 20,400.000 ultimately on or before December 31st, 2010

E) Lender is willing to lend to the Borrower an amount of $ 20.400.000 in order to enable the Borrower

to pay the first part of the purchase price,

(…)

Have agreed as follows:

Article 1 Loan

The Lender hereby ends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“Principal Amount”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement.

(…)

Article 3 Repayment

The Loon shall be repaid in full ultimately on the Delivery Date as defined in the MOA.

(…)

If and insofar the Fund is in any way in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the equity of the Fund. If and insofar the equity is insufficient to repay the Loan in full, the part that will not be repaid shall ipso jure lapse. The Lender waives its right of recourse against the participants of the fund.”

In de “Vaststelling economische eigendom” van 30 december 2010 zijn de onderlinge rechten en plichten opgenomen tussen de beheerder als juridisch eigenaar van het schip (in aanbouw) en het fonds als economisch eigenaar van het schip (in aanbouw). De bepalingen uit de overeenkomst luiden – voor zover van belang – als volgt:

“VASTSTELLING ECONOMISCHE EIGENDOM

[a-fonds]

DE ONDERGETEKENDEN:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[C bv]., (…);

deze vennootschap hierna ook te noemen: “beheerder” of [C bv];

2. het fonds, oftewel [C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen (…):

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

F. dat de beheerder en de participanten in het fonds hierbij de onderlinge verhouding vast wensen te leggen terzake voornoemd Memorandum of Agreement alsmede de hiervoor genoemde leningen tezamen te noemen de contracten, welke [C bv], [B bv] alsmede de natuurlijke personen (…) gehecht wensen te aanvaarden;

EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Juridische en economische eigendom

Artikel 1

1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de

Beheerdertoebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds (…) onder de verplichting voor het fonds(…) om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen – voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen:

(i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en

(ii) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2011, en

(iii) de verplichting het resterende deel van de totale bouwsom uiterlijk bij oplevering van het schip te betalen, een en ander zonder vergoeding van rente, welke verplichtingen hierbij door het fonds (…) wordt caso quo zal worden aangenomen en wordt casu quo zal worden aanvaard.

2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds (…) die alle rechten daaruit (zal/zullen)

aanvaardt/aanvaarden. Het fonds (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en).

3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds (…) die reeds nu voor als dan

aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin

van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen.

4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds (…) in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard.

levering

Artikel 2

1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds (…).

2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds (…) om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen.

Overgang van rechten en aanspraken

Artikel 3

1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds (…) dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan.”

Tussen [D bv] en het fonds is op 30 december 2010 een Escrow Agreement gesloten. Daarbij is overeengekomen het fondsvermogen van $ 5.750.250 op een derdenrekening bij een notaris te storten. Het op de derdenrekening gestorte bedrag valt bij de (op)levering van het schip vrij ten gunste van [D bv] De bepalingen uit de agreement luiden – voor zover van belang – als volgt:

“ESCROW AGREEMENT

The undersigned:

(1) [D bv], (…) hereinafter referred to as [D bv];

(2) [C bv]., (…) hereinafter referred to as [C bv]

;

(3) the persons as listed in the overview, attached to this Agreement as Annex 1, together with

[C bv], hereinafter referred to as the Participants or the Fund;

(4) [EE], civil-law notary in [Plaats S], (…) hereinafter referred to as the Escrow Agent;

whereas:

(…)

• in connection with the above [C bv] on behalf of the Fund shall pay an amount of USD 5.750.250 into the account of [D bv];

(…)

have agreed as follows:

(…)

Article 2

Opening the Escrow Account

1. On the Signing Date [D bv] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow account (…).

(…)

Article 3

Release of the Escrow Amount

[D bv], [C bv] and the Fund have agreed to authorise the Escrow Agent to pay the Escrow Amount in full:

( i) into the account of [D bv] (so designated by [D bv]) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or

(ii) into the account of the Fund (so designated by [C bv]) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [C bv] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.”

De [V-bank] (hierna: de bank) heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [D bv] en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van $ 38.000.000. Met dagtekening 30 december 2010 heeft de bank aan de participanten van het fonds een brief doen toekomen met de volgende inhoud:

We, The [V-bank] — herewith confirm that we will under the terms and conditions — still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to [C bv] (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for [the] closed end common fund (fonds voor gemene rekening) [a-fonds] (“the Fund”) a loan in the amout of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the Vessel [ms N] (Vessel) under die MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [D bv] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar [limited] - recourse clause:

“If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund”

Op 30 maart 2011 heeft de bank de financiering van $ 38.000.000 schriftelijk vastgelegd. De bepalingen uit de overeenkomst luiden – voor zover van belang – als volgt:

“[V-bank] - [Plaats T],

- nachstehend “Bank” oder “[V-bank]” genannt -

der [D bv], [plaats R], der [C bv]

, [plaats R] (nachstehend “beheermaatschappij” genannt), und dem [a-fonds] (nachstehend zusammen mit der

Beheermaatschappij ,,Darlehensnehmer 1” und zusammen mit der Bestellerin ,,Darlehensnehmer” genannt) zweckgebunden zur teilweisen Finanzierung der Anschaffungskosten für das Schiff ein erststelliges Schiffshypothekendarlehen von bis zu

USD 38.000.000 (in Worten: United States Dollar achtunddreißig Millionen)”

Op 6 mei 2011 is het schip te [U] door de scheepswerf opgeleverd en heeft eiser zijn participatie ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [A bv]

Eiser heeft op 2 augustus 2011 verweerder verzocht om afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 op grond waarvan voor het berekenen van de winst uit onderneming in het jaar 2011, de in [A bv] ingebrachte onderneming niet wordt geacht te zijn gestaakt.

Verweerder heeft bij beschikking van 7 juni 2012 het vorenstaande verzoek afgewezen.”

Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft belanghebbende aangevoerd dat (de economische eigendom van) het [ms N] (hierna: het schip) op 26 april 2011 aan het Besloten Fonds voor Gemene Rekening [a-fonds] (hierna: het fonds) is opgeleverd. Nu de inspecteur deze datum van oplevering niet heeft betwist zal het Hof ook daarvan uitgaan. Voor het overige hebben partijen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren aangevoerd en zal het Hof tevens van die feiten uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

Tot de stukken behoort een prognose van de in de eerste vijf jaren van exploitatie van het schip te behalen resultaten, waarin, op basis van een (bruto) chartervergoeding van $ 21.500 (jaar 1 t/m 3), respectievelijk € 22.500 (jaar 4 en 5) per dag, voor die jaren een gemiddeld resultaat vóór belastingen is voorzien van $ 1.792.687.

In een e-mail van [D bv] van 20 december 2010 aan [BB], een van de deelnemers in het fonds (en door deze doorgezonden aan onder anderen belanghebbende), is onder meer het volgende vermeld:

“Hierbij de afspraak die met de charteraar [FF] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker (…). [ms G] en [ms N]: charter 21.500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. (…)De bank heeft deze charters goedgekeurd.De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500.”

Tot de stukken behoort een factuur, gedagtekend 19 april 2011, voor een bedrag van$ 714.000 van [GG bv] aan het fonds, ter attentie van [C bv] en met als omschrijving ‘Structuring fee Scheepvaartfonds’.

Tot de stukken behoort een factuur, gedagtekend 5 april 2011, voor een bedrag van€ 64 van [HH bv] aan ‘the Master & Owners of [het schip]’, en met (onder meer) als omschrijving ‘service kit’.

Tot de stukken behoort een kopie van een artikel van 12 november 2014 uit NRC Handelsblad waarin onder meer is vermeld:

“Staatssecretaris Eric Wiebes (…) heeft de Tweede Kamer gisteren onvolledig geïnformeerd. Hij noemde het ‘prematuur’ te concluderen dat bedrijven fiscale regels overtraden bij het investeren in zeeschepen. Maar de Belastingdienst heeft die conclusie al wel getrokken. Dit blijkt uit interne documenten van de fiscus, die NRC Handelsblad bezit. Daarin stelt ze op basis van eigen onderzoek dat Nederlandse bedrijven de maatregel ‘veelvuldig’ hebben gebruikt voor ‘oneigenlijke doeleinden’. (…) Bedrijven mochten investeringen in onder meer zeeschepen vanaf 2009 versneld afschrijven, waarmee een forse aftrekpost werd gecreëerd. De fiscus keurde de meeste transacties vooraf goed. Later meende de dienst dat de bedrijven zich toch niet aan afspraken hielden en startte een groot onderzoek. In een interne rapportage van de fiscus over het onderzoek staat dat in heel het land ‘vergelijkbare constructies’ zijn opgezet, die ‘in essentie’ overeenkomen: ‘Het in twee jaar wegpoetsen van winsten door te doen alsof men een grote investering heeft verricht.’”

Evenals in eerste aanleg heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat de inspecteur heeft nagelaten alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Algemene wet bestuursrecht (Awb) te overleggen. De rechtbank heeft over deze kwestie als volgt geoordeeld:

“Gedingstukken

Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat na inzage in het dossier en aanvulling door verweerder bij brief van 26 maart 2013 ook thans nog niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb zijn ingebracht. Het gaat blijkens het nader stuk van eiser van 8 april 2013 en de reactie daarop van verweerder van 23 april 2013, thans nog om alle interne e-mails met betrekking tot deze zaak. Voornoemde stukken hebben naar de mening van eiser een rol gespeeld bij de afwijzing van het verzoek om toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 alsmede in de bezwaarfase en aldus in de besluitvorming in zijn zaak. Voor eiser zijn de stukken onder meer van belang ter beoordeling van de mate waarin de opstellers van een intern advies van de kennisgroep van de Belastingdienst mogelijk zijn beïnvloed door de wijze waarop verweerder het geschil aan de opstellers heeft voorgelegd.

Indien eiser, zoals in het onderhavige geval, heeft verzocht om inbreng van enig stuk in de procedure omdat het op de zaak betrekking heeft, kan bij de beoordeling door de rechtbank hiervan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de enkele betwisting door verweerder dat het stuk op de zaak betrekking heeft. Eiser dient echter wel voldoende gemotiveerd te stellen dat stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak (HR 25 april 2008, nr. 43 448, LJN: BA3823). De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

De rechtbank is, gelet op hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld, van oordeel dat genoemde interne e-mails niet tot de gedingstukken behoren. Eiser heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom die stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Met het overleggen van het advies van de kennisgroep en het civiele advies alsmede met een overzicht van de stukken die ten behoeve van de adviezen destijds zijn meegezonden heeft verweerder voldaan aan zijn verplichting tot het overleggen van de gedingstukken ter zake. De veronderstelling van eiser dat er ondanks de overgelegde adviezen in interne e-mails mogelijk nog informatie zou zijn opgenomen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de opstellers van de adviezen zonder die informatie een ander advies zouden hebben gegeven, acht de rechtbank te vergezocht en onvoldoende specifiek om te spreken van gedingstukken.

Ten aanzien van de overige stukken (waaronder de rendementsprognose en de

timecharterovereenkomst) kan hier verder onbesproken blijven of deze alle als gedingstukken moeten worden aangemerkt en of deze stukken in dat verband eerder hadden moeten worden ingebracht, reeds omdat die stukken thans aan de rechtbank zijn overgelegd.”

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat in het (digitale) dossier van de inspecteur interne e-mails voorkomen die, ongeacht het belang ervan, als op de zaak betrekking hebbende stukken moeten worden beschouwd. Het betreft hier (door belanghebbende veronderstelde) e-mails die vooraf zijn gegaan aan een memo van mr. [HH], een medewerker van de Belastingdienst, van 24 mei 2012 over de duiding naar civiel recht van (de participaties in) het fonds. Daarnaast dient volgens belanghebbende een interne rapportage van de Belastingdienst, als vermeld in een artikel in NRC Handelsblad van 12 november 2014, als ‘8:42-stuk’ te worden overgelegd. Belanghebbende acht dit stuk relevant nu hij vermoedt dat de inspecteur intern te horen heeft gekregen dat hij tegen het beleid van de staatssecretaris van Financiën moet ingaan. Als dat zo is, zou sprake (kunnen) zijn van een procederen door de inspecteur ‘tegen beter weten in’ en dat zou kunnen leiden tot een hogere proceskostenvergoeding, aldus belanghebbende.

De inspecteur heeft gesteld niet over achterliggende e-mails te beschikken, omdat – naar mr. [II] ter zitting van het Hof (nader) heeft verklaard – zij in hetzelfde gebouw werkt als mr. [HH] en zij zich, in een andere (vergelijkbare) zaak, mondeling om advies tot mr. [HH] heeft gewend. Naar aanleiding van deze verklaring heeft gemachtigde zijn stelling dat de inspecteur in strijd met het voorschrift van artikel 8:42 Awb bepaalde e-mails niet heeft overgelegd, ingetrokken.

Over de hiervoor bedoelde interne rapportage heeft de inspecteur opgemerkt dat het mogelijk gaat om het ‘Memo oneigenlijk gebruik willekeurige afschrijvingsfaciliteit’ van februari 2014, dat hij tot 5 januari 2015 niet over dat stuk beschikte en dat het geen relatie heeft met de punten die in geschil zijn.

Wat betreft de gestelde interne rapportage gaat ook het Hof ervan uit dat gemachtigde hierbij doelt op de ‘interne rapportage’ die is vermeld in het onder 2.6 aangehaalde artikel uit NRC Handelsblad. Het Hof acht het, gelet ook op hetgeen de inspecteur hierover heeft verklaard, niet aannemelijk dat het hier een stuk betreft dat de inspecteur bij de in bezwaar en in beroep bestreden beslissingen ter beschikking heeft gestaan en ter zake van die beslissingen een rol heeft gespeeld bij zijn besluitvorming. Op deze grond beschouwt het Hof de ‘interne rapportage’ niet als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42 Awb.

Een andere vraag is of het Hof het gewenst acht dat de inspecteur de interne rapportage op de voet van artikel 8:45, eerste lid, Awb overlegt. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat die rapportage van belang is voor de vraag of de inspecteur in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, zal het Hof niet tot het opvragen van dat stuk overgaan, omdat – zoals uit het vervolg van deze uitspraak zal blijken – het aan een oordeel over de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden, niet toekomt.

Voor zover de interne rapportage volgens belanghebbende ook (afzonderlijk) van belang kan zijn voor de hoogte van de proceskostenvergoeding zal het Hof de inspecteur evenmin verzoeken die rapportage over te leggen nu het niet vermag in te zien dat de interne rapportage van enig belang kan zijn voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende, zoals hij heeft gesteld, recht heeft op integrale vergoeding van zijn proceskosten. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat van zo’n integrale vergoeding slechts sprake kan zijn indien de inspecteur - kort gezegd - standpunten heeft ingenomen die bij voorbaat rechtens onhoudbaar waren, dat wil zeggen evident onverenigbaar met de wet of evident in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een toetsing op deze punten acht het Hof in beginsel niet relevant of en in hoeverre in interne standpuntbepalingen van de Belastingdienst afwijkingen van het wettelijke dan wel beleidsmatige kader werden verdedigd. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ook niet voldoende (concreet) onderbouwd op welke grond(en) de interne rapportage in casu voor de beoordeling van de (hoogte van de) proceskostenvergoeding wèl relevant kan zijn. Dit geldt in het bijzonder de stelling dat de inspecteur de onderhavige procedure voert of voortzet omdat hij op instigatie van de leiding van de Belastingdienst tegen beleid van de staatssecretaris van Financiën zou moeten ingaan. Het heeft in dit verband op de weg van belanghebbende gelegen om - concreet - aan te geven op welk(e) punt(en) de inspecteur in strijd heeft gehandeld met welk beleid of welke uitlating van de staatssecretaris (in zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de belastingwetten). Dit heeft belanghebbende nagelaten althans heeft hij te dezen niet voldoende aangevoerd.

Op de vraag of de inspecteur standpunten (waaronder de stelling dat een bron van inkomen ontbreekt) heeft ingenomen die hij in redelijkheid niet heeft kunnen innemen en dat hem daarom kan worden verweten onnodig te procederen, zal in onderdeel 5 nader worden ingegaan.

Bron van inkomen

Bij wijze van incidenteel hoger beroep heeft de inspecteur gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat belanghebbende als participant in het fonds beschikt over een bron van inkomen. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld:

“Bron van inkomen

Primair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser niet beschikt over een bron van inkomen, hetgeen naar zijn mening inhoudt dat eiser reeds daarom niet als ondernemer kan worden gekwalificeerd. In het bijzonder heeft verweerder bestreden dat eiser een voordeel uit zijn participatie kon verwachten.

Het standpunt van verweerder kan de rechtbank niet volgen. De exploitatie van een schip als het onderhavige zal in het algemeen een objectieve onderneming vormen, hetgeen verweerder ook heeft erkend. Los van de vraag of eiser dan in het onderhavige geval als ondernemer kwalificeert, welke vraag hierna aan de orde komt, is het exploiteren van een dergelijk schip in het algemeen dus een bron van inkomen, waarbij met deelname aan het economische verkeer een voordeel wordt beoogd en naar mag worden aangenomen in het algemeen ook een voordeel zal kunnen worden verwacht. Bevestiging daarvan kan voor het onderhavige schip worden gevonden in de aanwezige timecharterovereenkomst en de overgelegde rendementsprognose, uit welke laatste kan worden afgeleid dat de verwachting bestaat dat de exploitatie tot een positief resultaat zal leiden. De economische eigendom van het aldus geëxploiteerde schip ligt bij het fonds. De voor- en nadelen van de economische eigendom komen daarmee voor rekening van (de participanten) van het fonds.De omstandigheid dat het fonds niet de juridische eigendom van het schip heeft, doet aan het

vorenstaande niet af. Eiser beschikt met een participatie in het fonds derhalve over een bron van inkomen.

Onder die omstandigheden rust op verweerder de bewijslast om aannemelijk te maken dat eiser in weerwil van het voorgaande niet beschikt over een bron van inkomen. Verweerder heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat het schip niet in het fonds wordt geëxploiteerd, zodat ervan uit moet worden gegaan dat de voordelen die daarmee samenhangen ook eiser aangaan. Dat eiser als participant in het fonds geen voordeel kan verwachten en hij mitsdien niet beschikt over een bron van inkomen, heeft verweerder aldus niet voldoende onderbouwd.”

Tegen dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank heeft de inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de exploitatie van een schip - dus ook het onderhavige - in het algemeen een (objectieve) onderneming vormt. Dat wil volgens de inspecteur echter niet zeggen dat de exploitatie van het schip ook voor belanghebbende (subjectief) een onderneming vormt. Daarbij stelt de inspecteur voorop dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen dat geen wezenlijke verandering in de feiten heeft gebracht: de verkoper – [D bv] die mede aandeelhouder is van de groot-participant [B bv] – heeft de verkoop van het schip gefinancierd, het risico daarvan is op haar blijven rusten en die verkoper is in wezen juridisch en economisch eigenaar gebleven.Voorts betoogt de inspecteur dat de fiscale faciliteiten – waaronder (naar het Hof begrijpt) de met ingang van 2009 ingevoerde tijdelijke willekeurige afschrijving – bij de beoordeling van de aanwezigheid van een bron buiten aanmerking moeten worden gelaten. Daarvan uitgaande is niet aannemelijk te achten dat door belanghebbende van zijn deelname aan het fonds redelijkerwijs voordeel kon worden verwacht. De inspecteur wijst op een in 2010 door belanghebbende geleden verlies (willekeurige afschrijving) van € 1.970.873 (bij een investering door belanghebbende van € 545.000) en acht de tot de stukken behorende rendementsprognose van het fonds onvoldoende overtuigend, omdat niet duidelijk is hoe het resultaat van het fonds tussen de participanten wordt verdeeld en die prognose voor de gehele periode een negatieve cash flow laat zien. Een positief resultaat was voorts redelijkerwijs niet te verwachten vanwege de eind 2010 bestaande voortdurend slechte marktomstandigheden, te lage vrachttarieven en de abnormaal hoge, boven de marktwaarde liggende kostprijs/aankoopprijs van het schip, in combinatie met (te) zware schuldenlasten, aldus nog steeds de inspecteur.

Belanghebbende betwist niet dat bij de beoordeling van de bronvraag fiscale faciliteiten buiten aanmerking moeten worden gelaten. Daarvan uitgaande is volgens de bij aanvang van de participatie in het fonds aanwezige rendementsprognose over de eerste vijf jaren een resultaat voorspeld van $ 8.963.435.Ook op een (veel) langere termijn was volgens belanghebbende redelijkerwijs voordeel te verwachten. Dat de (verwachte) cash flow over de eerste vijf jaren negatief was is door belanghebbende gemotiveerd betwist. Dat de resultaten van het fonds zijn tegengevallen en dat de charter-inkomsten inmiddels veel lager zijn dan aanvankelijk was overeengekomen doet aan de aanwezigheid van een redelijkerwijs te verwachten voordeel van de deelname in het fonds bij aanvang van die deelname niet af. Die charterinkomsten hadden volgens belanghebbende nog 25% lager mogen zijn dan bij de investering in het fonds werd verwacht, voordat het resultaat niet meer ‘break-even’ zou zijn.

Het Hof volgt de rechtbank in het door haar bij de beoordeling van de bronvraag gekozen uitgangspunt dat de exploitatie van een schip in het algemeen een onderneming zal vormen. Dit uitgangspunt is tussen partijen ook niet in geschil. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de aanwezigheid van een bron van inkomen moet worden beoordeeld vóór toepassing van specifieke fiscale faciliteiten, zoals een (mogelijk) recht op tijdelijke vervroegde afschrijving. Het Hof deelt, gelet ook op het arrest HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011:BU1991, BNB 2011/283, deze uitgangspunten.

De bronvraag spitst zich toe op de (aan het bestaan van een bron van inkomen te stellen) voorwaarde van de objectieve winstverwachting. Naar het oordeel van het Hof is het op grond van de door belanghebbende overgelegde rendementsprognose in beginsel (voldoende) aannemelijk te achten dat ten tijde van de oprichting van het fonds redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Anders dan de inspecteur heeft gesteld ziet die rendementsprognose uitsluitend op de exploitatie van het onderhavige schip en zijn de verwachte rendementen daaruit (vóór toepassing van specifieke fiscale faciliteiten) gedurende de eerste vijf jaren positief. Nu sprake is van een besloten fonds voor gemene rekening dat niet zelf belastingplichtig is voor een heffing naar de winst (zie hierna ook r.o. 4.4.4), maar waarvan de onderneming wordt gedreven door de deelnemers van het fonds – daargelaten de vraag of die deelnemers naar de maatstaf van artikel 3.4 van de Wet als ondernemer zijn te beschouwen (zie hierna ook r.o. 4.4.6 e.v.) –, geldt in beginsel dus ook voor het 12,45%- aandeel van belanghebbende in de onderneming van het fonds dat daarvan redelijkerwijs kon worden verwacht dat het winstgevend zou zijn.In het licht van het vorenoverwogene heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om feiten aannemelijk te maken die tot het oordeel (kunnen) leiden dat van het aandeel van belanghebbende in (de onderneming van) het fonds redelijkerwijs geen winst was te verwachten. Voor dit bewijs zijn naderhand gebleken negatieve resultaten van het fonds niet voldoende. Het Hof ziet in hetgeen de inspecteur (in hoger beroep) naar voren heeft gebracht ook geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten om te veronderstellen dat (de participanten van) het fonds bij de verwerving van het schip onzakelijk zouden hebben gehandeld. Evenals de rechtbank in eerste aanleg heeft geconcludeerd, is het Hof van oordeel dat de inspecteur tegenover hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende bewijs heeft geleverd. Dat, zoals de inspecteur (aan het slot van zijn tweede termijn voor het Hof) heeft betoogd, het contract voor de verhuur van het schip later is heronderhandeld en dat toen de huurprijs is vastgelegd op $ 21.500, leidt niet tot een ander oordeel, nog afgezien ervan dat ook de hiervoor vermelde rendementsprognose is gebaseerd op een tarief van $ 21.500.

De stelling dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarmee geen wezenlijke wijziging is gebracht in een reeds bestaande situatie verwerpt het Hof, reeds omdat niet eraan voorbij kan worden gegaan dat met de toetreding van onder meer belang-hebbende tot het fonds voor een belang van 12,45%, zowel voor wat betreft de gerechtigdheid tot het schip als de gerechtigdheid tot de resultaten uit hoofde van de exploitatie van het schip, een substantiële wijziging is tot stand gekomen ten opzichte van de voorheen bestaande situatie.

Ondernemerschap 4.3.1. Over de vraag of belanghebbende een ondernemer is als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet, welke hoedanigheid een voorwaarde is voor de geruisloze omzetting van artikel 3.65, van de Wet, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“Ondernemerschap

Op grond van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt als ondernemer aangemerkt de

belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.De bewijslast dat eiser ondernemer is in vorenbedoelde zin rust op hem, aangezien de vraag of eiser ondernemer is voorafgaat aan de vraag of hij zijn onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos kan inbrengen in [A bv] en hij immers van de faciliteit gebruik wenst te maken. Nadat eiser aan zijn bewijslast heeft voldaan, is het aan verweerder om onder nader te stellen voorwaarden bij voor bezwaar vatbare beschikking ingevolge artikel 3.65, vierde lid, van de Wet IB 2001 op het verzoek te

beslissen.

Naar ook uit artikel 3.4 van de Wet IB 2001 volgt, acht de rechtbank bij de beoordeling of eiser als ondernemer kan worden aangemerkt met name van belang of hij rechtstreeks verbonden wordt door verbintenissen betreffende de onderneming en voorts de mate van aansprakelijkheid voor die verbintenissen. Bij die beoordeling dient - met inachtneming van al hetgeen eiser heeft aangevoerd - in het onderhavige geval de toets plaats te vinden naar de feiten en omstandigheden in de periode voorafgaand aan de inbreng in de vennootschap, dus over de periode 30 december 2010 tot 6 mei 2011. Feiten en omstandigheden nadien kunnen wel licht werpen op de beoordeling.

Vaststaat dat de participanten vermogen in een gemeenschap hebben ingebracht met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Daartoe zijn zij onder meer de fondsvoorwaarden en, tezamen met [J bv], [D bv] en [K bv], de PSA overeengekomen. Uit de fondsvoorwaar-den blijkt dat hiermee slechts een rechtsverhouding tussen de beheerder en eiser wordt gecreëerd. Er wordt nadrukkelijk geen samenwerkingsverband beoogd tussen de participanten onderling op welke wijze dan ook, hetgeen nog eens wordt bevestigd in de PSA. De beheerder handelt volgens de fondsvoorwaarden voor rekening en risico van het fonds en in het belang van de participanten, maar hij handelt niet namens het fonds of de participanten. Voorts is de beheerder noch de bewaarder bevoegd eiser jegens een derde te binden, behoudens indien daarvan in de fondsvoorwaarden of elders wordt afgeweken.

Daarvan is feitelijk geen gebruik gemaakt, althans uit de rechtbank ter beschikking staande stukken en het verhandelde ter zitting is dat niet aannemelijk geworden. Weliswaar kan de beheerder op grond van de fondsvoorwaarden zonder goedkeuring vooraf voorgeschreven handelingen verrichten, maar dat zijn slechts interne afspraken en daarmee is nog niet aannemelijk geworden dat de beheerder voor die handelingen ook eiser jegens een derde zou kunnen binden. Eiser is op grond van de fondsvoorwaarden daarom ook naar rato van zijn inleg uitsluitend aansprakelijk jegens het fonds en niet jegens derden. Eiser heeft de beheerder voorts ook geen volmacht gegeven namens hem op te treden, hetgeen door eiser ook is bevestigd. Uit de PSA blijkt voorts dat de onderlinge rechtsverhoudingen binnen het fonds nadrukkelijk niet in de openbaarheid worden gebracht. Aangezien het fonds overigens geen rechtspersoonlijkheid bezit, kan zij niet zelfstandig rechten en verplichtingen aangaan.

Onder die omstandigheden, en mede in het licht van de uitdrukkelijke bedoeling van de participanten dat er geen samenwerkingsverband bestaat en geen volmacht aan de beheerder is verstrekt, is het van belang dat eiser zelf bij overeenkomsten optreedt om rechtstreeks extern te worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming en daarvoor ook extern aansprakelijkheid draagt. Blijkens de stukken van het geding is eiser in de relevante periode alleen rechtstreeks extern betrokken als medeondertekenaar bij de MOA, de koopovereenkomst waarbij [D bv] het schip (in aanbouw) verkoopt aan het fonds voor een bedrag van $ 48.000.000. Bij die overeenkomst wordt eiser weliswaar rechtstreeks verbonden, maar kan [D bv] - indien niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst wordt voldaan - zich slechts verhalen op het fondsvermogen en blijft de mogelijkheid tot verhaal ook tot het fondsvermogen beperkt. Een eventueel onbetaald

gebleven deel van de schuld vervalt van rechtswege. Van enige verdergaand aansprakelijkheid (in privé) is geen sprake.

Niet aannemelijk is geworden dat eiser bij de hypothecaire lening bij de bank van$ 38.000.000 ook rechtstreeks extern wordt verbonden. Die overeenkomst is weliswaar mede ondertekend door ‘[a-fonds]’, maar daaruit volgt evenwel niet dat de participanten daardoor rechtstreeks verbonden worden of dat de beheerder als gevolmachtigde van de participanten heeft opgetreden. Integendeel, de door de beheerder met de bank overeengekomen hypothecaire lening wordt door de participanten van het fonds nadien juist bekrachtigd met de overeenkomst van 11 april 2011. Dat veronderstelt echter niet automatisch externe werking. Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat eiser wel rechtstreeks verbonden wordt voor de verplichtingen voorvloeiend uit die overeenkomsten, geldt ook hier, naar volgt uit de brief van de bank van 30 december 2010, dat de

aansprakelijkheid van de participanten beperkt blijft tot het fondsvermogen en zij niet persoonlijk en individueel zullen worden aangesproken voor schulden van de onderneming. Dat op grond van de fondsvoorwaarden intern een aansprakelijkheid jegens het fonds bestaat naar rato van het bedrag van de inleg, behelst nog geen externe aansprakelijkheid naar rato van de inleg. Die interne aansprakelijkheid is extern immers ook niet bekend.

Dat de beheerder op 31 augustus 2012 schriftelijk heeft verklaard dat hij namens de participanten is opgetreden, doet aan al het vorenstaande niet af.

Eiser heeft wel gesteld dat hij overigens voor de beoordeling relevante beheers-handelingen heeft verricht waarmee hij wordt verbonden door verbintenissen betreffende het fonds en waarbij de aansprakelijkheid verder gaat dan (naar rato van) zijn inleg of het fondsvermogen, maar hij heeft deze stelling niet voldoende onderbouwd.De overige overeenkomsten waarover de rechtbank beschikt en die betrekking hebben op de relevante periode geven evenmin aanleiding voor een ander oordeel, te meer daar die in het bijzonder de interne verhoudingen tussen de participanten regelen.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser niet verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming en, voor zover hij daarvoor wel wordt verbonden, is de aansprakelijkheid zodanig beperkt dat niet gezegd kan worden dat de onderneming mede voor zijn rekening en risico wordt gedreven. Eiser dient aldus niet als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 te worden aangemerkt.”

In hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de mate van aansprakelijkheid van de participanten in het fonds voor de verbintenissen van (de onderneming van) het fonds. Het lopen van enig aan-sprakelijkheidsrisico is volgens belanghebbende voldoende. Dat betekent dat de in artikel 3.3 van het ‘Memorandum of Agreement’ (verkoop van het schip; uitspraak rechtbank onder 2.4) respectievelijk artikel 3.4 van de ‘Loan Agreement’ (financiering van het schip; uitspraak rechtbank onder 2.5) ten aanzien van (onder meer) belanghebbende opgenomen beperkingen van de verhaalsaansprakelijkheid (‘non recourse-clausules’) volgens belanghebbende niet aan het vereiste ondernemerschap in de weg staan. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat hij, anders dan uit hoofde van de verbintenissen strekkende tot aankoop van het schip en de financiering daarvan, niet voor verbintenissen van de door (de participanten van) het fonds gedreven onderneming aansprakelijk is (geweest). Hierbij acht belanghebbende alle risico’s die door (de participanten van) het fonds worden gelopen van belang, zoals de risico’s die verband houden met de exploitatie van het schip en met de (niet-) inzetbaarheid van het schip. In dit verband heeft belanghebbende – niet weersproken door de inspecteur – gesteld dat vanaf de eerste dag na oplevering van het schip op 26 april 2011 de eigen 22-koppige bemanning aan boord is geweest teneinde het schip gereed te maken voor de eerste vaart die in de ochtend van 6 mei 2011 is aangevangen. Omzetting in [A bv] had op dat moment nog niet plaatsgevonden. Indien, zo stelt belanghebbende, de exploitatie van het schip volgens de rechtbank een onderneming vormt, dan is daarmee ook het ondernemerschap voor de participanten gegeven.

Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft belanghebbende een opinie overgelegd van 27 september 2014 van prof. mr. [JJ] (hierna: [JJ]). Deze opinie luidt onder meer als volgt:

“2.3 Art. 3.4. Wet IB 2001 vereist immers dat de ‘ondernemer’ rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. De beoordeling of aan die eis is voldaan geschiedt naar de regels van het burgerlijk recht. (…)

Omdat een vennootschap vormvrij wordt aangegaan kan onzeker zijn of die daadwerkelijk tot stand is gekomen, aan wie de onderneming toebehoort en welke vorm de vennootschap heeft (met het daarop toepasselijke aansprakelijkheidsregime). (…) De uitgesproken bedoeling van de Participanten geen maatschap, vof of CV aan te willen gaan en het Fonds niet als zodanig openbaar te doen worden, is in hun onderlinge verhouding niet zonder betekenis, maar die is niet doorslaggevend voor de objectieve kwalificatie en de verhouding tot of verbondenheid jegens derden die een zakelijke (contractuele of o.d.-) vordering hebben. De subjectieve wil van partijen is daarvoor niet beslissend. (…)

Gemeenschap. Door de inbreng van de Participanten is tussen hen een gemeenschap ontstaan van in elk geval de economische eigendom van het Schip en de baten en lasten van de exploitatie van het Schip en de baten en lasten van de exploitatie van het Schip en daartoe bestemde activa en passiva. Het Fonds kan bijgevolg worden aangemerkt als een gemeenschap (art. 3:166 BW). (…) Het Fonds is dan echter niet een ‘vrije’, voor verdeling vatbare gemeenschap met vrij overdraagbare aandelen, maar een gemeenschap die wordt gebonden door de [Hof: fondsvoorwaarden, het Memorandum of Agreement, de ‘participation- and shareholders agreement’; hierna respectievelijk: Fvw, MoA en PSA], nadere besluiten, afspraken en verklaringen. Tezamen kunnen die worden aangemerkt als een regeling tot beheer van de gemeenschap als bedoeld in art. 3:168 BW.

Hof: nummering conform het origineel] Maatschap (…)Het Fonds voldoet echter ook aan de omschrijving van art. 7A:1655 BW (‘Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen.’). (…) De kwalificatie als maatschap heeft (…) gevolgen voor de externe betrekkingen. In de eerste plaats omdat die zich als rechthebbende op haar onderneming dient in te schrijven in het Handelsregister (art. 5 Hrw 2007). In de tweede plaats omdat de vraag rijst welke vorm van vennootschap zij heeft. In de derde plaats omdat dit invloed heeft op de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de beherend vennoot en de vraag of beperkingen in die bevoegdheid kunnen worden tegengeworpen aan derden.

De plicht tot inschrijving in het handelsregister geldt ook voor een stille maatschap (art. 5 Hrw). (…) Het Fonds drijft echter zelf hààr eigen onderneming onder eigen naam (art. 2 Fvw), maar zulks niet voor eigen rekening en risico doch voor dat van de Participanten, waaronder de Beheerder zelf. De Beheerder is door de Participanten aangewezen (art. 1. Fvw) om het management te voeren en het exploitatiebeleid te bepalen van de aan het Fonds toebehorende gezamenlijke onderneming (art. 4 Fvw). Het algemene beleid en goedkeuring van de in art. 8 lid 2 Fvw genoemde rechtshandelingen blijven echter voorbehouden aan de Vergadering van Participanten die daarvoor voorafgaande goedkeuring dient te verlenen. (…) Dat geldt niet voor de in art. 8 lid 3 Fvw bedoelde rechtshandelingen (‘normal course of business’). In de vervulling van de aan de Beheerder gedelegeerde en opgedragen taken van beheer van het Fonds (artt. 7/8 Fvw) handelt hij voor rekening en risico van het Fonds en treedt bij het beheer van het Fonds op in het belang van de Participanten (art. 7 lid 3 Fvw). Het is hem in de Fvw niet verboden op te treden in naam van het Fonds (zie art. 8 lid 1 en 3 en art. 17 lid 2 Fvw). (…) Ook uit de omschrijving van zijn taken blijkt dat die mede betrekking hebben op de nakoming van overeenkomsten waarbij de Participanten ook zelf partij zijn (…). Daarbij sluit aan dat hij blijkens art. 17 Fvw niet bevoegd is ‘een’, d.w.z. een afzonderlijke participant jegens een derde te verbinden, behoudens voorzover uit de Fvw respectievelijk de PSA, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten anders blijkt (art. 17 lid 2 Fvw; zie ook art. 8 lid 2 Fvw). Wat die bedoelde overeenkomsten betreft is hij dus bevoegd op te treden als vertegenwoordiger van de individuele participanten die partij zijn bij die overeenkomsten zonder dat deze hem daartoe afzonderlijk toestemming of volmacht behoeven te verlenen. Hij kan daarbij handelen naar eigen inzicht (art. 8 lid 1 onder c Fvw). (…) Nu niet is gebleken van inschrijving in het handelsregister van enige beperking in de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap kan tegenover derden ook geen beroep worden gedaan op enige beperking van de bevoegdheid van de Beheerder tot vertegenwoordiging.

Dat de beheerder kan worden beschouwd als een gewone beherend vennoot van een maatschap wordt verder ondersteund door de regeling van zijn positie jegens het Fonds en de Participanten. (…)

Het vorenstaande leidt tot de gevolgtrekking dat het Fonds moet worden aangemerkt als een openbare vennootschap. Omdat het Fonds bedrijfsmatig werkzaam [is] volgt daaruit dat het Fonds van rechtswege moet worden aangemerkt als een v.o.f. en dat derden in het economisch verkeer dan ook de bescherming genieten die het voor een v.o.f. geldende aansprakelijkheidsregime met zich mee brengt. De Participanten zijn dan als vennoten van die v.o.f. hoofdelijk aansprakelijk voor de door het Fonds jegens derden aangegane of ontstane verplichtingen (art. 18 WvK). Omdat het Fonds niet als zodanig is ingeschreven in het Handelsregister geldt het verzwaarde regime van art. 29 WvK. Bijgevolg kunnen de Participanten zich tegenover derden niet beroepen op enige beperking van het doel of de bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

In de opzet van het Fonds kunnen het Fonds en de Participanten rechtstreeks worden verbonden en jegens derden aansprakelijk zijn in de volgende gevallen. Dit wordt vooral actueel als de Beheerder jegens derden in verzuim blijft, geen verhaal biedt of failleert en in het faillissement van het Fonds zelf. Derden zullen dan ook verhaal gaan zoeken bij de Participanten door aan te tonen dat het Fonds en de Participanten rechtstreeks verbonden zijn. (…) De grondslag daarvoor kan gelegen zijn in:

a) directe medeverbondenheid van de Participanten op grond van overeenkomsten met betrekking tot de onderneming van het Fonds waarbij zij zelf partij zijn;

b) door handelingen van de Beheerder die aan het Fonds en de Participanten als vennoten worden toegerekend (…);

c) onrechtmatige daad of andere verbintenissen uit de wet

Die gronden voor toerekening kunnen m.m. ook worden ingeroepen ingeval het Fonds als een stille maatschap wordt aangemerkt.

Of en hoe [belanghebbende] als Participant rechtstreeks verbonden was voor verplichtingen met betrekking tot de onderneming van het Fonds (…) moet worden beoordeeld naar het moment waarop het verzoek tot geruisloze omzetting feitelijk betrekking heeft, d.w.z. naar de toestand op 6 mei 2011 en de voorafgaande periode die aanvangt met de ondertekening van de Fonds-documenten op 30 december 2010. (…) Die periode eindigt pas op 6 mei 2011, zijnde de datum waarop de in de PSA overeengekomen conversie haar beslag kreeg door de vervanging van de op naam van de natuurlijke personen (…) gestelde participaties door participaties die op naam zijn gesteld van een persoonlijke BV respectievelijk van de Joint Holding. Op die conversiedatum (…) was het Schip echter al geleverd (…) en was de exploitatie van het Schip al gestart.

De participanten respectievelijk het Fonds zijn als partij (en wat [belanghebbende] betreft als natuurlijk persoon) rechtstreeks verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomsten.

De participanten zijn dan ook partij bij:

a) de PSA (…);

b) Escrow Agreement (…);

c) Memorandum of Agreement (…);

Bij de volgende overeenkomsten zijn de Participanten (…) niet rechtstreeks partij, maar wel het Fonds:

d) Loan Agreement (…);

f) [Hof: nummering conform het origineel] Leningsovereenkomst tussen [[V-bank] Kreditanstalt] en het fonds (…).

Het Fonds heeft bij het aangaan van de overeenkomsten waarbij het partij is onder eigen naam gehandeld en daarmee op kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelgenomen. Zo bepaalt de PSA (art. 2) onder meer dat de Beheerder ‘shall pay on behalf of the Fund part of the Purchase price’. Blijkens de Considerans van de MoA heeft [[D bv]] ‘handelend namens het Fonds’ een lening verstrekt. Voorts bepaalt het MoA in art. 1 lid 1 en lid 2 uitdrukkelijk dat bij oplevering van het Schip de economische eigendom zal berusten bij het fonds ‘oftewel aan (kort: de Participanten) onder de verplichting voor het fonds, oftewel (kort: de Participanten) om alle verplichtingen uit de contracten zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen voor haar rekening te zullen nemen en’- zie lid 2 – ‘als eigen schulden te zullen voldoen’. Het onderstreept en bevestigt de rechtstreekse verbondenheid van het Fonds en (‘oftewel’) de afzonderlijke Participanten.

De rechtstreekse verbondenheid wordt onderstreept door de ‘non recourse’-clausules, die de aansprakelijkheid niet uitsluiten maar slechts contractueel de verhaalsmogelijkheden voor verplichtingen (in ruime zin) jegens de betrokken wederpartij beperken. (…) Ook als een eenmans-ondernemer of een beherend vennoot in een vof of CV jegens een of meer derden een zodanige contractuele beperking van verhaalsmogelijkheden bedingt of een beroep doet op een vergelijkbare beperking van verhaalsmogelijkheden in algemene voorwaarden doet dat niet af aan diens rechtstreekse verbondenheid.

Nu (…) het Schip (…) op 26 april 2011 opgeleverd werd, [is] aanstonds de voorbereiding begonnen voor de eerste reis (die aanving op 6 mei 2011). Het Schip werd bemonsterd met een 22-koppige bemanning, voorzien van brandstof, proviand en scheepsmaterialen om het gereed te maken voor de vaart.Het Fonds en daarmee ook de Participanten werden daarmee aansprakelijk voor verbintenissen uit contract en onrechtmatige daad jegens de bemanning, derden-leveranciers en mogelijke gelaedeerden. (…)

Dat het Fonds aantoonbaar in de uitoefening van zijn onderneming (bedrijf) onder eigen naam heeft deelgenomen aan het rechtsverkeer, brengt van rechtswege met zich dat het jegens derden moet worden aangemerkt als een vennootschap onder firma. Omdat het Fonds niet is ingeschreven in het handelsregister kan het tegenover derden uiteraard ook geen beroep doen op beperking van doel en bevoegdheden en heeft het daarom ingevolge art. 29 WvK te gelden als een vennootschap van de ruimste soort. De Participanten zijn en blijven bijgevolg, zolang die niet zijn vervallen of verjaard, rechtstreeks en hoofdelijk verbonden voor in naam van het Fonds aangegane of aan haar toerekenbare verplichtingen en ontstane verbintenissen (art. 17 WvK). (…)”.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de onderneming van het fonds niet voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. Volgens de inspecteur is de juridisch eigenaar van het schip, dat wil zeggen [C bv] (hierna ook: de beheerder) de ondernemer. De inspecteur sluit zich voor wat betreft de vraag of belanghebbende een ondernemer is als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet aan bij het oordeel van de rechtbank.

Bij de toepassing van artikel 3.65 van de Wet heeft als voorwaarde te gelden dat de belastingplichtige die een verzoek doet tot geruisloze omzetting van de door hem gedreven onderneming een ondernemer is als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet. Dit volgt uit het systeem dat de wetgever voor ogen heeft gehad, zoals blijkt uit de in artikel 3.4 van de Wet opgenomen zinsnede ‘In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen’ – tot welke bepalingen ook artikel 3.65 van de Wet behoort –, alsmede en meer in het bijzonder uit het slot van artikel 3.65, eerste lid, van de Wet, waarin ten aanzien van medegerechtigden als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet is bepaald dat zij uitsluitend voor geruisloze omzetting in aanmerking komen als zij – kort gezegd – een ondernemersverleden hebben.

Ingevolge artikel 3.4 van de Wet geldt dat een belastingplichtige (voor Afdeling 3.2 van de Wet) slechts als ondernemer kan worden aangemerkt indien voor zijn rekening een onderneming wordt gedreven én hij rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Het ligt in beginsel op de weg van de belastingplichtige om aannemelijk te maken dat aan de in artikel 3.4 van de Wet gestelde voorwaarden is voldaan.

Tussen partijen is niet in geschil dat er een onderneming wordt gedreven die zich bezig houdt met de exploitatie van het schip (hierna ook: de onderneming). Zie in deze zin ook r.o. 4.3.2 van de uitspraak van de rechtbank. Wel is in geschil de vraag voor wiens rekening en risico de onderneming wordt gedreven.

Nu het fonds een besloten fonds is (artikel 9, tweede lid, eerste volzin, van de fondsvoorwaarden) dat geen rechtspersoonlijkheid heeft, is dit samenwerkingsverband niet als zodanig (subjectief) belastingplichtig (als andere vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld) voor de winst van de onderneming. Zulks is tussen partijen ook niet in geschil.

Hiervan uitgaande acht het Hof met betrekking tot de vraag voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, beslissend tot wier vermogen – juridisch en/of economisch – de vermogensbestanddelen behoren waarmee de onderneming wordt gedreven. Naar het oordeel van het Hof volgt uit het besloten karakter van het fonds en het ontbreken van rechtspersoonlijkheid, in samenhang met artikel 9, eerste en tweede lid, eerste volzin, van de fondsvoorwaarden, dat de participanten juridisch en/of economisch (onverdeeld, in gemeenschap) eigenaar zijn van de vermogensbestanddelen waarmee de onderneming wordt gedreven. Dat geldt in het bijzonder voor de economische eigendom van het schip, in welk verband de rechtbank terecht erop heeft gewezen dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van dat schip (rechtstreeks) voor rekening van de participanten van het fonds komen. Een en ander is ook in overeenstemming met onderdeel C van de considerans van de fondsvoorwaarden. De participanten in het fonds genieten het resultaat van de onderneming – naar rato van hun aandeel in het fondsvermogen – derhalve rechtstreeks en het zijn deze participanten die als de subjecten voor wier rekening de onderneming wordt gedreven moeten worden beschouwd.

De stelling van de inspecteur dat de onderneming uitsluitend voor rekening van de juridisch eigenaar van het schip word gedreven (en dat daarom de juridisch eigenaar in deze als enige als de ondernemer moet worden beschouwd), wijst het Hof derhalve af. Anders dan de rechtbank in r.o. 4.4.7 van haar uitspraak heeft overwogen, is het Hof van oordeel dat de in het Memorandum of Ageement en de ‘Loan Agreement’ opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid van de participanten voor de vraag voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, niet relevant zijn en derhalve aan het hiervoor overwogene niet afdoen.

Over de betekenis van de in artikel 3.4 van de Wet voor ondernemerschap opgenomen voorwaarde dat de desbetreffende belastingplichtige rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming is in de parlementaire geschiedenis van die bepaling onder meer het volgende opgemerkt:

“Aanpassing ondernemersbegrip en winstbegrip(…) In dat verband wordt voorgesteld om het ondernemersbegrip te beperken tot personen voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die bovendien tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk zijn voor de schulden van de onderneming. Pas in deze situatie is sprake van het lopen van werkelijk ondernemersrisico. (…) Wordt de onderneming in de vorm van een samenwerkingsverband gedreven, dan zullen de belastingplichtigen die voor schulden van het samenwerkingsverband aansprakelijk zijn, als ondernemer kwalificeren. Bij samenwerkingsverbanden als maatschappen en vennootschappen onder firma zullen doorgaans alle participanten als ondernemer kwalificeren.”, Kamerstukken II 1998/99, nr. 26.727, nr. 3, p. 92.

“Het vereiste van rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming is nieuw. Dit criterium is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat ondernemerschap meer betekent dan het ter beschikking stellen van kapitaal aan een onderneming. Vereist is ook dat de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de onderneming. Hierdoor zullen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 commanditaire vennoten in de regel niet langer als ondernemer worden aangemerkt. (…) Hetzelfde geldt voor vennoten in een stille maatschap of stille ondermaatschap die zelf geen verbintenissen betreffende de onderneming aangaan. (…) De termen “verbonden” en “verbintenissen” zij[n] afkomstig uit het privaatrecht en dienen op analoge wijze te worden uitgelegd. (…) Met de term “rechtstreeks” wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen een rechtstreekse (“eigen”) verbondenheid voldoende is. Bij belastingplichtigen die zichzelf binden en de belastingplichtigen die als deelnemer aan een samenwerkingsverband worden vertegenwoordigd, bijvoorbeeld door een van de andere vennoten in een vennootschap onder firma, is dat het geval. (…) Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over “verbintenissen” in plaats van “alle verbintenissen” of “de verbintenissen”, Kamerstukken II 1998/99, nr. 26.727, nr. 3, p. 97-98.

“Het antwoord op de vraag van de leden van de fracties van het GPV en de RPF in welke gevallen sprake is van rechtstreekse verbondenheid zal afhangen van de feitelijke omstandigheden. In zijn algemeenheid zullen een commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap en een stille maat, die zelf geen verbintenissen betreffende de onderneming aangaat, in een stille maatschap of stille ondermaatschap niet voldoen aan het vereiste van verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming. (…) De leden van de fractie van het CDA vragen of de voor het ondernemerschap vereiste aansprakelijkheid steeds volledig moet zijn, of dat voor deelnemers aan een samenwerkingsverband ook een gedeeltelijke aansprakelijkheid voldoende is. Onze reactie hierop is dat vennoten in een vennootschap onder firma en beherend vennoten in een commanditaire vennootschap steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Voor maten in een openbare maatschap geldt daarentegen als uitgangspunt dat zij ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn voor zaaksschulden. Onder omstandigheden kunnen ook zij op grond van artikel 6:6, tweede lid, of artikel 7:407, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek overigens hoofdelijk aansprakelijk zijn. In alle genoemde gevallen voldoen de deelnemers aan het samenwerkingsverband aan het criterium dat zij rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. Dat de aansprakelijkheid niet altijd een hoofdelijke is, doet daar niet aan af, omdat hun aansprakelijkheid niet is gemaximeerd tot een bepaald bedrag. (…) De leden van de CDA-fractie vragen of het in artikel 3.2.1.2 neergelegde criterium van aansprakelijkheid in het licht van artikel 7:404 van het Burgerlijk Wetboek bij grote maatschappen wel goed houdbaar is. Vooropgesteld moet worden dat artikel 7:404 van het Burgerlijk Wetboek de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer en daarmee van de grote maatschappen onverminderd laat. De mening dat de aansprakelijkheid erg klein is, onderschrijven wij derhalve niet. Voor het ondernemerschap van een belastingplichtige, zoals dat thans wordt voorgesteld, is de relatieve omvang van de aansprakelijkheid niet van belang. Ten aanzien van grote maatschappen is dat niet anders. De volgende situatie die deze leden beschrijven is die van een gekunstelde constructie met een investering in maatschapsverband in een verhuurd schip, zonder dat op enigerlei wijze aansprakelijkheid ontstaat. Bedacht dient te worden dat er twee situaties onderscheiden dienen te worden. Als de deelnemers aan dit maatschapsverband nooit aangesproken kunnen worden voor de verbintenissen betreffende de maatschap, dan zijn deze deelnemers te beschouwen als stille maten die niet kwalificeren als ondernemer. Als de deelnemers aan dit maatschapsverband wel aangesproken kunnen worden voor de verbintenissen betreffende de maatschap, dan kwalificeren zij als ondernemer. Maar deze deelnemers lopen, hoewel de kans wellicht gering is, wel ondernemersrisico met hun gehele privé-vermogen.”, Kamerstukken II 1999/2000, 26.727, nr. 7, p. 126-127.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 3.4 van de Wet leidt het Hof onder meer af dat de vraag of aan het verbondenheidscriterium is voldaan naar civielrechtelijke maatstaven moet worden beoordeeld, dat een participant in een vennootschap onder firma of (openbare) maatschap in beginsel voldoet aan het verbondenheidscriterium en dat daarbij niet vereist is dat de participant in een dergelijk samenwerkingsverband aansprakelijk is voor àlle verbintenissen betreffende de onderneming (ook niet, indien de kans op verwezenlijking van die aansprakelijkheid gering is). De relatieve omvang van de aansprakelijkheid is voor het ondernemerschap niet van belang. Daarentegen zal een commanditaire vennoot in een commanditaire vennootschap in het algemeen niet aan het vereiste van verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming voldoen.

Het hiervoor overwogene houdt in dat het ook voor de vraag of sprake is van een persoonlijke verbondenheid als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet van belang is om de aard van het samenwerkingsverband waarin de belastingplichtige participeert, te kwalificeren.

Bij die kwalificatie stelt het Hof voorop dat het (op grond van de gedingstukken en hetgeen partijen over en weer overigens hebben verklaard) aannemelijk acht dat het fonds onder de gemeenschappelijke naam – ‘[a-fonds]’ – naar buiten treedt. Nu voorts vaststaat dat het fonds is opgericht teneinde een bedrijf (als bedoeld in artikel 16 Wetboek van Koophandel (hierna: WvK)) uit te oefenen, komt naar ’s Hofs oordeel [JJ] in zijn opinie terecht tot de conclusie dat het fonds als een vennootschap onder firma (vof) moet worden gekwalificeerd, althans dat een vof het in het Nederlandse civiele recht voorkomende samenwerkingsverband is dat met het fonds de meeste gelijkenis vertoont. Het Hof verwijst op dit punt naar onderdeel 3 van voormelde opinie. Het voegt daaraan nog het volgende toe.

Uit de fondsvoorwaarden blijkt dat [C bv] als beheerder van het fonds voor het aangaan, namens de participanten, van de in artikel 8, tweede lid, van de fondsvoorwaarden bedoelde rechtshandelingen, waaronder het verwerven van schepen en de financiering daarvan, de voorafgaande goedkeuring behoeft van de vergadering van participanten van het fonds. Een uitzondering daarop vormen de in artikel 8, derde lid, van de fondsvoorwaarden opgesomde beheersdaden die meer op het vlak van de dagelijkse exploitatie liggen en die geen voorafgaande goedkeuring behoeven, maar waartoe namens de participanten [C bv] als beheerder bevoegd is. Naar het oordeel van het Hof worden in al deze gevallen de participanten, door de beheerder, voor verbintenissen betreffende de onderneming van het fonds rechtstreeks verbonden (vgl. ook de opinie van [JJ] onder 3.7 sub a) en b)).

Van kenbare verbondenheid van de participanten bij verbintenissen betreffende de onderneming blijkt onder meer uit de vermelding van de participanten in de annexen 1 bij het Memorandum of Agreement en de ‘Escrow Agreement’ (zij worden hierdoor rechtstreeks partij bij de koop van het schip en bij de (door)betaling van een deel van de koopprijs daarvan); uit de omschrijving van het fonds in het stuk ‘Vaststelling Economisch Eigendom’ als “het fonds, oftewel [a-fonds], [B bv] alsmede de natuurlijke personen (…)”; en uit de omstandigheid dat de [V-bank] zich ter zake van de financiering van het schip rechtstreeks tot de participanten wendt. Voorts wijst het Hof in dit verband op hetgeen in onderdeel 4.2 van de opinie van [JJ] naar voren is gebracht.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de participanten in het fonds, anders dan de inspecteur heeft betoogd, bepaaldelijk niet zijn te vergelijken met de (zuivere) commanditaire vennoten in een commanditaire vennootschap.

Tevens wijst het Hof voor wat betreft de verwerving van het schip de stelling van de inspecteur af, dat de betrokkenheid van de participanten bij die rechtshandeling buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het hier nog niet een handeling ter zake van de onderneming zou betreffen. Naar het oordeel van het Hof dient ook de verwerving van het schip als een handeling van de door (de participanten van) het fonds gedreven onderneming te worden beschouwd.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat zich ter zake van het fonds in ieder geval geen dan wel onvoldoende analogie voordoet met een commanditaire vennootschap, ook omdat in de fondsvoorwaarden geen beperking van ‘schade’ voor de participanten is opgenomen als bedoeld in artikel 20, derde lid, WvK.In deze is overigens niet beslissend dat in artikel 3, aanhef en onder b, van de fondsvoorwaarden is bepaald dat het fonds geen commanditaire vennootschap, vof dan wel maatschap is. De kwalificatie van het fonds is immers mede een rechtsvraag welke in zoverre onttrokken is aan hetgeen de participanten daaromtrent hebben vastgelegd.

In de onderdelen 3 en 4.4 van de opinie van [JJ] is naar het oordeel van het Hof terecht erop gewezen dat de kwalificatie van het fonds als een vof (dan wel de analogie van het fonds met een vof) tot gevolg heeft dat voor de participanten hetzelfde aansprakelijkheidsregime geldt als in het algemeen ter zake van vennoten in een vof geldt. Daarbij geldt dat de participanten hoofdelijk zijn verbonden voor de verbintenissen van de vof (artikel 18 WvK) en dat – nu onweersproken is gesteld dat het fonds niet is ingeschreven in het Handelsregister – het bepaalde in artikel 29 WvK ertoe leidt dat die aansprakelijkheid jegens derden niet met een beroep op doeloverschrijding of onbevoegde vertegenwoordiging kan worden beperkt. De kwalificatie van het fonds als vof houdt civielrechtelijk derhalve mede in dat verbondenheid (en daarmee aansprakelijkheid) van belanghebbende niet alleen ontstaat voor zover belanghebbende zelf bij overeenkomsten optreedt en daardoor rechtstreeks ‘extern’ wordt verbonden, maar ook voor zover die verbondenheid – naar dwingend burgerlijk recht – overigens ontstaat (zoals bij schijn van vertegenwoordiging en onrechtmatige daad). Dit wordt niet anders doordat de fondsvoorwaarden op dit punt anders luiden.

In het licht van deze algemene uitgangspunten gelden de in het Memorandum of Agreement (artikel 3.3) en de ‘loan agreement’ (artikel 3.4) opgenomen beperkingen van de aansprakelijkheid als een uitzondering die de overigens in het algemeen geldende onbeperkte aansprakelijkheid van de participanten onverlet laat.

Voor zover van belang geldt voorts nog dat voorafgaand aan het tijdstip van omzetting van de door belanghebbende gedreven onderneming in [A bv] - nog afgezien van de verwerving en financiering van het schip - feitelijk sprake is geweest van ondernemingshandelingen die tot aansprakelijkstelling van de participanten zouden hebben kunnen leiden. Het Hof wijst in dit verband op de onder 2.4 en 2.5 vermelde facturen, alsmede op onderdeel 4.3 van de opinie van [JJ]. Dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de factuur van [GG bv] betrekking heeft op advieskosten ter zake van de structuur van de onderneming doet hier naar het oordeel van het Hof niet zonder meer aan af.

Bezien ook in het licht van de wetsgeschiedenis van artikel 3.4 van de Wet verbindt het Hof aan hetgeen hiervoor is overwogen de conclusie dat belanghebbende als ondernemer in de zin van die bepaling moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de vraag of de inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, in het midden kan blijven.

Slotsom

Het hiervoor overwogene houdt in dat de inspecteur ten onrechte het verzoek geruisloze omzetting van belanghebbende heeft afgewezen. De slotsom is derhalve dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Het Hof zal de inspecteur opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.