3.2.2.3 Statuten

Een bindend advies kan ook zijn rechtsgrond vinden in de statuten van een rechtspersoon (art. 7:906 BW) (§ 2.2.2.3). Bij de beantwoording van de vraag of een aandeelhouder afstand heeft gedaan van zijn recht op toegang tot de overheidsrechter als gevolg van de opname van een bindend-adviesbeding in de statuten, spelen vrijwilligheid en ondubbelzinnigheid eveneens een belangrijke rol. Een drietal situaties is te onderscheiden.1

De eerste situatie ziet op de aandeelhouder die vanaf de oprichting aandeelhouder is.2 In dit geval kan worden aangenomen dat de aandeelhouder afstand doet van het recht om het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter. De aandeelhouder is immers betrokken bij de totstandkoming van de oprichtingsakte van de vennootschap waarin de statuten zijn opgenomen, waaruit instemming met de statuten waaronder het bindend-adviesbeding blijkt. Daarnaast kan de aandeelhouder na oprichting van de vennootschap aandelen verwerven in de vennootschap. Ook in dit geval heeft de aandeelhouder afstand gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Met de toetreding tot de vennootschap heeft de aandeelhouder de statuten aanvaard, waaronder ook het bindend-adviesbeding.3 In de voorgaande twee situaties gaat het om een stilzwijgende aanvaarding van het bindend-adviesbeding. Bij arbitrage kan de aanvaarding ook stilzwijgend geschieden.4 De mogelijkheid tot stilzwijgende aanvaarding vloeit voort uit art. 3:37 lid 1 BW.

Met betrekking tot de derde situatie bestaat in de literatuur enige discussie. Het gaat om de situatie dat na verwerving van de aandelen bij statutenwijziging een bindend-adviesbeding is ingevoerd. De bevoegdheid tot wijziging van de statuten berust bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor een besluit tot statutenwijziging eist de wet geen bijzondere meerderheid. De statuten schrijven echter vaak een gekwalificeerde meerderheid voor.5 In het geval dat de meerderheid van de aandeelhouders vóór wijziging van de statuten is, vindt de opname van een bindend-adviesbeding in de statuten plaats. Dat de vóór stemmende aandeelhouders niet tegen hun wil worden afgehouden van de gang naar de overheidsrechter die de wet hen toekent, is duidelijk. Zij hebben immers ingestemd met de statutenwijziging en er is dus voldaan aan de vrijwilligheid en ondubbelzinnigheid. Met betrekking tot de positie van de tegenstemmende aandeelhouders bestaat daarentegen enige discussie. De Witt Wijnen meent dat ook de tegenstemmende aandeelhouder is gebonden aan een later bij wijziging van de statuten ingevoerd arbitragebeding en dus afstand heeft gedaan van zijn recht het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter. Iedere aandeelhouder moet volgens hem rekening houden met de mogelijkheid van een wijziging van de statuten van een vennootschap op de door de wet voorgeschreven wijze.6 Blijft de aandeelhouder na de wijziging aandeelhouder, dan is hij gebonden aan het arbitraal beding. Dit argument geldt in dezelfde mate voor het bindend-adviesbeding. Volgens Kroeze is het standpunt van De Witt Wijnen onjuist. De redenering van De Witt Wijnen doet hem denken aan het Tonnema-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de aandeelhouder vanaf de aanvang van zijn aandeelhouderschap rekening had te houden met de mogelijkheid van wijziging van de aanbiedingsregeling bij meerderheidsbesluit. Hierbij dient volgens de Hoge Raad een belangenafweging plaats te vinden, waarbij de belangen van de minderheidsaandeelhouders worden afgewogen tegen de belangen van de overgrote meerderheid der aandeelhouders.7 Deze belangenafweging heeft De Witt Wijnen niet gemaakt. Kroeze is van mening dat de belangenafweging bij de vraag of een tegenstemmende aandeelhouder gebonden is aan een statutair arbitragebeding, ten gunste van de tegenstemmende minderheidsaandeelhouder uitvalt. Het beginsel dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, acht hij doorslaggevend.8 Dit geldt mijns inziens in dezelfde zin voor een bindend-adviesbeding. Het gaat om een zwaarwegend beginsel dat is verankerd in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Gw. Van dit beginsel kan slechts vrijwillig en ondubbelzinnig afstand worden gedaan. Hieraan is niet voldaan bij de tegenstemmende aandeelhouders. Ook Snijders heeft in het internationale en het nationale recht geen aanknopingspunten kunnen vinden voor het standpunt van De Witt Wijnen.9 De wetgever heeft met de invoering van de Flex-bv een einde aan deze discussie gemaakt door wijziging van art. 2:192 lid 1 BW, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de statuten kunnen bepalen dat er verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap zijn verbonden die gelden jegens de vennootschap, derden of tussen aandeelhouders. Dergelijke verplichtingen kunnen volgens deze bepaling niet tegen de wil van een partij worden opgelegd.10 Onder dergelijke verplichtingen kan mijns inziens ook een beding in de statuten worden begrepen waarin is bepaald dat geschillen worden beslecht bij bindend advies. De aanname dat de minderheidsaandeelhouder niet is gebonden aan het bindend-adviesbeding leidt echter wel tot een onderscheid tussen aandeelhouders die wel zijn gebonden aan het bindend-adviesbeding (de vóórstemmende aandeelhouders) en aandeelhouders die niet zijn gebonden aan het bindend-adviesbeding (de tegenstemmende aandeelhouders). Een dergelijk onderscheid tussen aandeelhouders is echter niet vreemd in het vennootschapsrecht. Ook op grond van art. 2:81 BW kan een onderscheid ontstaan tussen de vóór- en tegenstemmende aandeelhouders.11 Nadeel hiervan is dat steeds moet worden nagegaan of de aandeelhouder bij de statutenwijziging vóór of tegen het bindend-adviesbeding heeft gestemd. Dit kan tot moeilijkheden leiden bij een mondelinge stemming.

De voorgaande situaties kunnen ook worden onderscheiden bij een bindend-adviesbeding opgenomen in de statuten van een vereniging bij een geschil tussen de leden onderling en tussen de leden en de vereniging. Ook hier is slechts het tegenstemmende lid, in de situatie dat na het verwerven van het lidmaatschap een bindend-adviesbeding wordt ingevoerd, niet gebonden aan een dergelijk beding. Art. 17 Gw en art. 6 lid 1 EVRM gaan mijns inziens voor de verenigingsrechtelijke regel dat de meerderheid de minderheid bindt.12 Dit is anders wanneer voor het verkrijgen van het lidmaatschap al een bindend-adviesbeding in de statuten is opgenomen. Met het verkrijgen van het lidmaatschap heeft het lid de statuten van de vereniging aanvaard met de daarin neergelegde verbintenissen die zijn verbonden aan het lidmaatschap (art. 2:34a BW), waardoor afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter.13 Dit speelt bij de geschillencommissies voor consumentenzaken. De deelname aan een bepaalde geschillencommissie geldt veelal als lidmaatschapsvereiste van de brancheorganisatie. Een dergelijk beding dient in de statuten van de brancheorganisatie te zijn opgenomen.