4.3.2 De grondslag voor vaststelling van schadevergoeding

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen zwijgen niet alleen over de voorwaarden van aansprakelijkheid van aanbestedende diensten, maar ook over de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding.1 Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren, dat een specifieke regeling bevat voor de vergoeding van offertekosten, vormt hierop een uitzondering. Deze bepaling zal hierna in paragraaf 5 afzonderlijk worden besproken. Regels voor de bepaling van de in aanmerking komende schadeposten en de vaststelling van de schadevergoeding voor de schending van het Unierecht behoren van oudsher tot de procedurele autonomie van lidstaten, die wordt begrensd door de beginselen van gelijkwaardigheid en effectiviteit.2 In Van Spijker heeft het HvJ bevestigd dat dit uitgangspunt ook geldt voor schendingen van het Unierecht op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten. 3

Voor lidstaataansprakelijkheid geldt als randvoorwaarde dat de toe te kennen schadevergoeding de geleden schade volledig moet herstellen.4 De aansprakelijkheid van aanbestedende diensten voor schending van de Europese aanbestedingsregels berust naar mijn mening niet op lidstaataansprakelijkheid. De jurisprudentie van het HvJ over lidstaataansprakelijkheid is dus niet rechtstreeks van toepassing op de door de Rechtsbeschermingsrichtlijnen vereiste voorzieningen tot toekenning van schadevergoeding aan benadeelde inschrijvers. Maar gelet op het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen om de rechtsbescherming van ondernemers te verbeteren, is het niet aannemelijk dat het HvJ aan nationale regels met betrekking tot de toekenning van schadevergoeding wegens schendingen van Europese aanbestedingsregels minder hoge eisen zal stellen dan aan schadevergoeding op grond van lidstaataansprakelijkheid. Aangenomen moet worden dat het HvJ desgevraagd zal oordelen dat de door de lidstaten aangewezen beroepsinstanties over de bevoegdheid moeten beschikken om schadevergoeding toe te kennen die de geleden schade van inschrijvers volledig herstelt.

Toekenning van schadevergoeding geschiedt dus volgens het nationale recht. Regels voor schadebegroting en vaststelling van de vergoedingsplicht zijn in het Nederlandse recht opgenomen in Titel 10, Afdeling 10 van Boek 6 van het BW. Deze afdeling is van toepassing op alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding,5 dus ook op schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en wanprestatie. Voor strijd met het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel hoeft dus in ieder geval niet te worden gevreesd. Hoewel de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding een factor kan zijn voor de toepassing van verschillende bepalingen van Titel 10, Afdeling 10 van Boek 6 van het BW,6 lijkt er geen reden te zijn om voor de schadevergoedingsplicht van aanbesteders betekenis toe te kennen aan de grondslag van aansprakelijkheid.