HR, 24-04-2020, nr. 19/01386

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01386

Zitting 24 januari 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de man]

tegen

[de vrouw]

Deze zaak betreft de verdeling van een onverdeeld (één/zesde) aandeel van de man in de eigendom van percelen land, dat nog deel uitmaakt van de onverdeelde ontbonden huwelijksgemeenschap tussen partijen. Het hof heeft in hoger beroep een deskundigenonderzoek gelast om de waarde van de percelen te bepalen. Dat resulteert in een conceptrapportage, waarna de benoemde deskundige zich terugtrekt. Ter zitting van het hof komen partijen overeen dat drie nieuwe deskundigen – twee door partijen voorgedragen deskundigen die gezamenlijk een derde benoemen – de grond zullen taxeren. Het hof vraagt daarna ambtshalve om een kostenbegroting. Als deze na een jaar nog steeds niet is overgelegd, beslist het hof zoals het geraden voorkomt, waarbij het hof teruggrijpt op voormeld conceptdeskundigenbericht.

In cassatie wordt geklaagd over de wettelijke grondslag van genoemde beslissing en wordt geklaagd dat het hof niet heeft gerespondeerd op de bezwaren van de man tegen het conceptdeskundigenbericht.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 19 mei 1983 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Bij vonnis van 24 maart 1986 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Dit vonnis is op 8 augustus 1988 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 In genoemd vonnis van 8 augustus 1988 is de scheiding en deling van de ontbonden huwelijksgemeenschap ten overstaan van een notaris bevolen. Daaraan is door partijen geen gevolg gegeven.

1.3 [betrokkene 1] , notaris te Suriname, heeft een op 31 augustus 1964 gedateerde akte opgemaakt waarin, voor zover van belang, het navolgende is opgenomen:

“1. [betrokkene 2] [...]

2. [betrokkene 3] [...] ten deze handelende in hun hoedanigheid van directeuren van de te [vestigingsplaats] gevestigde [...] Naamloze vennootschap tot exploitatie van Bioscopen. Gebrs. [betrokkenen 2 + 3] [...] ter ener en

De heer [de vader van de man] [...] ten deze handelende:

a. als beheerder der huwelijksgemeenschap van goederen bestaande tussen hem en zijn echtgenote […],

b. in hoedanigheid van vader uitoefenende de ouderlijke macht over zijn uit zijn gemeld huwelijk geboren en nog minderjarige zonen: 1. […], 2. […], 3. […], 4. […], 5. [de man] en 6. […], ter andere zijde [...]

verklaarden dat de comparanten ter ener [...] te hebben verkocht [...]:

A. aan de comparant ter andere zijde en zijn genoemde echtgenote tezamen:

Het levenslange recht van vruchtgebruik van:

I. Het perceel land groot een hektare en een en twintig aren [...] bekend als Serie

[A] nummer [001] [...]

II. Het perceel land groot negen hektaren, zeven en veertig aren en vijftig centiaren [...] bekend als Serie [B] nummer [002] [...]

III. Het perceel land groot een hektare en zes en veertig aren bekend als Serie

[B] nummer [003] [...]

alle deel uitmakende van de plantage [C] gelegen aan de rechteroever van de Surinamerivier in het distrikt [plaats] .

B. aan de voornoemde minderjarigen tezamen:

De eigendom van de voorschreven percelen land, bezwaard met gemeld recht van vruchtgebruik [...]”.

1.4 Bij vonnis van 10 november 2009 heeft de kantonrechter in het eerste kanton te Paramaribo de scheiding en deling ten overstaan van de notaris gelast van het uit de onder 1.3 blijkende gezamenlijk eigendom van de in die akte onder I., II. en III. genoemde percelen (hierna: de percelen).

1.5 De notaris die de onder 1.4 genoemde scheiding en deling ter hand heeft genomen heeft de man medegedeeld van oordeel te zijn dat zijn onverdeeld (één/zesde) aandeel in de eigendom van de percelen (hierna: het aandeel) deel uitmaakt van de nog onverdeelde huwelijksgemeenschap tussen de vrouw en hem en dat om die reden de medewerking van de vrouw is vereist bij de scheiding en deling van het gezamenlijk eigendom van de percelen.

1.6 De man heeft bij inleidende dagvaarding van 13 april 2012 de vrouw gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en heeft daarbij – samengevat en voor zover thans van belang – gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht zal verklaren dat de ontbonden huwelijksgemeenschap reeds is verdeeld en dat het aandeel reeds aan hem is toebedeeld zonder nadere verrekening, althans

de wijze van verdeling zal gelasten, althans de verdeling zal vaststellen, van de ontbonden huwelijksgemeenschap, meer in het bijzonder door aan de man het aandeel toe te bedelen zonder nadere verrekening, althans onder betaling aan de vrouw van € 467,63, althans € 700 en

II. de vrouw (primair) zal veroordelen tot medewerking aan de levering van het aandeel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 voor elke dag waarop [zij] niet binnen tien dagen na betekening van het vonnis deze medewerking zal hebben verleend, zal bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de akte van levering, althans (subsidiair) een vertegenwoordiger zal benoemen die de rechtshandelingen benodigd voor de levering van het aandeel namens de vrouw zal verrichten.3.

1.7 De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 20 juni 2012 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, plaatsgevonden op 24 augustus 2012.

Daarna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 10 oktober 2012, voor zover thans van belang:

- de wijze van verdeling van het nog onverdeelde gedeelte van de ontbonden huwelijksgemeenschap aldus gelast dat het aandeel van de man in de nog onverdeelde eigendom van de percelen aan de man wordt toebedeeld, onder de verplichting de vrouw vanwege overbedeling een bedrag van €700 te betalen en voorts;

- de vrouw veroordeeld om binnen tien dagen na ontvangst van het hiervoor genoemde bedrag medewerking te verlenen aan de scheiding en deling van het gezamenlijk eigendom van de percelen en de levering van het hiervoor genoemde aandeel, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 20.000.

1.9 De vrouw is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag, waarna het hof bij tussenarrest van 2 april 2013 een comparitie na aanbrengen heeft gelast. De comparitie is gehouden op 16 juli 2013.

1.10 Vervolgens heeft de vrouw bij memorie van grieven vier grieven geformuleerd en primair geconcludeerd dat de man wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag overeenkomstig de huidige waarde van het aandeel4.en subsidiair tot benoeming van een deskundige om de waarde van het aandeel te bepalen.

1.11 De man heeft in het principaal appel de grieven bestreden en, onder aanvoering van vier grieven, incidenteel appel ingesteld. Hij heeft daarbij – kort samengevat – gevorderd dat het nog onverdeelde gedeelte van zijn aandeel in de onverdeelde eigendom van de percelen aan hem wordt toegedeeld tegen betaling van een bedrag aan de vrouw van € 467,23 en dat de vrouw wordt veroordeeld tot medewerking aan de scheiding en deling van het gezamenlijke eigendom van de percelen, alsmede dat een vertegenwoordiger wordt benoemd.

De vrouw heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

1.12 Het hof heeft bij tussenarrest van 23 december 2014, hersteld bij arrest van 3 februari 2015, een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld en bepaald dat partijen zich bij akte dienen uit te laten over de vraag of er één of drie deskundigen moeten worden benoemd voor de waardering van de nog onverdeeld gebleven onroerende zaak, behorende tot de tussen partijen bestaande ontbonden huwelijksgemeenschap.

1.13 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 26 januari 2016 een deskundigenonderzoek door één deskundige gelast, [betrokkene 4] tot deskundige benoemd, drie vragen geformuleerd en de zaak naar de rol van 26 april 2016 verwezen voor deskundigenbericht.

1.14 De deskundige heeft zijn conceptdeskundigenrapport op genoemde roldatum bij het hof ingediend.

1.15 Naar aanleiding van het conceptdeskundigenbericht hebben beide partijen op 21 juni 2016 een akte genomen.

Het hof heeft de deskundige vervolgens bij faxbrief van 29 juli 2016 verzocht op de reacties van partijen op het conceptdeskundigenrapport te reageren en deze op te nemen in een definitief rapport.

1.16 De vrouw heeft een memorie na deskundigenbericht genomen.

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat eerst nadat de deskundige een definitief rapport heeft ingediend, partijen bij memorie op dit definitieve rapport kunnen reageren. Tevens heeft de man het hof verzocht daarover uitsluitsel te geven.

1.17 Bij brief van 19 september 2016 heeft de deskundige het hof onder meer meegedeeld niet met partijen in discussie te willen gaan omtrent de waardebepaling, alsmede het niet nodig te achten dat partijen bij de opname aanwezig zijn.

1.18 De vrouw heeft daarop verzocht het conceptdeskundigenrapport als definitief rapport te beschouwen. De man heeft verzocht partijen – althans in ieder geval de man – nog in de gelegenheid te stellen zich bij memorie uit te laten over de reactie van partijen op het conceptrapport en over het definitieve oordeel van de deskundige.

1.19 Op de rol van 4 oktober 2016 is de zaak aangehouden aangezien er nog geen definitief deskundigenrapport is overgelegd. Daarna is in opdracht van de raadsheer-commissaris de deskundige bij faxbrief van 2 november 2016 nogmaals verzocht een definitief rapport met daarin verwerkt de reacties van partijen aan het hof te doen toekomen.

1.20 De deskundige heeft bij faxbericht van 29 december 2016 meegedeeld dat hij heeft besloten zich per heden terug te trekken in de onderhavige zaak en deze af te sluiten. Het hof heeft daarin aanleiding gezien om bij arrest van 14 februari 2017 een comparitie van partijen te gelasten.

1.21 Deze comparitie heeft op 2 maart 2017 plaatsgevonden. Ter zitting zijn de volgende afspraken gemaakt5.:

- partijen zullen ieder bij akte één deskundige aanwijzen; deze deskundigen zullen vervolgens door het hof worden benoemd;

- de beide te benoemen deskundigen zullen de opdracht krijgen om gezamenlijk een derde deskundige aan te wijzen;

- de drie deskundigen zullen tezamen het onroerend goed taxeren;

- voor de waardering zullen zij uitgaan van drie waarderingspeildata, te weten: 1) de waarde van het onroerend goed ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap, 2) de waarde van het onroerend goed ten tijde van de taxatie en 3) de waarde van het onroerend goed ten tijde van de taxatie maar met abstrahering van de door de man en/of zijn familie aangebrachte verbeteringen;

- de deskundigen zullen daarnaast nog een vierde waardering uitvoeren, namelijk de waarde van het onroerend goed zoals het ten tijde van de ontbinding van de huwelijksgemeenschap was samengesteld, derhalve een waardering onafhankelijk van externe factoren, zoals de aanleg van een grote brug;

- de hiervoor vermelde waarderingen zullen bindend door de drie deskundigen worden vastgesteld;

- de deskundigen zullen partijen uitdrukkelijk in de gelegenheid stellen in persoon dan wel bij volmacht aanwezig te zijn bij de waardering(en);

- partijen zullen bij diezelfde akten ieder aanvullende vragen kunnen formuleren voor de deskundigen;

- het rapport van de eerder benoemde deskundige, [betrokkene 4] , zal ter zijde worden gesteld en dit rapport zal geen rol meer spelen bij de nieuwe waardering;

- de kosten van de deskundigen zullen in debet worden gesteld en deze zullen door de vrouw kunnen worden voldaan bij gelegenheid van de toedeling van de onroerende zaak aan de man;

- nadat de deskundigen over hun gezamenlijke taxaties rapport hebben uitgebracht aan het hof zullen partijen zich nog mogen uitlaten over welke waardering (peildatum) in hun visie tot uitgangspunt moet worden genomen.

De zaak is tot slot verwezen naar de rol van 18 april 2017 voor akte van beide partijen.

1.22 Na aktewisseling6.heeft het hof bij arrest van 18 december 2018 (hierna: het eindarrest) het eindvonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang:

- het onverdeelde aandeel van de vrouw in het onverdeelde aandeel van de man in het onroerend goed in Suriname aan de man toegedeeld onder de verplichting de helft van de waarde, ofwel ½ x € 134.574,57 = € 67.287,29 aan de vrouw te vergoeden;

- aan de vrouw een vordering wegens onderbedeling op de man ten bedrage van € 67.287,29 toegedeeld en de man veroordeeld tot betaling daarvan op het tijdstip dat de levering aan hem van het aan hem toegedeelde onroerend heeft plaats gevonden;

- de vrouw veroordeeld tot medewerking aan de levering aan de man van het aan hem bij dit arrest toegedeelde onroerend goed zodra de Surinaamse notaris die de levering zal verzorgen haar daartoe heeft opgeroepen tegen de door deze notaris in redelijkheid te bepalen dag en uur waarop partijen voor hem moeten verschijnen voor het verlijden van de akte van levering. Voor zover de vrouw die medewerking op de hiervoor beschreven wijze niet verleent, wijst het hof aan als vertegenwoordiger die in haar plaats de handeling(en) zal verrichten waartoe zij jegens de man gehouden is: mevrouw mr. R.N. Baldew, […];

- het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.23 De man heeft tegen het eindarrest tijdig7.beroep in cassatie ingesteld.Tegen de vrouw is verstek verleend.De man heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

Het cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen.

Zoals al enigszins uit het hiervoor geschetste procesverloop blijkt, is voor de waardebepaling van het onverdeelde aandeel van de man in het onroerend goed in Suriname in de procedure in hoger beroep eerst een deskundige door het hof benoemd, die zich echter na het uitbrengen van zijn conceptrapportage heeft teruggetrokken. Daarna is ter zitting van het hof afgesproken dat partijen voor de taxatie van het onroerend goed ieder een deskundige aanwijzen, die gezamenlijk een derde deskundige aanwijzen, die vervolgens door het hof tot deskundigen zouden worden benoemd, maar is het niet tot een benoeming gekomen.

Het hof heeft in het eindarrest - in cassatie niet bestreden - over de gang van zaken na de comparitie van 2 maart 2017, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

16. De vrouw heeft bij akte voorgesteld om als deskundige te benoemen: [betrokkene 5] ; [D] N.V.; […] te [vestigingsplaats] (Suriname); (…). De vrouw heeft vermeld dat [betrokkene 5] de opdracht zal aanvaarden. (…).

17. De man heeft bij akte voorgesteld om als deskundige van zijn kant te benoemen: [betrokkene 6] ; [E] ; […] Den Haag. Deze heeft zich schriftelijk bereid verklaard de benoeming door het hof te aanvaarden (…).

(…)

19. Bij e-mailbericht van 24 oktober 2017 met copie conform aan de heren [betrokkene 6] en [betrokkene 7] heeft [betrokkene 5] de griffier van dit hof laten weten dat de taxatiecommissie als volgt is samengesteld: 1. [betrokkene 5] 2. [betrokkene 6] 3. [betrokkene 7] en dat hij een groepsapp heeft gemaakt waarin voornoemde personen reeds in overleg zijn over de aanpak en kostenberekening van de taxatie. Voorts geeft [betrokkene 5] aan nog de volgende gegevens nodig te hebben:

- de datum van ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap;

- de data (eventueel ondersteund door officiële documenten) van eventueel aangebrachte verbeteringen/veranderingen;

- de perceelkaarten (en eventueel de hypothecaire uittreksels) van de objecten;

- een persoon die de objecten kan aanwijzen en de loop van gebeurtenissen met betrekking tot de veranderingen/verbeteringen kan aangeven.

20. Bij e-mailbericht van 5 december 2017 aan de griffier van het hof met copie conform aan de [betrokkene 6] en [betrokkene 7] herhaalt [betrokkene 5] zijn verzoek om de eerder gevraagde informatie. Hij vindt deze informatie noodzakelijk voordat de taxateurs het onroerend goed kunnen gaan bezichtigen en verwacht die informatie alsnog te verkrijgen om het werk behoorlijk uit te voeren.

21. Bij e-mailbericht van 18 december 2017 aan de drie deskundigen met copie conform aan de advocaten van partijen, deelt de griffier van dit hof mee dat het hof nog steeds wacht op een kostenbegroting van de drie deskundigen, die moet worden aangeleverd door [betrokkene 7] , de derde deskundige die de regiefunctie zal hebben. Ook wordt aangegeven dat partijen daarmee moeten instemmen alvorens het hof in een tussenarrest de deskundigen kan benoemen. De griffier deelt mee dat in het tussenarrest ook de verdere gegevens van [betrokkene 7] (naam, adres, e-mailadres, telefoonnummer) moeten worden vermeld en verzoekt deze gegevens te verstrekken. Als aan dat alles is voldaan, kunnen de deskundigen aan de slag.

22. Op voormeld e-mailbericht van de griffier van het hof is noch van de advocaten van partijen noch van de deskundigen een reactie gekomen.

23. Bij e-mailbericht van 17 juli 2018 heeft de griffier van dit hof de deskundigen met copie conform aan de advocaten van partijen een rappel gestuurd van het e-mailbericht van 18 december 2017. Hierin wordt aangegeven dat het hof nog steeds geen kostenbegroting en de nodige gegevens van [betrokkene 7] heeft ontvangen. Hierdoor kan het hof, na toestemming van partijen, nog steeds geen tussenarrest uitspreken waarin een deskundige wordt bevolen.

24. Op dit rappel is evenmin een reactie gekomen.

25. Bij brief van 28 september 2018 heeft het hof de advocaten van partijen bericht dat ondanks de herhaaldelijke verzoeken van de griffier van dit hof per e-mail daartoe het hof tot op die datum geen door [betrokkene 7] op te stellen kostenbegroting van het deskundigenonderzoek heeft ontvangen. Ook zijn de nadere gegevens van [betrokkene 7] , zoals volledige voornamen, adres, telefoonnummer en zakelijk e-mailadres niet aan het hof verstrekt. Het hof heeft partijen bij voormelde brief nog eenmaal in de gelegenheid gesteld te bevorderen dat de verzochte gegevens van [betrokkene 7] en de voormelde kostenbegroting worden overgelegd binnen een termijn van zes weken, nu deze deskundige immers door de deskundigen van partijen is aangewezen. Het hof heeft tevens aangegeven dat bij gebreke van de verzochte gegevens van [betrokkene 7] en de kostenbegroting, het hof zal beslissen als het geraden voorkomt.

(…)

29. Bij e-mailbericht van woensdag 21 november 2018 met copie conform aan de huidige advocaat van de vrouw, [betrokkene 6] en [betrokkene 5] heeft [betrokkene 7] de griffier van het hof de gevraagde gegevens doen toekomen en meegedeeld dat hij uiterlijk morgen de individuele kostenopgave van zijn collega’s hoopt binnen te hebben en dat het hof uiterlijk vrijdag (het hof begrijpt: 23 november 2018) een kostenbegroting van hen ontvangt.

30. Bij e-mailbericht van 28 november 2018 met copie conform aan de advocaten van partijen en de heren [betrokkene 6] en [betrokkene 5] , heeft de griffier van het hof [betrokkene 7] het volgende meegedeeld:

‘In de zaak [de vrouw] tegen [de man] (zaaknummer 200.120.835/01) deel ik u naar aanleiding van uw e-mailbericht van 21 november 2018 aan de griffier van dit hof het volgende mee.

Het hof heeft de advocaten van partijen bij brief van 28 september 2018 een termijn van zes weken gesteld om uw nadere gegevens en een door u op te stellen kostenbegroting aan het hof te doen toekomen. In diezelfde brief heeft het hof aangekondigd dat bij gebreke van die nadere gegevens en de kostenbegroting het hof zal beslissen als het geraden voorkomt. De door het hof gestelde termijn is ruimschoots overschreden. Het hof zal in deze zaak dan ook een eindarrest wijzen.

Dit brengt mee dat de door u aangekondigde kostenbegroting niet meer nodig is en u geen kostenbegroting meer hoeft te maken en op te sturen.’

Uit deze geciteerde gang van zaken blijkt dat tussen de datum van 24 oktober 2017 (de datum van de fax waarin de drie namen van de taxatiecommissie aan het hof zijn meegedeeld) en 9 november 2018 (termijn van zes weken genoemd in brief griffier van 28 september 2018) meer dan een jaar is verstreken. Verder blijkt uit de in rov. 25 besproken brief van 28 september 2018 dat het hof partijen een termijn voor het overleggen van een kostenbegroting heeft gegeven en daarnaast een sanctie op het overschrijden van die termijn in het vooruitzicht heeft gesteld.

De constatering in rov. 30 dat partijen de gestelde termijn hebben overschreden, heeft het hof ertoe gebracht eindarrest te wijzen. Vervolgens heeft het hof omtrent de verdeling het volgende geoordeeld:

“Verdeling

32. Uit het hierboven vermelde verloop van de zaak blijkt dat geen deskundigenonderzoek door de door partijen naar voren gebrachte deskundigen van de grond is gekomen en dat een definitief taxatierapport niet voorhanden is. Het hof beschikt enkel over de rapportage van 29 maart 2016 opgesteld door de deskundige [betrokkene 4] , die zich - zoals hiervoor eerder is vermeld - als deskundige heeft onttrokken. Zoals het hof reeds heeft aangekondigd, zal het ter zake de verdeling van het tot de ontbonden gemeenschap van partijen behorende aandeel van de man in het onroerend goed in Suriname derhalve beslissen zoals het hof geraden voorkomt.

33. Nu de door partijen voorgestane deskundigen niet samen met de beoogde derde deskundige tot de waardering van het aandeel van de man in het onroerend goed te Suriname per de diverse tussen partijen overeengekomen waarderingspeildata hebben kunnen komen, oordeelt het hof als volgt. Het hof ziet aanleiding uit te gaan van de waarderingspeildatum 29 maart 2016, zijnde de datum van de taxatie door [betrokkene 4] . Het ontbreekt het hof immers aan gegevens om - conform de hoofdregel - de waarde van het onroerend goed ten tijde van de feitelijke verdeling te kunnen vaststellen. Het hof acht het redelijk en billijk aan te sluiten bij de waarde zoals opgenomen in voormeld rapport, nu daarin ook de verbeteringen aan het onroerend goed zijn meegewogen. Uit het overgelegde uittreksel uit een overlijdensakte (productie 3 overgelegd bij akte van 8 november 2016 zijdens de vrouw) blijkt dat de moeder van de man op 8 september 2016 is overleden, zodat op het voormelde waarderingstijdstip nog altijd het zakelijk recht van vruchtgebruik op de percelen rustte. Naar het oordeel van het hof dient deze waardedrukkende factor mede in aanmerking te worden genomen. Gelet op het vorenstaande komt het hof tot een waarde van het aandeel van de man in het onroerend goed in Suriname van 1/6 x € 807.447,39 = € 134.574,57 conform de executiewaarde rekening houdende met het vruchtgebruik. Deze waarde komt het hof onder de hiervoor omschreven omstandigheden redelijk en billijk voor.”

Onderdeel 1, dat twee subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 32.

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats – verkort weergegeven – dat onduidelijk is op welke wettelijke bepaling het hof zich baseert waar het overweegt dat het zal beslissen zoals het geraden voorkomt. Voor zover het hof het oog heeft gehad op het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv, is het hof volgens het subonderdeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat er geen sprake is van een benoemde deskundige die onderzoek verricht waaraan een der partijen heeft geweigerd mee te werken, zodat ook geen sprake kan zijn van een schending van het bepaalde in art. 198 lid 3 Rv en het daaraan door het hof verbonden gevolg (gevolgtrekking die de rechter geraden acht) ook niet aan de orde is.

Het subonderdeel klaagt verder dat indien en voor zover het frustreren van informatieverstrekking aan de deskundige er ook toe zou kunnen leiden dat de rechter daaraan de gevolgtrekking mag verbinden die hem geraden voorkomt, in de onderhavige zaak in het geheel geen sprake is van een (toerekenbare) weigering van medewerking door een der partijen aan het onderzoek door deskundigen, maar van een gebrek aan adequate medewerking van de deskundige zelf. Volgens het subonderdeel staat het de rechter, zakelijk weergegeven, in zo’n geval niet vrij om daaraan de gevolgtrekking te verbinden die hem geraden voorkomt. Het hof heeft een en ander miskend.

Kosten deskundigen; begroting en voorschot

De rechter die een deskundigenonderzoek gelast, bepaalt de omvang van het voorschot voor de kosten van het deskundigenonderzoek. Art. 195 Rv bepaalt dat de rechter ambtshalve of op verzoek van een of meer partijen deskundigen kan vragen om hun kosten te begroten. Hierdoor krijgen partijen een indicatie van de potentiële kosten van het onderzoek en tegelijkertijd beperkt de deskundige zijn incassorisico.8.In deze zaak gaat het om een ambtshalve verzoek. Een dergelijk verzoek kan op informele wijze, bijvoorbeeld bij brief, worden gedaan.9.

Op grond van art. 196 Rv kan de rechter, zo nodig ambtshalve, bij bepaling van een voorschot als bedoeld in art. 195 Rv, of nadien, een termijn vaststellen voor de voldoening van het voorschot. Deze termijn kan een of meermalen worden verlengd.

Het tweede lid van art. 196 Rv bepaalt vervolgens dat wanneer een partij het voorschot niet binnen de daarvoor gestelde termijn voldoet, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht.

Deze formulering duidt er op dat de wetgever de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft gegeven om passende consequenties te verbinden aan het nalaten door een procespartij van het verrichten van een voorgeschreven (proces)handeling. Een dergelijke bevoegdheid is bij een aantal voorschriften in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de rechter toegekend (zie bijv. art. 21; 22; 88 lid 4 en 198 lid 3 Rv).10.

Aan het gebruik maken van een dergelijke discretionaire bevoegdheid mogen geen hoge motiveringseisen worden gesteld.

Volgens De Groot zal een partij die het voorschot niet binnen de gestelde termijn betaalt, van de griffier een bericht ontvangen, waarin in de regel een termijn zal worden gegeven voor herstel van het verzuim en worden meegedeeld dat de rechter kan vaststellen dat sprake is van een verzuim in de medewerkingsverplichting indien betaling opnieuw uitblijft. De Groot noemt als voorbeeld van de sanctie van art. 196 lid 2 Rv dat het deskundigenonderzoek geen doorgang vindt en dat de partij die haar medewerkingsverplichting heeft geschonden, daarvan de processuele en bewijsrechtelijke gevolgen zal ondervinden.11.

In het onderhavige geval gaat het niet om het niet voldoen van een door de rechter vastgesteld voorschot van door de rechter benoemde deskundigen. Partijen hebben elk een partijdeskundige voorgedragen die gezamenlijk een derde deskundige hebben aangezocht, maar er zijn nog geen deskundigen benoemd. Tevens gaat het niet om het niet-betalen van een door de rechter vastgesteld voorschot van de deskundigen, maar om het door de beoogde deskundigen indienen van een begroting van hun kosten.12.

Art. 196 Rv ziet derhalve niet (rechtstreeks) op een geval als het onderhavige.

Uit de hierboven onder 2.3 geciteerde gang van zaken blijkt dat het hof in een tijdsbestek van iets meer dan een jaar drie keer om een kostenbegroting heeft gevraagd. Het eerste e-mailbericht daarover dateert van 18 december 2017 en is gericht aan de drie deskundigen met cc aan de advocaten van partijen. Bij e-mailbericht van 17 juli 2018 heeft de griffier een rappel gestuurd van het e-mailbericht van 18 december 2017, welk bericht eveneens aan de deskundigen is gestuurd met cc aan de advocaten van partijen. Het derde verzoek betreft de brief van 28 september 2018, gericht aan de advocaten van partijen, waarin het hof meedeelt dat ondanks de herhaaldelijke verzoeken van de griffier van het hof nog geen kostenbegroting van het deskundigenonderzoek is ontvangen en dat het hof partijen “nog eenmaal in de gelegenheid” stelt ervoor te zorgen dat de kostenbegroting wordt overgelegd, en wel binnen een termijn van zes weken. Het hof wijst er daarbij op dat de deskundige die deze begroting moet aanleveren - de derde deskundige die de regiefunctie zal hebben - door de deskundigen van partijen is aangewezen. Aan het slot van de brief wordt partijen in het vooruitzicht gesteld dat het hof bij gebreke van de verzochte kostenbegroting, zal beslissen als het geraden voorkomt.

M.i. kan hieruit worden afgeleid dat het hof partijen (mede)verantwoordelijk houdt voor het toesturen van een kostenbegroting. Dat heeft het hof ook min of meer met zoveel woorden aan partijen gemeld in de hierboven onder 2.3 geciteerde brief van 28 september 2018. Dat brengt mee dat het hof bij zijn overweging in rov. 32 dat het zal beslissen zoals het hem geraden voorkomt, hetzij art. 196 lid 2 Rv analoog heeft toegepast op de kostenbegroting, hetzij zijn overweging heeft gebaseerd op art. 22 Rv. Het eerste lid van art. 22 Rv bepaalt dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Dit kan via een tot een van de, of beide partijen gerichte brief.13.Als partijen weigeren en de rechter deze weigering niet gerechtvaardigd acht, kan hij uit de weigering de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (lid 3 en 4).

Voor zover subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof art. 198 lid 3 Rv heeft toegepast, mist het derhalve feitelijke grondslag.

Op het voorgaande stuit ook de lezing in de tweede klacht van subonderdeel 1.1 af. Hiermee faalt onderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 klaagt subsidiair dat het oordeel van het hof in het licht van de gegeven omstandigheden onbegrijpelijk is. Ook deze klacht faalt m.i. Dat het hof na bijna een jaar aandringen op een kostenbegroting aan partijen meedeelt dat het hof zal beslissen zoals het hof geraden voorkomt, is temeer niet onbegrijpelijk gelet op de in art. 20 Rv neergelegde verplichting dat de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure.

Onderdeel 1 faalt dus in zijn geheel.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 33, waar het hof overweegt dat bij gebreke van een nieuw deskundigenbericht over de waarde van de percelen, wordt teruggegrepen op de waardebepaling van 29 maart 2016 door de oorspronkelijk benoemde deskundige. Het onderdeel neemt allereerst tot uitgangspunt dat (a) de rapportage van [betrokkene 4] nog steeds als zodanig geldt ook al hebben partijen nadien afgesproken dit deskundigenbericht terzijde te schuiven en (b) de waardering van het deskundigenbericht is voorbehouden aan de feitenrechter.14.Het onderdeel klaagt vervolgens dat de beslissing van het hof, dat moet worden uitgegaan van een waarde van het aandeel van de man in de percelen van € 134.574,57, niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet heeft gerespondeerd op de bezwaren van de man tegen het eerste conceptdeskundigenbericht, die, indien gegrond, tot een beduidend lagere waardering van de percelen zouden hebben geleid.15.

De man heeft de volgende bezwaren aangevoerd:

(i) partijen zijn niet in de gelegenheid gesteld om bij de opname aanwezig te zijn;

(ii) de opstallen en voorzieningen zijn ten onrechte mede in waardering betrokken;

(iii) de waardebepaling door deskundige wijkt significant af van een eerdere waardebepaling van de percelen grond in 2002;

(iv) uit de rapportage van de deskundige blijkt niet hoe hij op de door hem vastgestelde waarde van de percelen grond en de daarop aangebrachte voorzieningen is gekomen;

(v) de oppervlakte van de percelen die door de deskundige bij zijn taxatie tot uitgangspunt is genomen, is niet juist en door hemzelf ook niet gecontroleerd;

(vi) in het deskundigenbericht wordt ten onrechte melding gemaakt van bereikbaarheid van de percelen grond via twee redelijk te berijden zandwegen, dat op beide wegen elektra aanwezig is en dat via de weg voorlangs ook stromend leidingwater aanwezig zou zijn;

(vii) de deskundige heeft in zijn waardebepaling niet betrokken dat al jaren conservatoir beslag op de percelen ligt.

Deskundigenbericht

(i) beginsel van hoor en wederhoor

De eisen van een behoorlijk proces van art. 6 EVRM gelden niet rechtstreeks voor de deskundige.16.Als de deskundige bij de uitoefening van zijn taak evenwel onvoldoende oog heeft voor het beginsel van hoor en wederhoor, dan kan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht voor de verdere beslissing na deskundigenbericht in het geding komen.17.Indien partijen bijvoorbeeld niet gelijkwaardig of afdoende in een deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren en een partij als gevolg daarvan in de verdere procedure bij de rechter onvoldoende effectief commentaar kan leveren op het deskundigenbericht, kan dit ertoe leiden dat de rechter het deskundigenbericht niet aan de beslissing ten grondslag kan leggen zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schenden.18.Ook is van belang of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen en of te verwachten valt dat het deskundigenbericht van overwegende invloed op de beslissing zal zijn. De Groot schrijft dat de nationale rechter erop moet toezien dat aan een deskundigenbericht geen gebreken kleven die raken aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.19.

(ii) onderzoek ter plaatse

Wanneer de deskundige voor het onderzoek een onroerende zaak moet bezichtigen, dient hij partijen gelegenheid te bieden om hierbij aanwezig te zijn.20.Wanneer daarbij iets mis gaat en een partij niet bij het onderzoek ter plaatse aanwezig is, zal het van de omstandigheden afhangen of dat afdoet aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht.21.Een partij heeft dus niet een absoluut recht om onderzoekshandelingen van de deskundige bij te wonen.22.In het onderhavige geval heeft de deskundige het hof meegedeeld het niet nodig te achten dat partijen bij de opname aanwezig zijn (zie hierboven onder 1.17).

(iii) bewijswaardering en motivering

De waardering van het bewijs van het deskundigenbericht is overgelaten aan de feitenrechter. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.23.Overigens heeft de rechter ook bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid.24.Ingevolge art. 3:185 lid 1 BW gelast de rechter, voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt de rechter zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De leden 2 en 3 van art. 3:185 BW bevatten de mogelijke wijzen van verdeling. Daarbij heeft de wetgever de vrijheid van de rechter zo min mogelijk beperkt.25.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat art. 3:185 lid 1 BW buiten twijfel stelt dat de rechter ook zelf de verdeling kan vaststellen indien een der partijen daarom heeft verzocht. In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd.26.De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.27.De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.28.

Daarnaast is de motiveringsplicht ten aanzien van de beslissing van de rechter om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, beperkt. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.29.

Het hof is in rov. 33 – op zichzelf niet bestreden – uitgegaan van de datum van de conceptrapportage van [betrokkene 4] van 29 maart 2016 als waarderingspeildatum omdat het het hof aan gegevens ontbreekt om de waarde van de percelen ten tijde van de feitelijke verdeling (conform de hoofdregel) vast te stellen. Met betrekking tot de aangebrachte verbeteringen heeft het hof overwogen deze in overeenstemming met het concept deskundigenbericht mee te wegen. Ook is, aldus de overweging van het hof, van belang dat op het waarderingstijdstip nog altijd een recht van zakelijk vruchtgebruik op de percelen rustte. Al met al heeft het hof het redelijk en billijk geacht om aan te sluiten bij de waarde van de percelen zoals opgenomen in het rapport van [betrokkene 4] van 29 maart 2016.

M.i. heeft het hof aldus de door de man aangevoerde bezwaren tegen genoemd rapport in zijn overweging betrokken. Dit blijkt uitdrukkelijk uit de overweging van het hof dat verbeteringen aan het onroerend goed zijn meegewogen (respons op bezwaar (ii)) en dat het zakelijk recht van vruchtgebruik als waardedrukkende factor moet worden meegewogen (hetgeen in het voordeel is van de man en mogelijk een respons is op (vii)). De overige bezwaren - (iii) t/m (vi) - heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgewezen op de grond dat de door [betrokkene 4] vastgestelde waarde het hof onder de omstandigheden van het geval als redelijk en billijk voorkomt.

Verder is het hof klaarblijkelijk van oordeel dat het bezwaar (onder (i)) dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld om bij de opname aanwezig te zijn, niet afdoet aan de bruikbaarheid van het deskundigenonderzoek.

Het hof heeft ook deze vrijheid, zodat ook deze omstandigheid het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt.

Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens.

Onderdeel 3 betreft een voortbouwklacht. Nu de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden, deelt onderdeel 3 in dit lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G