Hof Amsterdam, 14-01-2020, nr. 200.255.325/01 NOT

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding zijn gebleken, zijn die feiten de volgende.

Vanaf 5 september 2017 bevond de notaris zich in voorlopige hechtenis.

Bij e-mailbericht van 5 september 2017 om 22:07 uur heeft [C] , werkzaam bij Summary Finance en tevens als externe boekhouder bij het kantoor van de notaris, aan de notaris (onder meer) het volgende bericht:

“(…)

De bewaring per 4 september is negatief voor een bedrag van € -7.844,-.

Belangrijkste reden voor de negatieve bewaring is een betaling op 23 augustus aan de gemeente [plaats] van ruim € 105.000,- (…). Een bedrag van € 66.113,- had verrekend moeten worden met deze betaling, waardoor de gemeente dit bedrag nu teveel heeft ontvangen. Zodra dit bedrag retour komt van de gemeente [plaats] stijgt de bewaring met dit bedrag en is deze weer positief.

(…)”

Op 6 september 2017 heeft de gemeente [gemeente] het te veel betaalde bedrag van € 66.113, teruggestort op de kwaliteitsrekening van het kantoor van de notaris.

In de periode van 8 september 2017 tot en met 2 april 2018 is de notaris op grond van een aantal aaneensluitende orde- en tuchtmaatregelen van de (voorzitter van de) kamer in de uitoefening van zijn ambt geschorst geweest.

Het BFT is op grond van artikel 110 lid 1 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) op 13 september 2017 een onderzoek gestart op het kantoor van de notaris. Dit onderzoek is afgesloten op 22 november 2017.

Op 5 april 2018 heeft het BFT (definitief) rapport uitgebracht. De uitkomst van het onderzoek is voor het BFT aanleiding geweest om de onderliggende klacht in te dienen.

Het BFT betoogt in hoger beroep dat de kamer dit klachtonderdeel ten onrechte ongegrond heeft verklaard, omdat de notaris alleen al door het gedurende enige tijd laten voortbestaan van een negatieve bewaringspositie het voorschrift in artikel 23 Wna, gelezen in samenhang met artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (hierna: Vbg 2011), heeft geschonden. Ter zitting in hoger beroep heeft het BFT toegelicht dat het gaat om de schending van een voor het notariaat wezenlijke norm. Een notaris is verantwoordelijk voor de derdengelden op de kwaliteitsrekening en dient in dat opzicht maximale zorgvuldigheid te betrachten. Bijzondere omstandigheden dienen volgens het BFT hooguit een rol te spelen bij het bepalen van de strafmaat, niet bij de beoordeling van de gegrondheid van de klacht, aldus het BFT.

De notaris erkent dat de bewaringspositie in de periode van 23 augustus 2017 tot 6 september 2017 in ieder geval gedurende enige tijd negatief is geweest. De notaris voert aan dat de negatieve bewaringspositie niet is ontstaan door overboeking van gelden naar de kantoorrekening, maar door een betaalfout, die door bijzondere omstandigheden niet onmiddellijk is ontdekt. Een betaalfout kan volgens de notaris - hoe zorgvuldig men ook te werk gaat - nooit helemaal worden voorkomen. De negatieve bewaringspositie was kort van duur en beperkt van omvang. Bovendien heeft deze situatie ertoe geleid dat hij - in overleg met zijn (externe) boekhouder - frequenter naar de bewaringspositie kijkt en maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen. Het enkel hebben van een negatieve bewaringspositie en het gedurende enige tijd laten voortbestaan hiervan zijn onvoldoende voor het vaststellen van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, aldus de notaris.

Artikel 23 lid 1 Wna bepaalt dat het de notaris verboden is, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten of na te laten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 13 Vbg 2011 dienen de aan de notaris toevertrouwde gelden op een bijzondere rekening te worden bewaard en te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn.

Vast staat dat de bewaringspositie gedurende enige tijd negatief is geweest en dat deze negatieve bewaringspositie is ontstaan door een foutieve overboeking naar de gemeente [gemeente] op 23 augustus 2017 en dat de bewaringspositie in ieder geval op 6 september 2017 weer positief was.

Het hof overweegt dat het hebben en gedurende enige tijd laten voortbestaan van een negatieve bewaringspositie in strijd is met de in de artikelen 23 lid 1 Wna en 13 Vbg 2011 neergelegde verplichting dat een notaris onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden moet kunnen beschikken. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris hiervan een tuchtrechtelijk verwijt dient te worden gemaakt. Op het moment dat de foutieve overboeking door een medewerkster van het kantoor van de notaris plaatsvond, als gevolg waarvan een negatieve bewaringspositie ontstond, was de notaris nog niet geschorst of verhinderd om hiervan kennis te nemen. De notaris was op dat moment ten volle verantwoordelijk voor zijn kantoororganisatie. De omstandigheid dat de medewerkster die de betaalfout heeft gemaakt op dat moment pas twee weken in dienst was en de fout niet meteen heeft opgemerkt, laat het voorgaande onverlet: het is de verantwoordelijkheid van de notaris om te beoordelen met welke taken nieuw personeel belast kan worden. Het hof zal dit klachtonderdeel dan ook (in zoverre) gegrond verklaren.

b) Terstond aanvullen en onverwijld melden

De notaris betwist dat hij daags na de foutieve overboeking op de hoogte was van de negatieve bewaringspositie. In dit verband voert de notaris aan dat zijn (externe) boekhouder hem op 5 september 2017 per e-mail heeft geïnformeerd over de negatieve bewaringspositie. Aangezien hij zich op dat moment in voorlopige hechtenis bevond en daardoor in absolute zin verhinderd was van dit bericht kennis te nemen en naar aanleiding daarvan te handelen, heeft hij niet kunnen voldoen aan de vereiste onverwijlde melding en aanvulling van de negatieve bewaringspositie. Bovendien was de bewaringspositie op 6 september 2017 weer positief. Op dit punt kan hem dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt, aldus de notaris.

Ter zitting in hoger beroep heeft het BFT zich op het standpunt gesteld dat het e-mailbericht van de (externe) boekhouder van de notaris, waaruit kan worden afgeleid dat de notaris pas later op de hoogte zou zijn geweest van de negatieve bewaringspositie, niet wegneemt dat van de notaris ook op dat latere moment had mogen worden verwacht (alsnog) de negatieve bewaringspositie aan het BFT te melden.

Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat de notaris eerst door het hiervoor onder 3.2.2 weergegeven e‑mailbericht van zijn (externe) boekhouder van 5 september 2017 (22:07 uur) op de hoogte is geraakt van de negatieve bewaringspositie. Als onweersproken staat vast dat de notaris vanaf 5 september 2017 (reeds vóór de verzending van deze e‑mail) was aangehouden. Weliswaar had de notaris - gelet op hetgeen hiervoor onder 6.6 is overwogen - reeds vóór 5 september 2017 behoren te weten dat een foutieve overboeking had plaatsgevonden, maar vanaf het moment dat hij bekend was met de negatieve bewaringspositie, was hij in absolute zin verhinderd om opvolgende maatregelen te treffen, zoals het terstond zorgdragen voor de aanvulling daarvan en het onverwijld melden daarvan aan het BFT. Bovendien was er - blijkens de rapportage van het BFT - per 5 september 2017 een waarnemer voor de notaris benoemd en was de notaris, gelet op artikel 29 lid 7 Wna, vanaf dat moment onbevoegd met betrekking tot zijn eigen protocol het notarisambt uit te oefenen. Het hof acht dit klachtonderdeel dan ook (in zoverre) ongegrond.

c) Berekening bewaringspositie

De notaris stelt in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, dat in geen enkel geval zonder voorafgaande berekening van de bewaringspositie bedragen van enige substantie aan de kwaliteitsrekening werden en worden onttrokken. Betalingen van facturen, salarissen en belasting vond een keer per maand plaats, nadat een bewaringspositie was opgesteld. Het verwijt van het BFT heeft er bovendien toe geleid dat de bewaringspositie thans wekelijks wordt berekend, aldus de notaris.

Het hof is van oordeel dat het BFT, in het licht van voormelde betwisting door de notaris, onvoldoende heeft geconcretiseerd dat de notaris, alvorens daadwerkelijk over te gaan tot overboeking van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening, niet heeft vastgesteld of de bewaringspositie daartoe toereikend was zoals artikel 3 lid 1 van het Reglement Verslagstaten 2010 vereist. Het hof acht dit klachtonderdeel reeds daarom ongegrond.

Klachtonderdeel 2

(Strijd met artikel 29 lid 7 Wna)

Het BFT betoogt in hoger beroep dat de kamer ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de notaris in strijd met artikel 29 lid 7 Wna heeft gehandeld. Hiertoe voert het BFT aan dat een notaris gedurende een schorsing onbevoegd is het notarisambt uit te oefenen en dat een notaris geen notariële werkzaamheden mag verrichten waardoor bij de buitenwereld de indruk zou kunnen ontstaan dat hij of zij werkzaamheden van een notaris verricht. Het begrip “notariële werkzaamheden” dient volgens het BFT ruim te worden geïnterpreteerd, in die zin dat cliëntencontact gedurende een schorsing niet is toegestaan. Bovendien was er tussen de notaris en de (aanvankelijke) hoofdwaarnemer op 25 september 2017 een werkafspraak gemaakt, inhoudende dat de notaris niet naar buiten zou optreden. Dat de notaris zich heeft ingespannen te onderzoeken of - ondanks deze werkafspraak - ruimte bestond bepaalde werkzaamheden te verrichten en hij van diverse instanties kennelijk onduidelijke reacties heeft gekregen, doet er volgens het BFT niet aan af dat de norm van artikel 29 lid 7 Wna is geschonden.

De notaris voert aan dat hij vanaf het moment dat zijn voorlopige hechtenis was geschorst en hij weer op zijn kantoor aanwezig was, overleg heeft gepleegd met de betrokken instanties, waaronder het BFT, de voorzitter van de kamer voor het notariaat en het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), over de vraag welke werkzaamheden hij gedurende zijn schorsing wel of niet mocht verrichten. Men heeft hem bevestigd dat een schorsing op zichzelf niet de verplichting meebrengt alle werkzaamheden in en/of voor de notariële onderneming te staken. Hoewel dit overleg niet op alle punten even duidelijk was, heeft hij zich naar eer en geweten aan de uitkomst daarvan gehouden. De notaris stelt verder dat hij in de desbetreffende periode geen ambtshandelingen in enge zin heeft verricht. Als er al in die periode (onvermijdelijk) contact was met cliënten, heeft hij telkens vooraf geverifieerd of men van de schorsing op de hoogte was, dan wel meegedeeld dat hij geschorst was en dus geen notaris was, alvorens de communicatie voort te zetten. Ten slotte stelt de notaris dat hij in nauw en goed overleg met zijn waarnemers heeft onderzocht welke werkzaamheden hij mocht blijven verrichten in zijn onderneming.

Artikel 29 lid 7 tweede zin Wna bepaalt dat de notaris, zolang de waarnemer bevoegd is, onbevoegd is met betrekking tot zijn eigen protocol het notarisambt uit te oefenen. Het hof is van oordeel dat dit betekent dat de notaris niet de hem in artikel 2 lid 1 van de Wna toegekende bevoegdheid heeft om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet hem dit opdraagt of een partij dat van hem verlangt en ook niet de bevoegdheid heeft de andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.

Een notaris kan worden geschorst op de voet van artikel 26 lid 1 Wna, op de voet van artikel 27 lid 1 Wna, op de voet van artikel 103 lid 1 aanhef en sub e Wna, op de voet van artikel 103 lid 4 Wna en op de voet van artikel 106 lid 1 Wna.

In al die gevallen is de geschorste notaris niet bevoegd:

a. a) de titel notaris te voeren (artikel 2 lid 2 Wna en artikel 103 lid 7 Wna);

b) de werkzaamheden te verrichten die genoemd zijn in artikel 2 lid 1 Wna;

c) enige werkzaamheid te verrichten die een voorbereiding is op, verband houdt met of voortvloeit uit de werkzaamheden die genoemd zijn in artikel 2 lid 1 Wna;

d) enige werkzaamheid te verrichten die verband houdt met de hoedanigheid van notaris, voor zover het voor anderen dan degenen die bij het betrokken notariskantoor werkzaam zijn, kenbaar is dat de geschorste notaris die werkzaamheid verricht.

Onverminderd het vorenstaande is een geschorste notaris overigens wel bevoegd andere werkzaamheden te verrichten indien deze redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het als ondernemer voeren van zijn kantoororganisatie. Het geven van een advies aan een of meer cliënten valt echter onder de werkzaamheden waartoe de geschorste notaris niet bevoegd is. Dat geldt ook voor het voeren van een gesprek met een of meer cliënten en voor het voeren van correspondentie met een of meer cliënten. Het geldt ook indien de cliënt de notaris vraagt om de werkzaamheid in weerwil van de aan de cliënt bekend zijnde schorsing te verrichten.

Vast staat dat de notaris in de periode van 3 oktober 2017 tot 3 november 2017 meerdere cliëntcontacten, waaronder per e-mail, heeft gehad, terwijl de notaris in die periode geschorst was in de uitoefening van zijn ambt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.15 is overwogen, is het hof van oordeel dat de notaris als geschorst notaris onbevoegd was (externe) contacten met cliënten en/of relaties aan te gaan en/of te onderhouden, dan wel aan hen adviezen te geven, nu dit werkzaamheden zijn die gerelateerd zijn aan de (notariële) werkzaamheden bedoeld in artikel 2 lid 1 Wna dan wel werkzaamheden zijn waarvoor zijn hoedanigheid van notaris relevant was. De omstandigheid dat de notaris zijn cliënten en/of relaties zou hebben geïnformeerd over zijn schorsing en het dientengevolge niet mogen voeren van de titel van notaris, maakt dit niet anders, omdat de – gevraagde – toestemming de werking van de schorsing niet ongedaan kan maken. Ditzelfde geldt voor de gestelde omstandigheid dat de notaris bij diverse betrokken instanties heeft geïnformeerd welke werkzaamheden hij als geschorst notaris nog zou mogen verrichten, maar daarbij kennelijk ter zake geen eenduidig antwoord heeft verkregen. Bovendien kan uit de door de notaris (in zijn verweerschrift in hoger beroep) geciteerde gesprekken en correspondentie met voormelde instanties niet worden afgeleid dat aan de notaris ondubbelzinnig te kennen is gegeven dat hij bevoegd was tot het aangaan en/of onderhouden van cliëntencontact, zolang hij zijn cliënten zou informeren over zijn schorsing. De notaris is tuchtrechtelijk zelf verantwoordelijk voor zijn keuze om, bij het gestelde ontbreken van voldoende duidelijkheid, als geschorst notaris toch werkzaamheden te verrichten.

Anders dan de kamer is het hof dan ook van oordeel dat de notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 29 lid 7 Wna, gelezen in samenhang met artikel 2 lid 2 Wna. Het hof zal dit klachtonderdeel derhalve gegrond verklaren.

Klachtonderdeel 3

(Vijf aangetroffen akten die niet waren ingeschreven enz.)

Blijkens het beroepschrift en het verhandelde ter terechtzitting richt het hoger beroep van het BFT zich niet tegen het oordeel van de kamer omtrent klachtonderdeel 3. De notaris is in zijn verweerschrift in hoger beroep ook niet ingegaan op dit klachtonderdeel. Het hof ziet geen reden over dit klachtonderdeel anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.

Maatregel

Het hof stelt voorop dat de notaris in de maatschappij een plaats bekleedt die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk beschikbaar heeft. Een notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. De wetgever heeft dat (onder meer) tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 23 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op de bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt. De feiten en omstandigheden van het specifieke geval kunnen de tuchtrechter wel aanleiding geven van dit uitgangspunt af te wijken.

Het hof overweegt dat de oorzaak van de negatieve bewaringspositie was gelegen in een eenmalige administratieve (betaal)fout en niet in een onttrekking van gelden aan de kwaliteitsrekening ten gunste van de kantoor- of privérekening. Voorts was het bewaringstekort op de kwaliteitsrekening van (het kantoor van) de notaris van relatief beperkte omvang, waarbij tevens van belang is dat de door de fout ontstane vordering tot terugbetaling prompt is voldaan, waarmee het door de wet beschermde risico feitelijk heel klein is geweest. Gelet op deze uitzonderlijke omstandigheden ziet het hof aanleiding om van voormeld uitgangspunt af te wijken.

Hoewel het hof meer klachtonderdelen gegrond oordeelt dan de kamer, is het hof niettemin van oordeel dat de - ook door de kamer uitgesproken - maatregel van berisping, gelet op de aard en ernst van de gegrond bevonden klachtonderdelen en de bijzondere omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden, hier passend en geboden is.

Bewijsaanbod

De notaris heeft in hoger beroep aangeboden bewijs te leveren van zijn stellingen, in het bijzonder door het horen van een van zijn waarnemers als getuige. Er zijn echter geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing, waarbij het hof voor alle duidelijkheid de beslissing van de kamer zal vernietigen en opnieuw zal beslissen.

Kostenveroordeling

Per 1 januari 2018 is de Wna gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Wna heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam (Staatscourant 2017, nr. 75085; hierna: de Richtlijn) vastgesteld, die geldt voor beroepschriften die vanaf die datum bij het hof worden ingediend.

Het beroepschrift in deze zaak is ingediend na 1 januari 2018 (op 27 februari 2019), derhalve na de wijziging van de Wna.

Ingevolge het bepaalde in artikel 103b lid 1 Wna, gelezen in samenhang met het tweede lid van die bepaling, kan in het geval de inleidende klacht door het BFT is ingediend, de uitspraak tevens inhouden een veroordeling van een notaris in de kosten die in verband met de behandeling van de zaak zijn gemaakt, indien de klacht geheel of gedeeltelijk gegrond wordt verklaard en een maatregel wordt opgelegd als bedoeld in artikel 103 lid 1 Wna.

Nu het hof de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de notaris tevens een maatregel oplegt, zal het hof de notaris op grond van de artikelen 103b lid 1 Wna jo. 107 lid 3 Wna jo. de Richtlijn veroordelen in de volgende kosten in hoger beroep:

€ 3.000,- kosten van behandeling van de klacht door het hof.

Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.

De notaris dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de in de artikelen 103b lid 3 Wna jo. 107 lid 3 Wna bepaalde termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de notaris zullen worden meegedeeld.