HR, 02-02-2016, nr. 14/03551

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 juli 2014 de uitspraak bevestigd van de Rechtbank Limburg van 2 september 2013, waarbij de betrokkene de verplichting is opgelegd om een bedrag van € 49.336,52 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene heeft mr. E. Maessen, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte een beslissing van de Rechtbank met parketnummer 03/830032-13 heeft bevestigd, terwijl het arrest van het Hof als parketnummer uit eerste aanleg 03/850078-12 vermeldt en zich bij de op de voet van art. 447, tweede lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken niet bevindt de beslissing van de Rechtbank met parketnummer 03/850078-12.

4. Overeenkomstig art. IV, derde lid, van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad der Nederlanden 2013 heeft de raadsman van de betrokkene tijdig aan de Rolraadsheer verzocht alsnog in het bezit te worden gesteld van een afschrift van de beslissing ex art. 36e Sr van de Rechtbank Limburg van 2 september 2013 met het parketnummer 03/850078-12. Een afschrift van deze beslissing is de raadsman alsnog toegezonden.1.

5. Gelet op het voorgaande faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte de beslissing ex art. 36e Sr van de Rechtbank heeft bevestigd, nu de Rechtbank de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan een schriftelijk bescheid houdende een anonieme verklaring en zij in haar uitspraak geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, noch of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen, zodat de uitspraak gelet op het bepaalde in art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 360, eerste lid, Sv niet in stand kan blijven.

6. De - door het Hof bevestigde - uitspraak van de Rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“4. De bewijsmiddelen(1)2.

Op 18 mei 2012 is in de kelder van de woning [a-straat 1] te Maastricht een in werking zijnde hennepplantage aangetroffen. Voorts zijn op de zolder van deze woning twee ‘growtenten’ met hennepplanten aangetroffen.(2) In de kelder stonden 546 planten. Op de zolder stonden in iedere tent 50 planten.(3) Onderzoek wees uit dat het hennepplanten betrof.(4)

Op de vloer van de kelder zijn verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen. Voorts zijn op de grond in de kelder knipschaartjes met hennepresten aangetroffen. Op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen lag stof.(5) Verder zijn diverse lege flacons aangetroffen waarin groei- en bloeimiddel had gezeten, was er sprake van kalkafzetting in een ton met water en was er een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem.(6)

Volgens een anonieme tip was er al eerder geoogst.(7)

Tegenover de politie heeft verdachte verklaard dat de plantage van hem was.(8)

Ter terechtzitting d.d. 19 augustus 2013 heeft verdachte verklaard dat hij voor de woning [a-straat 1] te Maastricht € 2.000,00 of € 2.400,00 huur per maand betaalde, inclusief elektriciteitskosten. [betrokkene 1] , de eigenaar van de woning, heeft verklaard dat hij de woning in mei 2011 aan verdachte heeft verhuurd.(9)

(1)De vindplaatsmeldingen, voorkomend in de hierna opgenomen bewijsmiddelen en de motivering van de berekening, verwijzen naar de doorlopende paginanummering in het in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde verbalisant van de politie Limburg-Zuid opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL2412 20122056521 d.d. 6 juni 2012 en de als bijlagen daarbij gevoegde schriftelijke bescheiden, doorgenummerd van pagina 1 tot en met pagina 108, welke alle wettige bewijsmiddelen zijn als bedoeld in artikel 344, eerste lid jo artikel 339, eerste lid onder 5° van het Wetboek van Strafvordering.

(2)Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juni 2012 op pagina 13.

(3)Het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 6 juni 2012 op pagina 7.

(4)Het proces-verbaal opiumwet d.d. 18 mei 2012 op pagina 25.

(5)Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij op pagina 87.

(6)Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij op pagina 88.

(7)Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 juni 2012 op pagina 13.

(8)Het proces-verbaal verhoor verdachte [betrokkene] d.d. 18 mei 2012 op pagina 36.

(9)Het proces-verbaal verhoor verdachte [betrokkene 1] d.d. 26 mei 2012 op pagina 38.”

7. Het als bewijsmiddel gebruikte proces-verbaal van de regiopolitie Limburg Zuid d.d. 6 juni 2012, houdt onder meer in (p. 13):

Naar aanleiding van een melding van de sociaal-rechercheur, van de gemeente Maastricht, [verbalisant 1] die een anonieme telefonische melding/tip binnen had gekregen betreffende het pand [a-straat 1] te Maastricht werd door mij een onderzoek ingesteld. Blijkens de melding zou dit pand worden gehuurd door een buitenlander, doch deze woont er zelf niet maar gebruikt het pand voor hennepplantages. Blijkens de melding zouden er al 2 tot 3 oogsten zijn geweest.”

8. Uit het voorgaande volgt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft ontleend aan de inhoud van de in een proces-verbaal van politie neergelegde anonieme melding dat op 18 mei 2012 in de genoemde woning een hennepkwekerij aanwezig was. In zoverre moet dat proces-verbaal worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv. Indien de rechter in de ontnemingsprocedure de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede ontleent aan zo een schriftelijk bescheid, dient hij overeenkomstig art. 360, eerste lid, Sv in zijn uitspraak ervan blijk te geven te hebben onderzocht of de anonieme verklaring betrouwbaar is, alsmede of aan de verdedigingsrechten van de betrokkene in voldoende mate is tegemoetgekomen. Aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2637, met verwijzing naar HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6002, NJ 2012/412.

9. De bewijsconstructie van de Rechtbank laat weliswaar zien dat de anonieme melding niet het enige bewijsmiddel is waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt, en ook kan uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep worden opgemaakt dat de raadsvrouw van de betrokkene een bewijsverweer heeft gevoerd ten aanzien van de anonieme melding, zodat gezegd zou kunnen worden dat kennelijk de betrokkene door de rechter in de gelegenheid is gesteld het nodige over de anonieme melding naar voren te brengen3., maar dit alles neemt niet weg dat uit het bestreden arrest niet blijkt van het te dezen vereiste onderzoek.

10. Het tweede middel is dan ook terecht voorgesteld.

11. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de beslissing ex art. 36e Sr van de Rechtbank heeft bevestigd, nu de Rechtbank in haar beslissing ten onrechte als feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat bij een eerste oogst het allerminst voor de hand ligt dat er “een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem” wordt aangetroffen.

12. De door het Hof bevestigde beslissing van de Rechtbank houdt in, voor zover voor de beoordeling van het derde middel van belang:

De berekening en de motivering van de schatting

De rechtbank ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat [betrokkene] uit de baten van het opzettelijk telen van hennep, voorafgaand aan de op 18 mei 2012 aangetroffen teelt, voordeel heeft verkregen. De rechtbank zal het bedrag, waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, vaststellen op € 49.336,52.

Uit voormelde bewijsmiddelen volgt onder meer dat in de door [betrokkene] gehuurde woning aan de [a-straat 1] te Maastricht knipschaartjes met hennepresten zijn aangetroffen en diverse lege flacons waarin groei- en bloeimiddel had gezeten. Ook was sprake van stof op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen en van kalkafzetting in een ton met water. Daarnaast is een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem aangetroffen, hetgeen – naar de rechtbank als feit van algemene bekendheid aanneemt – bij een eerste oogst allerminst voor de hand ligt. Ten slotte werd er in een anonieme tip melding van gemaakt dat er al eerder was geoogst.

Anders dan de verdediging, is de rechtbank dan ook van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat [betrokkene] een eerdere oogst heeft gehad.

De rechtbank gaat ervan uit dat [betrokkene] in de woning waarin op 18 mei 2012 een hennepkwekerij is aangetroffen, eenmaal eerder hennepplanten heeft geoogst. Zij gaat daarbij uit van hetzelfde aantal hennepplanten dat ook op 18 mei 2012 is aangetroffen, te weten 646 planten.”

13. In zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6555, NJ 2011/378 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“2.4. De schatting van het voordeel als bedoeld in art. 36e Sr kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens indien het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarmee algemene ervaringsregels op één lijn kunnen worden gesteld. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.

Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van art.359, tweede lid, Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 11 januari 2011, LJN BP0291, NJ 2011/116).”

14. Ik stel voorop dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op 19 augustus 2013 de Rechtbank het aantreffen van “een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem” niet ter sprake heeft gebracht. Ook dient te worden opgemerkt dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep namens de betrokkene geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent het door de Rechtbank aangenomen feit van algemene bekendheid.

15. De vraag moet worden beantwoord of het aantreffen van “een perfecte en zeer volle hennepplant met bloem” duidt op een eerdere oogst en niet op een eerste oogst en dat zulks kan worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid. "Googelend" naar Nederlandstalige websites kon ik niet achterhalen dat een dergelijke bloem bij een eerste oogst niet voor de hand ligt, terwijl ik ook niet uit de stukken van het geding heb kunnen opmaken dat ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen dat fenomeen (als het dit al is) geacht moet worden te kennen. Naar het mij toeschijnt doet zich hier voor een geval waarin het niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven. Daarom had het Hof dit punt aan de orde dienen te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting, ook al is met betrekking daartoe niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt door de verdediging ingenomen. Dat betekent dat het door het Hof bevestigde oordeel van de Rechtbank dat verzoeker eenmaal eerder hennepplanten heeft geoogst niet kan worden afgeleid uit een feit van algemene bekendheid.

16. Het derde middel slaagt.

17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel en het derde middel slagen mijns inziens.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG