Rb. Amsterdam, 29-11-2017, nr. C/13/623295 / HA ZA 17-129

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[Eiser] is van 1 januari 2002 tot 1 mei 2010 bestuurder (algemeen directeur) geweest van thans [gedaagde] . Hij was bestuursvoorzitter. In de voor dit geding relevante periode bestond het bestuur uit drie personen, te weten [Eiser] , [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] .

In 2012 verschenen berichten in de Telegraaf over mogelijke misstanden bij [gedaagde] . In die publicaties wordt – kort gezegd – gesuggereerd dat bij [gedaagde] was gefraudeerd en dat sprake was van onregelmatigheden binnen [gedaagde] . Naar aanleiding van de eerste publicaties in de media heeft de Raad van Commissarissen (die op basis van de statuten de bestuurders van [gedaagde] benoemt, verder: de RvC) op 10 april 2012 opdracht gegeven aan [Naam onderzoeksbureau] (verder: [Naam onderzoeksbureau] ) tot een feitelijk onderzoek naar de in de media vermelde kwesties.

[Eiser] is in de gelegenheid gesteld zijn visie op de onderzoeksresultaten van [Naam onderzoeksbureau] te geven. De opmerkingen van [Eiser] zijn als bijlage bij het rapport gevoegd voordat het (op 7 juni 2012) aan de RvC werd verstrekt.

De RvC heeft op 8 en 9 juni 2012 vergaderd over het rapport en heeft uit dit rapport conclusies getrokken.

Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde] op 12 juni 2012 het volgende persbericht gepubliceerd:

“De Raad van Commissarissen heeft op zaterdag 9 juni j.l. conclusies getrokken op basis van het onderzoeksrapport naar de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in de Telegraaf op 31 maart en 5 mei 2012. De conclusies zijn op 10 juni besproken met de aandeelhouder [de gemeente Amsterdam, rechtbank]. (…)

Conclusies Raad van Commissarissen [gedaagde] (…), 9 juni 2012

Het onderzoek

Het onafhankelijke [Naam onderzoeksbureau] -onderzoek is conform de opdracht van de Raad van Commissarissen uitgevoerd.

De hoor- en wederhoor procedure is gevolgd.

Een samenvatting toevoegen veroorzaakt verlies van nuance.

Het onderzoek geeft geen aanleiding verder onderzoek te laten uitvoeren.

Fraude

Naleving wet- en regelgeving

Good governance

Consequenties

 Gezien de uitdagingen (o.a. aanbesteding) waarvoor het [gedaagde] gesteld staat, in combinatie met voorgaande conclusies, moet geconcludeerd worden dat de heren [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] als (statutair) directeuren niet gehandhaafd kunnen worden. Een passende oplossing voor de afwikkeling hiervan zal worden gezocht.”

In het jaarverslag van [gedaagde] over het boekjaar 2012 is over deze kwestie opgenomen:

“Kernpunten in verslagjaar

Het belangrijkste agendapunt in het verslagjaar was het gereedmaken van [gedaagde] voor de nieuwe concessieperiode, (…). Tevens heeft de RvC in het verslagjaar, naast het reguliere toezicht, de meeste aandacht besteed aan het in opdracht van de RvC uitgevoerde forensisch onderzoek in verband met de veronderstelde fraude, het hieruit resulterende actieplan, de hieruit resulterende wijzigingen in de directiesamenstelling, (…).

Vermeende onregelmatigheden

Op 31 maart 2012 werd er in De Telegraaf een artikel gepubliceerd waarin een aantal veronderstelde fraudes en vermeende onregelmatigheden werden beschreven binnen [gedaagde] .

Opdracht tot forensisch onderzoek

In april 2012 heeft de RvC, naar aanleiding van deze berichtgeving, opdracht gegeven tot een forensisch onderzoek. Deze opdracht, die primair de periode 2006 tot en met 2008 betrof, is uitgevoerd door onafhankelijk accountantsbureau [Naam onderzoeksbureau] . (…)

Conclusies RvC

De RvC heeft uit dit onderzoek geconcludeerd dat van fraude, zoals in de media werd gesuggereerd, geen sprake is geweest, maar dat er wel feiten zijn vastgesteld van (het vermoeden van) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne regels. Meerdere malen blijken doelredeneringen te zijn gevolgd in het kader van Europese, nationale en/of interne aanbestedingsregels. Bovendien blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van goede governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid die allen betrekking hebben op de toenmalige directie.

Consequenties directie

Gezien de uitdagingen waarvoor [gedaagde] gesteld stond -waaronder de destijds nog actueel zijnde aankomende aanbesteding- in combinatie met voorgaande conclusies, heeft de RvC geconcludeerd dat de heren [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] , ondanks de waardering voor de prestaties die zij in de voorafgaande jaren hebben geleverd, niet konden aanblijven als statutair directeuren.”

Het hierboven bedoelde jaarverslag is medio 2013 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam en is toen ook op de website van [gedaagde] geplaatst.

[Eiser] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. te verklaren voor recht dat [gedaagde] met het trekken en publiceren van de conclusies zoals gepubliceerd in het jaarverslag [gedaagde] 2012 jegens [Eiser] en zijn collega’s onrechtmatig heeft gehandeld,

B. [gedaagde] te bevelen om na betekening van het vonnis de onrechtmatig geoordeelde publicatie te rectificeren middels:

- het uitgeven van een persbericht;

- het plaatsen en gedurende een onafgebroken periode van 1 maand op de homepage van [gedaagde] en zes maanden als 1e item links bovenaan op de webpagina van [gedaagde] geplaatst houden van een item genaamd “Rehabilitatie de heer [Eiser] , voormalig algemeen directeur [gedaagde] ” met onder de knop “Lees meer” een link naar een bericht met de tekst van de rectificatie;

- het opnemen van een mededeling in het eerstevolgende door [gedaagde] te publiceren jaarverslag inhoudende de tekst van de rectificatie, voor wat betreft het uitgeven van het persbericht en het plaatsen van de hierboven bedoelde rectificatie op de website, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft nadat veertien dagen na betekening zijn verstreken en voor wat betreft het opnemen van een mededeling in het eerstvolgende door [gedaagde] te publiceren jaarverslag, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- als [gedaagde] daarmee in gebreke blijft,

C. [gedaagde] te veroordelen om ter zake van vergoeding van geleden immateriële schade aan [Eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 10.000,00 (tienduizend euro), althans een zodanig bedrag als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,

D. [gedaagde] te veroordelen om ter zake van vergoeding van geleden materiële schade aan [Eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

E. [gedaagde] te veroordelen om ter zake van vergoeding van door [Eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten aan [Eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 9.156,48 (negenduizendhonderdzesenvijftig euro en 48 eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,

een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten.

[Eiser] stelt daartoe – kort gezegd – dat het gepubliceerde jaarverslag een onjuiste en onvolledige publicatie van feitelijke aard betreft. De conclusies van de RvC zoals opgenomen in het jaarverslag worden niet gedragen door het feitenrapport van [Naam onderzoeksbureau] . De in algemene bewoordingen gestelde conclusies van de RvC zoals gepubliceerd in het jaarverslag geven de indruk dat structureel de regels van good governance zijn overtreden. Daardoor heeft [Eiser] in zijn netwerk reputatieschade geleden. De RvC heeft bovendien onzorgvuldig gehandeld door [Eiser] niet te raadplegen of te horen tijdens de vergadering in juni 2012 waarin hij tot zijn conclusies is gekomen.

[Eiser] kon medio 2012 de gekozen woorden in het persbericht wel plaatsen, maar herhaling in het jaarverslag ging hem te ver. Na het persbericht heeft de Ondernemingsraad van [gedaagde] zich uitgelaten over het voorgenomen ontslag van [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] en de conclusies van de RvC genuanceerd. De Ondernemingsraad heeft het gehanteerde normenkader en de daarop gebaseerde conclusies van de RvC bekritiseerd en heeft daarom negatief geadviseerd over het ontslag van [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] . De kantonrechter heeft in de ontslagprocedure van [Bestuurder 2] vergelijkbare kanttekeningen geplaatst bij de redenen van [gedaagde] voor het ontslag van [Bestuurder 2] . Dit alles is ten onrechte buiten beschouwing gelaten door [gedaagde] bij het opstellen van het jaarverslag, en bij zijn latere verzoek aan de RvC om de conclusies uit het [Naam onderzoeksbureau] -rapport te heroverwegen, aldus steeds [Eiser] .

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vorderingen van [Eiser] betreffen in essentie een rectificatie van de tekst van het [gedaagde] -jaarverslag 2012 als opgenomen onder 2.6.

Vooropgesteld wordt dat [gedaagde] op grond van artikel 2:391 Burgerlijk Wetboek (BW) een wettelijke plicht heeft een bestuursverslag (in 2013 in de wet nog ‘jaarverslag’ genoemd, welke term hierna verder zal worden gebruikt) te publiceren waarin zij een getrouw beeld geeft van – onder meer – de ontwikkelingen binnen de rechtspersoon met inbegrip van personeelsaangelegenheden. [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd dat haar conclusies op grond van het [Naam onderzoeksbureau] -rapport en het daaruit voortvloeiende ontslag van [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] als statutair directeur, ontwikkelingen gedurende het boekjaar zijn, die niet onvermeld mogen en kunnen blijven in het jaarverslag van een rechtspersoon als [gedaagde] .

Bovenstaande wettelijke plicht van [gedaagde] neemt niet weg dat de tekst van een opgesteld jaarverslag onrechtmatig kan zijn jegens (in dit geval) [Eiser] . Het belang van [gedaagde] een jaarverslag over het voorgaande boekjaar te publiceren dat voldoet aan de vereisten die volgen uit artikel 2:391 BW dient in dit geval te worden afgewogen tegen het belang van [Eiser] op bescherming van zijn eer en goede naam. Bij deze belangenafweging dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken. In dat kader valt op dat [Eiser] op de voet van artikel 3:302 BW een verklaring voor recht vraagt voor zichzelf “en zijn collega’s”. [Eiser] is echter niet onmiddellijk betrokken bij de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en die collega’s. Daardoor kan [Eiser] niet vragen om omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uit te spreken (zie artikel 3:302 BW) en zal hierna slechts rekening worden gehouden met zijn belang.

Tussen partijen is niet in geschil dat de tekst in het [gedaagde] -jaarverslag 2012 overeenstemt met hetgeen is gepubliceerd in het persbericht van 12 juni 2012 (zie 2.5). Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben betoogd, staat voorts vast dat de in het [gedaagde] -jaarverslag 2012 opgesomde gang van zaken – de publicaties in de media, het uitgevoerde [Naam onderzoeksbureau] rapport en de daaruit getrokken conclusies van de RvC – een feitelijk juiste weergave is van hetgeen zich binnen of rond [gedaagde] heeft afgespeeld in het boekjaar 2012.

[Eiser] heeft gesteld dat de tekst van het jaarverslag onrechtmatig is jegens hem omdat hem persoonlijk niets kan worden verweten. Volgens [Eiser] kan uit het onderzoek van [Naam onderzoeksbureau] niet worden afgeleid dat hij niet integer heeft gehandeld. De conclusie dat structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance is volgens [Eiser] disproportioneel. [Eiser] heeft betoogd dat de tekst van de conclusies van de RvC (zonder nuanceringen, waarover meer onder 4.7 en verder) suggestief en onzorgvuldig is omdat daarin – onder meer – niet is vermeld wat de directie nu precies heeft misdaan. [Eiser] is van mening dat enkel de rechtmatigheid van de door het bestuur genomen beslissingen een rol speelde. Uiteindelijk gaat het volgens [Eiser] slechts om enkele gevallen waarin niet werd aanbesteed en is in geen van die gevallen het belang van [gedaagde] geschaad.

Geconstateerd wordt, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, dat in de conclusies van de RvC de naam van [Eiser] niet wordt genoemd. De meest directe verwijzing naar hem is dat gesproken wordt over de toenmalige directie. Ook voor zover over het voltallige bestuur wordt gesproken, is de tekst van de conclusies van de RvC echter niet onrechtmatig jegens [Eiser] . [Eiser] is in de door [Naam onderzoeksbureau] onderzochte jaren lid geweest van het bestuur en niet aannemelijk is geworden dat de conclusies van de RvC ten aanzien van het bestuur als geheel medio 2012 in de gegeven omstandigheden niet (op deze wijze) getrokken hadden mogen worden. Aan dit oordeel draagt bij dat namens [Eiser] op de comparitie is verklaard dat hij de in de conclusies van de RvC geuite beschuldigen medio 2012 kon plaatsen, als zijnde geuit onder de druk van de publicaties in de Telegraaf en de politiek. Tegen deze achtergrond is ook niet aannemelijk geworden dat wederhoor tot andere conclusies van de RvC zou hebben geleid. Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [Eiser] had moeten worden gehoord voordat de RvC tot zijn conclusies kwam, kan de omstandigheid dat dit niet is gebeurd derhalve evenmin tot de gevolgtrekking leiden dat onrechtmatig jegens [Eiser] is gehandeld.

[Eiser] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in een later stadium, bij het opstellen van het jaarverslag en daarna, de conclusies van de RvC te handhaven. In de door hem beoogde rectificatie zou volgens [Eiser] vermeld moeten worden dat de in het [Naam onderzoeksbureau] -rapport verwoorde feiten de daaruit door de RvC getrokken – volgens [Eiser] vergaande en schadelijke – conclusies niet rechtvaardigden.

Nu [Eiser] de conclusies van de RvC medio 2012 kon plaatsen, moet door hem helder uiteen worden gezet waarom die tekst daarna niet (meer) aanvaardbaar was. [Eiser] heeft in dit verband gewezen op het (negatieve) advies van de Ondernemingsraad van [gedaagde] van 18 juni 2012 over het voorgenomen ontslag van [Bestuurder 1] en [Bestuurder 2] als statutair directeur van [gedaagde] , alsmede op een beschikking van de kantonrechter van 21 september 2012 waarin op verzoek van [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met [Bestuurder 2] is ontbonden tegen toekenning van een vergoeding ten laste van [gedaagde] . Deze stukken zijn volgens [Eiser] bij het opstellen van het jaarverslag ten onrechte buiten beschouwing gelaten.

De beschikking van de kantonrechter heeft echter uitsluitend betrekking op [Bestuurder 2] en niet op [Eiser] . Het advies van de Ondernemingsraad heeft evenmin direct betrekking op de situatie van [Eiser] . Voor het advies van de Ondernemingsraad geldt bovendien dat daaruit blijkt dat er in de onderzochte periode in ieder geval vijf schendingen zijn geweest – op ongeveer 100 gevallen – van de regels ten aanzien van de aanbesteding en daarmee ook van de interne inkoopregels. Naar het oordeel van de rechtbank kon de RvC bij een dergelijk percentage spreken van structureel gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance. Het gaat dan immers over een op de twintig aanbestedingen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de RvC op basis van de door [Eiser] bedoelde stukken tot andere conclusies had behoren te komen ten aanzien van [Eiser] . Het is dan ook niet onrechtmatig jegens [Eiser] dat de conclusies van de RvC ongewijzigd en zonder nuancering in het [gedaagde] -jaarverslag 2012 zijn opgenomen. Onder deze omstandigheden is het evenmin onrechtmatig jegens [Eiser] dat [gedaagde] heeft geweigerd deze conclusies te heroverwegen of rectificeren toen [Eiser] daarom vroeg op het moment dat volgens hem de maatschappelijke druk was weggeëbd.

Slotsom is dat hetgeen [Eiser] heeft gesteld niet tot het oordeel kan leiden dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De vorderingen van [Eiser] zijn reeds om die reden niet toewijsbaar.

[Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:

De door [gedaagde] gevorderde nakosten zijn toewijsbaar als na te melden. De gevorderde vermeerdering met wettelijke rente over de proceskosten, inclusief de nakosten, zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na aanschrijving van [Eiser] door [gedaagde] op basis van dit vonnis.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [Eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.828,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na aanschrijving van [Eiser] , tot de dag van voldoening,

veroordeelt [Eiser] in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [Eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag van voldoening,

verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Korsten - Krijnen, rechter, bijgestaan door mr. R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2017.1.