HR, 23-12-2011, nr. 10/01828

Door de Gemeente is bij besluit van 1 december 2004 aan Martinez een last onder dwangsom opgelegd die, samengevat en voor zover hier van belang, inhoudt dat het aan Martinez wordt verboden vanuit haar showroom aan de Zanderij 1 te Amstelveen chocoladeproducten aan particulieren te verkopen (hierna: de last)2.. De dwangsom bedraagt € 1.000,- per dag waarop niet aan deze last is voldaan met een maximum van € 100.000,-.

Martinez is tevergeefs door middel van bezwaar, beroep en hoger beroep tegen dit besluit opgekomen. Het dwangsombesluit heeft inmiddels formele rechtskracht.

Bij brief van 7 februari 2005 heeft de Gemeente aan Martinez laten weten dat er vanwege niet nakoming van de last vanaf 1 februari 2005 een dwangsom van € 1.000,- per dag werd verbeurd en dat op 5 februari 2005 € 5.000,- aan dwangsommen is verbeurd. Blijkens een notitie van de Gemeente van 4 februari/10 februari 2005 is de fabriek van Martinez op 4 februari 2005 te omstreeks 10.15 uur door twee ambtenaren van de Gemeente bezocht, waarbij is gebleken dat de voorzijde van de fabriek nog steeds als winkel was ingericht. Voorts werden daarin twee klanten aangetroffen die aldaar chocoladeproducten kochten, waarbij één van die twee klanten dat voor zijn dochter bleek te doen.

Volgens de Gemeente heeft Martinez in de periode van 1 tot en met 5 februari 2005 € 5000,- aan dwangsommen verbeurd, omdat aan de voorzijde nog steeds sprake was van een winkel met verkoopbalie met daarin losse chocoladeproducten en een kassa en voorts omdat op 4 februari 2005 door de Gemeente is vastgesteld dat Martinez op die dagen chocolade heeft verkocht aan particulieren.

Bij vonnis van 14 februari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het verzet tegen het desbetreffende dwangbevel ongegrond geoordeeld. Bij arrest van 19 juni 2008 heeft het hof Amsterdam in hoger beroep beslist. Dit arrest heeft kracht van gewijsde.

Het hof heeft in het arrest van 19 juni 2008 vastgesteld dat de last inhoudt het staken en gestaakt houden van het gebruik van een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren. Het ‘ingericht (…) zijn als een winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa’ — citaat uit de notitie van de Gemeente van 4/10 februari 2005 — als zodanig levert geen overtreding van de last onder dwangsom op. Hieruit vloeit (in de woorden van rov. 2.1.4 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 14 juli 2009) voort dat op grond van het dwangsombesluit een dwangsom slechts wordt verbeurd per (door de Gemeente vastgestelde) overtreding.

Bij brief van 18 april 2006 heeft de Gemeente de verbeurte van € 17.000,- aan dwangsommen aangezegd, omdat (door de Gemeente) in de periode tussen 9 maart 2006 en 2 april 2006 is vastgesteld dat Martinez wederom (chocolade)producten aan particulieren heeft verkocht vanuit het pand aan de Zanderij. In deze zaak gaat het om die later verbeurde dwangsommen op grond van dezelfde last als die welke in het tussen partijen gewezen arrest van 19 juni 2008 aan de orde was. Na diverse aanmaningen heeft de Gemeente op 1 oktober 2007 een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 4 oktober 2007 aan Martinez is betekend. Martinez is tijdig in verzet gekomen. Nadat bij tussenvonnis van 13 februari 2008 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 28 maart 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank Amsterdam het verzet tegen het dwangbevel bij vonnis van 21 mei 2008 ongegrond verklaard.

Martinez is bij het hof Amsterdam van het vonnis van 21 mei 2008 in hoger beroep gekomen en heeft daartegen twee grieven gericht. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank3. dat Martinez niet heeft betwist dat zij in de genoemde periode gedurende zeventien dagen de opgelegde last heeft overtreden. In cassatie speelt de tweede grief van Martinez geen rol.

Bij tussenarrest van 14 juli 2009 heeft het hof geoordeeld dat Martinez, wat overigens zij van het debat in eerste aanleg, in elk geval in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat zij in de genoemde periode gedurende zeventien dagen de opgelegde last heeft overtreden, en heeft het Martinez gelegenheid geboden op de stellingen van de Gemeente bij memorie van antwoord te reageren. Nadat Martinez zich bij akte had uitgelaten, heeft het hof bij eindarrest van 22 december 2009 als volgt geoordeeld:

In rov. 3.2 heeft het hof vastgesteld dat Martinez aan de Gemeente is verschuldigd een hoofdsom van € 2.000,-, invorderingskosten ad € 94,11, rente over de hoofdsom en de invorderingskosten vanaf 1 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de kosten van het exploot ad € 81,16. Het hof heeft het bestreden vonnis vernietigd, het verzet tegen het dwangbevel gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de dagen tussen 10 maart en 1 april 2006, het verzet tegen het dwangbevel ongegrond verklaard voor zover het de op 10 maart 2006 en 1 april 2006 verbeurde dwangsommen betreft en de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties verwezen.

De Gemeente heeft tijdig4. beroep in cassatie tegen het tussenarrest van 14 juli 2009 en het eindarrest van 22 december 2009 ingesteld. Martinez heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel, dat acht onderdelen omvat, richt zich blijkens onderdeel 1 tegen rov. 2.4 van het tussenarrest in samenhang met de rov. 2.3 en 3.1–3.3 van het eindarrest en de vervolgens gegeven beslissing.

Rov. 2.4 van het tussenarrest luidt als volgt:

Rov. 2.1.4 van het tussenarrest luidt als volgt:

Volgens de Gemeente zijn deze rechtsoverwegingen onjuist althans onbegrijpelijk om redenen als uitgewerkt in de navolgende onderdelen.

Volgens onderdeel 2 heeft de Gemeente zich (onder meer) beroepen op de (permanent aanwezige) borden waarbij de particuliere verkoop werd geëtaleerd. Daarom zou sprake zijn van een andere situatie dan die welke in het arrest van 19 juni 2008 was betrokken. Onderdeel 3 verwijst daartoe naar in de cassatiedagvaarding geciteerde passages in de memorie van antwoord onder 2.2.5, 2.2.6 en 2.2.115., waarin bovendien naar bij die memorie overgelegde producties wordt verwezen. Volgens onderdeel 4 is de in het oog springende wijze waarop Martinez willekeurige voorbijgangers als klanten probeert te trekken, door de Gemeente (mede) dragend geacht voor de gestelde overtreding van de last gedurende de hier betrokken tijdsperiode. Volgens onderdeel 5 heeft Martinez zich bij akte na tussenarrest niet uitgelaten over de stellingen van de Gemeente bij memorie van antwoord met betrekking tot de borden (en spandoeken) waarmee Martinez particuliere klanten trachtte te trekken en heeft zij de juistheid van die stellingen aldus niet betwist, zodat het hof daaraan was gebonden. Volgens onderdeel 6 heeft het hof in rov. 2.4 de stellingen van de Gemeente ontoelaatbaar verengd, nu de Gemeente zich mede op de bedoelde borden en spandoeken heeft beroepen. Daaraan voegt het onderdeel nog toe dat Martinez de verkoop niet alleen diende te staken, maar ook gestaakt diende te houden. Onderdeel 7 klaagt dat het hof niet ervan blijk heeft gegeven de als producties bij de memorie van antwoord overgelegde foto's van de bedoelde borden en spandoeken in zijn overwegingen te hebben betrokken en bovendien aan het expliciete bewijsaanbod van de Gemeente in de memorie van antwoord onder 4 is voorbijgegaan. Onderdeel 8 vat samen dat de overwegingen en oordelen van het hof zijn gebaseerd op gronden welke deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en dat de beslissing van het hof dan ook niet in stand kan blijven.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De door het middel aangehaalde passages in de memorie van antwoord laten geen andere conclusie toe dan dat de Gemeente aan haar standpunt dat een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van chocoladeproducten aan particulieren werd gebruikt, mede ten grondslag heeft gelegd dat Martinez zich met wervende teksten op borden en spandoeken tot (particuliere) kopers heeft gericht en aldus zelf heeft uitgedragen dat ‘verkoop aan de fabriek’6. aan (particuliere) kopers plaatsvond. Zouden de bedoelde uitingen van Martinez op borden en spandoeken inderdaad de daaraan door de Gemeente toegedichte strekking hebben (hetgeen een oordeel van feitelijke aard vergt, welk oordeel in cassatie niet kan worden gegeven), dan zouden zij minst genomen kunnen bijdragen aan het oordeel dat een deel van de fabriek/showroom voor het verkopen van producten aan particulieren werd gebruikt. Dat, zoals het hof in rov. 2.4.1 van het tussenarrest onder verwijzing naar zijn arrest van 19 juni 2008 heeft gereleveerd, het ‘ingericht (…) zijn als winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa’ als zodanig geen overtreding van de last onder dwangsom oplevert, volstaat (wat daarvan overigens zij7.) niet als weerlegging van het beroep van de Gemeente op de bedoelde uitlatingen van Martinez op borden en spandoeken, die (althans volgens de Gemeente) impliceerden dat ‘verkoop aan de fabriek’ aan particulieren plaatsvond. De bedoelde uitlatingen van Martinez voegen, indien de interpretatie daarvan door de Gemeente feitelijk juist is, wel degelijk een wezenlijk element aan de feitelijke inrichting van een deel van de fabriek/showroom toe, te weten de uitgesproken bedoeling en bereidheid van Martinez om ook aan particuliere kopers ‘aan de fabriek’ chocoladeproducten te verkopen. Bij die stand van zaken heeft het hof niet naar behoren op de stellingen van de Gemeente gerespondeerd. Voor zover het middel (in het bijzonder in de onderdelen 2–7) daarop gerichte klachten bevat, acht ik het gegrond.

Onderdeel 7 bevat nog de klacht dat het hof aan een expliciet en gespecificeerd bewijsaanbod van de Gemeente in de memorie van antwoord onder 4 is voorbijgegaan. De Gemeente heeft op de aangegeven plaats bewijs van haar stellingen aangeboden, ‘(v)oor zover Uw Hof zou oordelen dat op de gemeente naast de reeds bijgesloten producties nog enige c.q. nadere bewijslast rust’. Voor dat geval heeft de Gemeente bewijs aangeboden door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, ‘onder wie de op te roepen werknemers van Martinez, in het bijzonder de verkoopster(s) in de showroom/winkel (…) waaronder diegene die op de kassabonnen staat vermeld met de naam [naam]’.

Kennelijk is het hof aan het bedoelde bewijsaanbod voorbijgegaan, omdat het dit bewijsaanbod, in het licht van het eerdere arrest en het daarin vervatte oordeel dat het ‘ingericht (…) zijn als winkel met een verkoopbalie met daarin losse chocolade producten en een kassa’ als zodanig geen overtreding van de last onder dwangsom oplevert, als niet ter zake dienend heeft beoordeeld. Dat oordeel miskent echter dat de stellingen van de Gemeente, waaronder die met betrekking tot de uitingen van Martinez op borden en spandoeken, wel degelijk een nieuw element aan de feitelijke inrichting van een deel van de fabriek/showroom toevoegen. Voorts kan niet staande worden gehouden dat hetgeen de verkoopster(s) in de showroom van Martinez mogelijk kan (kunnen) verklaren, niet ter zake dienend zou zijn bij de beantwoording van de vraag of een deel van de fabriek/showroom wel of niet voor de verkoop aan particulieren werd gebruikt. Ook de klacht van onderdeel 7 acht ik daarom gegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal