Rb. Amsterdam, 14-11-2018, nr. C/13/592910 / HA ZA 15-789

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

Bewijsopdracht en de gehoorde getuigen

In 4.6. van het tussenvonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang, overwogen dat op Lioncross de bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – rust van de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat (de afspraken uit) de 2004- en 2011-overeenkomsten bestaan. De rechtbank heeft Lioncross in de gelegenheid gesteld die stelling te bewijzen. In dat verband zijn op verzoek van Lioncross de volgende getuigen gehoord:

Heeft Lioncross het bewijs geleverd dat de overeenkomsten schriftelijk zijn overeengekomen?

Om te kunnen concluderen dat het bewijs is geleverd dat de 2004- en 2011-overeenkomsten schriftelijk tot stand zijn gekomen, moet met redelijke mate van zekerheid zijn komen vast te staan dat deze overeenkomsten door [getuige 8] zijn ondertekend. Anders dan Lioncross, is de rechtbank van oordeel dat daarvan geen sprake is. Ter toelichting dient het volgende. Lioncross beroept zich op de verklaringen van [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 1] . Maar uit die verklaringen blijkt niet dat deze getuigen eigen wetenschap hebben over de totstandkoming of de ondertekening van de 2004-overeenkomst. Integendeel: uit hun verklaringen blijkt dat zij daarbij niet betrokken zijn geweest. Zelfs [getuige 2] – die de overeenkomst zou hebben ondertekend – verklaart geen concrete herinnering te hebben aan de totstandkoming van de 2004-overeenkomst, anders dan door de hierna onder 2.3. genoemde e-mails. Daarnaast heeft [getuige 8] in zijn getuigenverklaring ontkend dat hij de overeenkomsten heeft ondertekend en zijn verklaring vindt steun in diverse verklaringen van getuigen die bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken zouden zijn geweest. [getuige 9] , die de 2004-overeenkomst zou hebben medeondertekend, heeft in zijn verklaring ontkend dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend. Ook [getuige 5] heeft enige bekendheid met de ondertekening door [getuige 8] van de 2004-overeenkomst ontkend. Dat deze verklaringen onderling zouden zijn afgestemd zoals Lioncross heeft aangevoerd, blijkt nergens uit. Over de ondertekening van de 2011-overeenkomst heeft Lioncross wisselende standpunten ingenomen. Aanvankelijk is in een brief van Lioncross van 30 maart 2015 het standpunt ingenomen dat deze overeenkomst op 30 november 2011 rond 11.00 uur in Amsterdam in het bijzijn van [getuige 8] zou zijn ondertekend, terwijl [getuige 2] later – nadat was gebleken dat [getuige 8] die dag elders was – heeft verklaard dat de ondertekening via de e‑mail zou hebben plaatsgevonden. Daarnaast verklaren [getuige 2] en [getuige 4] dat [naam 1] (voormalig bestuurder van OFNL, hierna: [naam 1] ) betrokken was bij de totstandkoming van de 2011‑overeenkomst. [naam 1] heeft echter in een door Delta Lloyd overgelegde schriftelijke verklaring verklaard dat hij de 2011‑overeenkomst niet kent en dat hij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan.

Voor het bewijs dat de 2004- en 2011-overeenkomst schriftelijk tot stand zijn gekomen, doet Lioncross verder een beroep op de door haar overgelegde e‑mails die door [getuige 2] met [getuige 5] , [getuige 6] dan wel [getuige 7] zouden zijn uitgewisseld. Van de authenticiteit van deze e‑mails kan echter niet worden uitgegaan. [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] hebben gedetailleerd verklaard dat geen van deze e‑mails door hen is verstuurd of ontvangen. [getuige 5] en [getuige 6] hebben uitgelegd dat en waarom zij zich niet herkennen in de schrijfstijl. [getuige 7] heeft verklaard dat hij alle door hem ontvangen en verzonden e‑mailberichten uit de periode 2006-2017 (elektronisch en op papier) heeft bewaard en dat hij geen van de aan hem gerichte e-mailberichten – noch daarop door hem verzonden antwoorden – heeft kunnen terugvinden in zijn administratie. In het BDO-rapport – waarop Lioncross zich beroept ter onderbouwing van de authenticiteit van de e-mailberichten – staat vermeld dat deze e‑mails zijn aangetroffen in de e-mailboxen van [getuige 2] en [getuige 3] . Tegenover de bevindingen van BDO staan evenwel – naast de bevindingen van Integis (zie 2.26. van het tussenvonnis) – de bevindingen van Fox-It (zie 2.28. van het tussenvonnis) die er kort gezegd op neerkomen dat op grond van het BDO-rapport geen uitspraak kan worden gedaan over de authenticiteit van de e-mailberichten en de bijlagen, aangezien alleen onderzoek is gedaan naar de informatie van de verzendende partijen ( [getuige 2] en [getuige 3] ) en het vervalsen van e-mailberichten, zeker na verzending, relatief eenvoudig is. In dit verband springt in het oog dat Lioncross niet heeft weersproken dat een door haar in het geding gebracht e‑mailbericht van [getuige 2] aan [getuige 8] van 27 april 2006 – waarin een verwijzing staat naar de 2004-overeenkomst – een andere versie betreft van diezelfde e‑mail die [getuige 8] bij zijn getuigenverhoor heeft overgelegd en waarin de verwijzing naar de 2004-overeenkomst niet voorkomt en derhalve een vervalsing betreft.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Lioncross niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat de 2004- en/of de 2011-overeenkomst schriftelijk tot stand zijn gekomen.

Volgt bewijs van de gestelde afspraken uit de feitelijke gang van zaken?

Lioncross heeft verder gesteld dat de feitelijke gang van zaken geen andere conclusie toelaat dan dat de afspraken uit de 2004- en 2011-overeenkomst zijn gemaakt. Lioncross heeft ter onderbouwing daarvan de volgende omstandigheden aangevoerd: Lioncross (althans haar rechtsvoorgangster) verrichtte consultancydiensten over derivaten aan Delta Lloyd waarvoor zij geen bedragen factureerde, Delta Lloyd heeft in ruil voor deze adviesdiensten van (de rechtsvoorgangster van) Lioncross 1% van de onderliggende waarde van de derivatentransacties (ongeveer € 173 miljoen) geïnvesteerd in OFNL, medewerkers van Delta Lloyd hadden in de periode van juni 2006 tot en met december 2013 zitting in de raad van commissarissen van OFNL en Delta Lloyd heeft de Cross Currency Swap (zie 2.13. van het tussenvonnis) van Royal Bank of Scotland (hierna: RBS) overgenomen om te voldoen aan de 1% afspraak en om de continuïteit van OFNL te waarborgen. Bewijs hiervan volgt volgens Lioncross uit de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 8] , [getuige 6] , [getuige 7] en overgelegde e‑mails met bijlagen, zoals het memorandum van 30 juni 2010.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [getuige 2] via rechtsvoorgangsters van Lioncross Delta Lloyd heeft geadviseerd over derivatentransacties en dat Delta Lloyd daarvoor vanaf een bepaald moment geen facturen meer ontving. Evenmin is in geschil dat Delta Lloyd in totaal ongeveer € 173 miljoen in OFNL investeerde en dat werknemers van Delta Lloyd zitting hebben genomen in de raad van commissarissen van OFNL. Verder is niet in geschil dat Delta Lloyd de continuïteit van OFNL heeft gewaarborgd door de positie van RBS in de Cross Currency Swap over te nemen. Met Delta Lloyd is de rechtbank echter van oordeel dat deze feitelijke gang van zaken wel degelijk een andere conclusie toelaat dan dat de afspraken uit de 2004- en 2011-overeenkomst zijn gemaakt. Ter toelichting daarvan dient het volgende.

Delta Loyd heeft aangevoerd dat haar (aanvankelijke) investeringen in OFNL waren ingegeven door de toenmalige wens om een hoog rendement op haar investeringen te behalen. Dat dit de achterliggende gedachte is geweest van de investeringen in OFNL – en dat de omvang van de investeringen is bepaald aan de hand van het risico/rendementsprofiel van de betreffende cliënt – vindt steun in de verklaringen van [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 6] . Dat een 1% afspraak daarbij enige rol heeft gespeeld, blijkt niet uit hun verklaringen. Integendeel: [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 6] en ook [getuige 9] hebben allen bekendheid met een 1% afspraak ontkend. De latere investeringen van Delta Lloyd in OFNL in juni 2010 hebben volgens Delta Lloyd plaatsgevonden omdat OFNL in grote financiële problemen verkeerde. Om te voorkomen dat OFNL failliet zou gaan – waardoor de investeringen van Delta Lloyd grotendeels verloren zouden gaan – was een algehele herstructurering nodig waarbij Delta Lloyd de positie van RBS overnam in de Cross Currency Swap, aldus Delta Lloyd. Dat OFNL in financiële problemen verkeerde en dat daarom een herstructurering nodig was, is tussen partijen niet in geschil en volgt ook genoegzaam uit de stukken in het dossier, waaronder het memorandum van 30 juni 2010 van [getuige 2] (namens OFNL) aan Delta Lloyd en e‑mails die daaraan voorafgaand tussen medewerkers van Delta Lloyd en [getuige 2] zijn gewisseld. Tevens volgt uit die stukken dat [getuige 2] tevergeefs andere investeerders heeft geprobeerd te vinden voor aanvullende investering en dat faillissement van OFNL zou volgen als Delta Lloyd de positie van RBS in de Cross Currency Swap niet zou overnemen. In geen van deze stukken – overigens ook niet in eerdere stukken zoals het memo van 31 maart 2006 waarin [getuige 2] en [getuige 9] het voorstel voor investering door Delta Lloyd in OFNL voor het eerst hebben uitgewerkt – is echter een verwijzing te vinden naar de 1% afspraak (op grond waarvan Delta Lloyd dus verplicht zou zijn om te investeren). Evenmin wordt op enig moment verwezen naar een afspraak dat Delta Lloyd verplicht zou zijn om tot mei 2018 de continuïteit van OFNL te waarborgen, terwijl dergelijke verwijzingen bij het bestaan van die afspraak wel in de rede hadden gelegen gelet op de financiële problemen van OFNL en het feit dat er dan geen noodzaak bestond om andere investeerders te zoeken. Delta Lloyd wijst er in dit verband verder terecht op dat ook het verzoek van [getuige 2] aan Delta Lloyd van 25 april 2010 om een overbruggingskrediet te verstrekken om de acute financiële problemen het hoofd te bieden niet valt te rijmen met de stelling van Lioncross dat Delta Lloyd verplicht was om te investeren in OFNL en zodoende haar continuïteit te garanderen. Dat de totale investeringen van Delta Lloyd zouden sluiten op circa 1% van de – door Delta Lloyd betwiste – waarde van de derivatentransacties die Delta Lloyd is aangegaan op basis van de dienstverlening van Lioncross (of haar rechtsvoorgangster), is tegen die achtergrond onvoldoende om te kunnen concluderen dat een 1% afspraak is gemaakt. Bovendien zou betoogd kunnen worden dat uitgaande van de totale investeringen het percentage van 1% daar achteraf op is geplakt.

De omstandigheid dat medewerkers van Delta Lloyd lid zijn geweest van de raad van commissarissen van OFNL, noopt evenmin tot de conclusie dat de afspraken uit de 2004- en 2011-overeenkomst zijn gemaakt. Ook daarvoor kan uit de bewijsmiddelen een andere reden worden afgeleid. [getuige 8] , [getuige 6] , [getuige 7] en [getuige 9] hebben immers verklaard dat de achterliggende gedachte van het lidmaatschap van de raad van commissarissen was dat Delta Lloyd daardoor rechtstreeks toezicht zou kunnen houden op haar (complexe) investering in OFNL. Dat Delta Lloyd contractueel verplicht zou zijn om een van haar medewerkers zitting te laten nemen in de raad van commissarissen van OFNL, is hen niet bekend. Bovendien geldt ook in dit verband dat uit geen van de door Lioncross in het geding gebrachte stukken blijkt dat Lioncross op enig moment het standpunt heeft ingenomen dat Delta Lloyd verplicht was om een commissaris van OFNL te leveren, terwijl dat (gelet op het standpunt van Lioncross dat structureel uitvoering werd gegeven aan deze afspraak) in de lijn der verwachting lag nadat duidelijk werd dat [getuige 7] als commissaris zou aftreden. Delta Lloyd heeft verder als reden voor het leveren van een commissaris aan OFNL aangevoerd dat zij via de raad van commissarissen toegang had tot informatie met betrekking tot de levensverzekeringen die voor haar anders, vanwege Amerikaanse privacy wetgeving, niet toegankelijk was. Lioncross heeft dit niet betwist.

Lioncross heeft verder gesteld dat ook de omstandigheid dat zij (althans haar rechtsvoorgangster) vanaf enig moment niet meer werd betaald voor haar adviesdiensten, aantoont dat de gestelde afspraken zijn gemaakt. Voor deze omstandigheid is echter eveneens een andere verklaring te geven. Delta Lloyd voert namelijk aan dat er in overleg niet meer werd gefactureerd wegens de slechte resultaten van het hedgefund van [getuige 2] en [getuige 9] waarin Delta Lloyd begin 2003 een bedrag van € 2,5 miljoen had geïnvesteerd. Deze gang van zaken vindt steun in de verklaringen van [getuige 9] en [getuige 8] en sluit bovendien aan bij de tekst van het e-mailbericht van 27 april 2006 dat [getuige 8] bij zijn getuigenverhoor heeft overhandigd (zie 2.3. hiervoor). In dat e-mailbericht refereert [getuige 2] – in verband met mogelijke participatie van Delta Lloyd in OFNL – kort gezegd aan het inlossen van het verlies in verband met de investering in het hedgefund. Verder voert Delta Lloyd aan dat de advieswerkzaamheden zeer beperkt waren. Hier tegenover heeft Lioncross niet onderbouwd dat haar adviesdiensten wel substantieel waren, en al helemaal niet dat deze zo’n omvang hadden dat het – ook in het licht van de verliezen van het hedgefund – onaannemelijk zou zijn dat hiervoor niet betaald zou hoeven worden.

Uit het voorgaande vloeit voort dat Lioncross niet met voldoende mate van zekerheid heeft aangetoond dat (de afspraken uit) de 2004- en/of 2011-overeenkomst tot stand zijn gekomen. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat Delta Lloyd heeft aangevoerd zij commercieel gesproken geen enkel belang had bij de door Lioncross gestelde afspraken die erop neerkomen dat Delta Lloyd een onvoorwaardelijke financieringsverplichting had op straffe van een omvangrijke boete. [getuige 8] heeft in dit verband verklaard dat hij dergelijke afspraken nooit zou hebben gemaakt, omdat er geen enkele ratio valt te bedenken waarom een bestaande consultancy-overeenkomst waarin een opzegtermijn was overeengekomen en die geen relatie had met belegging in levensverzekeringen in dergelijke (wurg-)afspraken zou worden omgezet. Lioncross heeft daartegenover geen enkele plausibele verklaring gegeven waarom een dergelijke afspraak door Delta Lloyd wel zou zijn gemaakt. Ook acht de rechtbank in dit verband van belang dat, zoals Delta Lloyd terecht heeft aangevoerd, het tijdstip waarop de 2011-overeenkomst zou zijn aangegaan onwaarschijnlijk is gelet op de omstandigheid dat Delta Lloyd één dag daarvoor overeenkomsten had gesloten in het kader van de herstructurering van de Cross Currency Swap die voorzagen in een zekerheidsrecht ten behoeve van Delta Lloyd op, kort gezegd, de levensverzekeringen. De afspraken uit de 2011-overeenkomst komen er, voor zover van belang, op neer dat Delta Lloyd afstand zou hebben gedaan van het recht om zich daarop te verhalen. Ook daarvoor heeft Lioncross geen plausibele verklaring gegeven. De conclusie is dat Lioncross niet is geslaagd in de aan haar gegeven bewijsopdracht.

Eiswijziging

Ter zitting van 2 oktober 2018 heeft Lioncross subsidiair gesteld dat haar vorderingen mede zijn gebaseerd op de 2003-overeenkomst. De rechtbank stelt voorop dat het Lioncross op grond van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is toegestaan de grondslag van haar eis te wijzigen totdat eindvonnis gewezen is, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. De rechtbank overweegt dat uit de eigen stellingen van Lioncross volgt dat de 2003-overeenkomst, waarvan het bestaan door Delta Lloyd eveneens gemotiveerd wordt betwist, is opgezegd en is vervangen door de 2004-overeenkomst. De vorderingen van Lioncross zijn inhoudelijk ook gebaseerd op het bestaan van de 2004-overeenkomst, althans de daarop volgende 2011-overeenkomst, en het bewijsaanbod van Lioncross is specifiek gericht op het aantonen van het bestaan van de afspraken zoals vastgelegd in die overeenkomsten. Met het voorgaande is de stelling van Lioncross dat zij ook de 2003-overeenkomst aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd feitelijk onverenigbaar. Delta Lloyd en de rechtbank hebben de grondslag van de vordering zo ook niet begrepen. Zo is Delta Lloyd hoofdzakelijk ingegaan op de 2004- en 2011-overeenkomst en is de bewijsopdracht in het tussenvonnis ook tot het bestaan van (de afspraken uit) deze overeenkomsten beperkt. Anders dan Lioncross stelt, is derhalve sprake van een wijziging van de grondslag van de vordering die niet past in het petitum. Deze grondslagwijziging is in de huidige stand van de procedure in strijd met de goede procesorde en zal dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

Veroordeling in de volledige proceskosten en nakosten

Delta Lloyd vordert veroordeling van Lioncross in de volledige proceskosten van € 192,242,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, op grond van de stelling dat Lioncross misbruik van procesrecht heeft gemaakt omdat haar vorderingen gebaseerd zijn op vervalste e‑mailberichten en overeenkomsten. Lioncross heeft betwist dat gebruik is gemaakt van vervalste stukken.

De rechtbank stelt voorop dat van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure in te stellen pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn als een eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

De rechtbank is van oordeel dat Lioncross door het instellen van de vorderingen misbruik heeft gemaakt van procesrecht en overweegt daartoe als volgt. Integis is tot de conclusie gekomen (2.26. van het tussenvonnis) dat het aannemelijk is dat de 2004- en 2011-overeenkomst niet zijn voorzien van een echte handtekening van [getuige 8] en daarmee niet authentiek zijn. [getuige 8] en [getuige 9] hebben beiden onder ede verklaard dat zij de overeenkomst niet hebben ondertekend. Daarnaast volgt uit de gedetailleerde verklaringen onder ede van onder anderen [getuige 5] , [getuige 6] en [getuige 7] dat de door Lioncross overgelegde e‑mails niet authentiek zijn, waarbij de getuigen onder meer wijzen op de in de e-mails gebruikte schrijfstijl. In dit verband springt in het bijzonder in het oog dat de woorden ‘is er nood aan’ zijn gebruikt in de door Lioncross overgelegde e‑mail van 22 januari 2004 die door [getuige 5] aan [getuige 2] zou zijn verstuurd. Dit is een Vlaamse uitdrukking die niet gebruikelijk is in de Nederlandse taal, terwijl opvallend is dat [getuige 2] (als bestuurder van Lioncross) precies deze bewoordingen heeft gebruikt tijdens zijn getuigenverhoor op 15 mei 2017. Verder staat vast dat er van het onder 2.3 vermelde e-mailbericht in elk geval twee verschillende versies bestaan, waarvoor Lioncross geen (valide) verklaring heeft gegeven. Tegenover dit alles schiet het beroep van Lioncross op de bevindingen van BDO – waaruit zou volgen dat het wel om authentieke e-mails gaat – tekort, mede omdat die bevindingen minst genomen aan het wankelen zijn gebracht door de bevindingen van Fox-It. Op grond van het voorgaande houdt de rechtbank het ervoor dat Lioncross vervalste stukken in het geding heeft gebracht en daarop haar vorderingen heeft gebaseerd. Dit betekent dat Lioncross haar vorderingen heeft ingesteld op basis van stukken waarvan zij de onjuistheid kende. De vordering tot veroordeling van Lioncross in de volledige proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, is dan ook toewijsbaar. De kosten aan de zijde van Delta Lloyd worden begroot op € 196.107,20 (volledige proceskosten van € 192,242,20 en griffierecht van € 3.864,00). Lioncross wordt tevens veroordeeld in de nakosten, op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.

De rechtbank:

wijst de vorderingen van Lioncross af;

veroordeelt Lioncross in de volledige proceskosten aan de zijde van Delta Lloyd tot op heden begroot op € 196.107,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na dit vonnis;

veroordeelt Lioncross in het nasalaris begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, voorzitter, en mrs. W.M. de Vries en Y. Moussaoui, leden, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Tenslotte is vonnis bepaald.

[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is oprichter en bestuurder van verschillende ondernemingen die zich richten op het doen van investeringen in beleggingsinstrumenten. Daarnaast is [naam 1] (in persoon dan wel via zijn ondernemingen) werkzaam als adviseur op het gebied van beleggingsinstrumenten, waaronder financiële derivaten, en is hij economisch gerechtigde van Lioncross.

DLL en DLAM maken onderdeel uit van de groep van Delta Lloyd N.V. (hierna: Delta Lloyd), een financiële dienstverlener die naast het aanbieden van verzekeringen, voor zover thans van belang, optreedt als vermogensbeheerder. DLL oefent een (levens)verzekeringsbedrijf uit en doet beleggingen in het kader van de afgesloten verzekeringen, ter afdekking van de financiële verplichtingen jegens de verzekeringsnemers. DLAM is de vermogensbeheerder binnen de groep van Delta Lloyd. Zij belegt rechtstreeks voor zakelijke en particuliere klanten en onder meer ook ten behoeve van DLL.

Op 26 februari 2002 heeft Delta Lloyd, vertegenwoordigd door [naam 2] , een “Consultancy overeenkomst” gesloten met Gadex N.V. (een rechtsvoorganger van Lioncross), vertegenwoordigd door [naam 1] , waarbij partijen hebben afgesproken dat Gadex N.V. in de periode van 20 februari tot en met 30 juni 2002 gedurende 83 dagen adviesdiensten zal verlenen aan Delta Lloyd en trainingen zal verzorgen voor werknemers van Delta Lloyd omtrent de handel in financiële derivaten. In de artikelen 6.1 tot en met 6.3 van deze “Consultancy overeenkomst” zijn partijen overeengekomen dat Gadex N.V. hiervoor een maandelijkse vergoeding zal ontvangen van EUR 22.825,00 (exclusief btw) en een initiële vergoeding van EUR 91.300,00 (exclusief BTW) en dat Delta Lloyd alle redelijke onkosten voor haar rekening zal nemen. Gadex N.V. heeft voor de advieswerkzaamheden bijna € 300.000,00 aan Delta Lloyd gefactureerd en betaald gekregen.

O.R.Ca Asset Management Ltd. (een rechtsvoorganger van Lioncross) is een op de Britse Maagdeneilanden gevestigde vennootschap waarbinnen [naam 1] en [naam 3] , een voormalig werknemer van Delta Lloyd (hierna: [naam 3] ), een samenwerkingsverband zijn aangegaan. O.R.Ca Asset Management Ltd. adviseert over financiële instrumenten en derivatentransacties.

Op 1 december 2002 is een “Consultancy overeenkomst” gesloten tussen DLAM, vertegenwoordigd door [naam 4] (hierna: [naam 4] ), en O.R.Ca Asset Management Ltd., vertegenwoordigd door [naam 3] . In artikel 6 van deze “Consultancy overeenkomst” is opgenomen dat O.R.Ca Asset Management Ltd. voor haar advieswerkzaamheden van DLAM een vergoeding zal ontvangen van EUR 625,00 (exclusief btw) per dag op basis van – in beginsel – 20 werkbare dagen per maand en dat DLAM alle redelijke onkosten voor haar rekening zal nemen.

In het dossier bevindt zich een door Lioncross overgelegde kopie van een schriftelijk document (hierna ook: de 2003-overeenkomst) waarop is vermeld, voor zover hier van belang, dat het een “Consultancy overeenkomst” betreft die is aangegaan op 6 februari 2003 tussen DLAM, vertegenwoordigd door [naam 4] , en O.R.Ca Asset Management Ltd., vertegenwoordigd door [naam 3] en [naam 1] . Onder het document staan twee handtekeningen weergegeven, één van [naam 1] namens O.R.Ca Asset Management Ltd. en een ander boven de tekst “Namens Delta Lloyd Asset Management N.V.” die lijkt op de handtekening van, of gezet is door, [naam 4] . In het betreffende document is verwoord – zakelijk weergegeven – dat O.R.Ca Asset Management Ltd. vanaf 6 februari 2003 adviesdiensten zal verlenen aan DLAM en trainingen zal verzorgen voor werknemers van DLAM omtrent de handel in financiële derivaten. In de artikelen 6.1 tot en met 6.3 van het document staat dat O.R.Ca Asset Management Ltd. hiervoor van DLAM een vergoeding zal ontvangen van EUR 625,00 (exclusief btw) per dag op basis van 20 werkbare dagen per maand, dat DLAM O.R.Ca Asset Management Ltd. jaarlijks een vergoeding zal betalen van 0,2% van het onderliggende bedrag van alle derivatentransacties die door haar worden verricht op advies van O.R.Ca Asset Management Ltd. en dat DLAM alle redelijke onkosten voor haar rekening zal nemen.

Lioncross heeft een kopie van een schriftelijk document in het geding gebracht (hierna ook: de 2004-overeenkomst) waarop is vermeld, voor zover hier van belang, dat het een overeenkomst betreft die is aangegaan op 4 februari 2004 tussen DLAM, vertegenwoordigd door [naam 4] , en Orca Derivates N.V. (een rechtsvoorganger van Lioncross), vertegenwoordigd door [naam 1] en [naam 3] . Op de laatste pagina van het overgelegde document staan twee handtekeningen met daaronder de namen van respectievelijk [naam 1] en [naam 3] “in naam van Orca Derivates N.V.” en een derde handtekening boven de naam van [naam 4] en de tekst “in naam van Delta Lloyd Asset Management N.V.” die lijkt op de handtekening van, of gezet is door, [naam 4] .

In artikel 1 onder (i) van de 2004-overeenkomst is vermeld dat de overeenkomst tot doel heeft alle rechten en verplichtingen die bestaan ten gevolge van overeenkomsten tussen DLAM en O.R.Ca Asset Management Ltd. te vervangen. In artikel 4 van de 2004-overeenkomst is vermeld dat Orca Derivates N.V. geen bedrag zal factureren aan DLAM. Volgens de 2004-overeenkomst krijgt Orca Derivates N.V. het recht om investeringsvoorstellen te doen aan DLAM, waarbij DLAM het recht heeft om te investeren via de fondsen die zij beheert voor derden op basis van haar analyse van risico en rendement van de door Orca Derivates N.V. voorgestelde investering. Voorts vermeldt de 2004-overeenkomst dat als DLAM ingaat op een zodanig investeringsvoorstel zij zich committeert om zich door een van haar werknemers te laten vertegenwoordigen in de raad van commissarissen van het investeringverhikel en zij de investering continuïteit zal verlenen tot 10 jaar na het laatste door Orca Derivates N.V. gegeven advies.

In de overgelegde 2004-overeenkomst wordt als definitie van ‘Verbreking’ vermeld:

“Een actie van een entiteit van DL Groep die kan sorteren in (i) de Funding aan de Beleggingsentiteit voor de Einddatum verwijderd word waardoor een faillissement veroorzaakt word of surseance noodzakelijk is of (…) (iv) minimaal 9 maanden na de publicatie van het ontslag van een werknemer van DL groep als lid van de raad van commissarissen van de Beleggingsentiteit zonder dat DL groep een andere werknemer als vertegenwoordiger heeft aangeduid als lid van de raad van commissarissen van de Beleggingsentiteit (…).”.

In artikel 7.2 van de overgelegde 2004-overeenkomst wordt vermeld wat de gevolgen zijn van het door Orca Derivates N.V. vaststellen van een ‘Verbreking’. Dit omvat onder meer de verschuldigdheid door DLAM van een ‘Verbrekingsvergoeding’.

Orca Finance Netherlands N.V. (hierna: OFNL) is een Nederlandse vennootschap die in 2006 door [naam 1] is opgericht en sindsdien ook door hem wordt bestuurd. OFNL investeert in Amerikaanse levensverzekeringen. Zij neemt verzekeringen over van de verzekeringsnemers en zet de premiebetalingen voort. Bij overlijden van de begunstigde maakt zij aanspraak op het verzekerde bedrag. Om de fondsen te werven die nodig zijn voor de overname van de verzekeringen heeft OFNL in mei 2006 schuldbewijzen (beursgenoteerde “notes”) uitgegeven.

Pagode Capital B.V. (hierna: Pagode) is een eveneens door [naam 1] opgerichte en bestuurde onderneming. Ook Pagode heeft “notes” uitgegeven. Met de opbrengsten van de verkoop van deze “notes” heeft Pagode krediet verstrekt aan OFNL. Dit krediet heeft OFNL vervolgens gebruikt voor de aankoop van levensverzekeringen.

In mei, september en december 2006 heeft DLAM, ten behoeve van Delta Lloyd, investeringen gedaan in OFNL door voor een totaalbedrag van tientallen miljoenen euro’s “notes” op te kopen. Hierbij werd (in mei 2006) een zogeheten “Note Investor Agreement” gesloten tussen DLAM (als investeerder), [naam 1] (als aandeelhouder) en OFNL waarbij zij onder meer overeenkwamen dat DLAM de activa van OFNL niet zou uitwinnen en dat zij niet de surseance van betaling of het faillissement van OFNL zou aanvragen.

In de periode van 2008 tot en met 2010 heeft DLAM, ten behoeve van Delta Lloyd, tientallen miljoenen euro’s geïnvesteerd in Pagode door de aankoop van “notes”.

In de jaren 2006 tot en met 2013 zijn (toenmalige) medewerkers van DLAM – [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] (hierna: [naam 7] ) – achtereenvolgens lid geweest van de raad van commissarissen van OFNL.

In 2010 is OFNL in liquiditeitsproblemen geraakt. In juni 2010 zijn DLL en OFNL in het kader van een herstructurering van de financiële positie van OFNL, een “Cross Currency Swap” aangegaan. Daarbij heeft DLL de positie van The Royal Bank of Scotland (hierna: RBS) in een eerder tussen OFNL en RBS gesloten “Cross Currency Swap” van RBS overgenomen voor een bedrag van EUR 126.980.691,30. OFNL was deze “Swap” in 2006 aangegaan met RBS om valuta- en renterisico’s af te dekken. Bij het aangaan van de “Cross Currency Swap” tussen OFNL en DLL werd de “Note Investor Agreement” (van mei 2006) aangepast en trad DLL toe als contractspartij. De overeengekomen afspraken dat de activa van OFNL niet zouden worden uitgewonnen en dat niet de surseance van betaling of het faillissement van OFNL zou worden aangevraagd, bleven in elk geval voor DLAM intact.

Op of omstreeks 29 november 2011 is een zogeheten “Second Amended and Restated Security Agreement” tot stand gekomen tussen DLL en OFNL, op basis waarvan DLL een zekerheidsrecht heeft verkregen op de levensverzekeringen die door OFNL waren ondergebracht in een trust naar het recht van Delaware, Verenigde Staten (hierna: Orca Trust).

In 2011 had OFNL een vordering op een Engels advocatenkantoor. Zij heeft die vordering op 30 november 2011 verkocht aan Lioncross. In een op 30 november 2011 tot stand gekomen overeenkomst tussen DLL, vertegenwoordigd door [naam 4] , en [naam 1] (hierna: de 2011 Claim Agreement) heeft [naam 1] de verplichting op zich genomen om de opbrengst van de vordering op het advocatenkantoor die Lioncross zou ontvangen, na aftrek van kosten, als aandelenkapitaal of schuld aan OFNL te betalen, zodat OFNL met een groot deel van de opbrengsten haar verplichtingen onder de “Cross Currency Swap” zou kunnen aflossen.

In het dossier bevindt zich een door Lioncross overgelegde kopie van een schriftelijk document, opgesteld in de Engelse taal, (hierna ook: de 2011-overeenkomst) waarop is vermeld, voor zover hier van belang, dat het een overeenkomst betreft daterend van 30 november 2011 en is gesloten tussen DLL, vertegenwoordigd door [naam 4] , en Lioncross, vertegenwoordigd door [naam 1] . Op de laatste pagina van het document staat een handtekening met daaronder de naam van [naam 1] en daarboven “Lioncross Limited” en een andere handtekening die lijkt op de handtekening van, of gezet is door, [naam 4] onder de tekst “Delta Lloyd Levensverzekeringen N.V.” met daarnaast een stempel met de tekst: “ [naam 4] , [functie] , Delta Lloyd-groep”.

In het betreffende document is – voor zover hier van belang en met verwijzing naar een bijbehorende “letter agreement” – vermeld dat Lioncross de positie van adviseur van DL c.s. en de daaraan verbonden rechten en verplichtingen, van Orca Derivates N.V. overneemt en dat DLL de positie van DLAM in datzelfde verband overneemt.

Voorts is in de 2011-overeenkomst een definitie opgenomen van het begrip ‘Breach’ vergelijkbaar met het begrip ‘Verbreking’ zoals verwoord in de 2004-overeenkomst (zie r.o. 2.7). In artikel 7.2 van de 2011-overeenkomst wordt vermeld wat de gevolgen zijn van het door Lioncross vaststellen van een ‘Breach’. Dit omvat onder meer – zeer kort gezegd – de verschuldigdheid door DLL van een ‘Breach Amount’ (beperkter in omvang dan de ‘Verbrekingsvergoeding’ in de 2004-overeenkomst) en de overdracht door DLL aan Lioncross van al haar rechten uit hoofde van de 2011 Claim Agreement.

In 2013 is Delta Lloyd onderworpen aan een onderzoek door De Nederlandse Bank N.V. Dat onderzoek is uitgemond in de oplegging aan Delta Lloyd van bestuursrechtelijke boetes vanwege ongeoorloofde effectentransacties en heeft in oktober 2013 geleid tot verschillende bestuurs- en managementwisselingen binnen DL c.s.

In 2013 is OFNL opnieuw in financiële problemen geraakt en zijn DL c.s. en OFNL in overleg getreden over de mogelijkheden om deze problemen op te lossen. Daarbij trad niet [naam 4] , maar eerst [naam 7] en later de heer [naam 8] , op namens DL c.s. In ruil voor de vestiging van nieuwe zekerheden, verleende DLL in mei 2013 uitstel van de betalingen die OFNL diende te verrichten aan DLL onder de “Cross Currency Swap”.

Bij brief van 12 december 2013 heeft [naam 7] OFNL erover geïnformeerd dat hij terugtrad als lid van de raad van commissarissen van OFNL.

Sinds begin [datum] is [naam 4] niet langer werkzaam bij Delta Lloyd.

In april 2014 heeft Delta Lloyd de “notes” van andere “noteholders” in OFNL gekocht en werd zij daarbij houdster (met de bijbehorende zeggenschap) van 97% van de “notes” uitgegeven door OFNL.

Op 8 mei 2014 hebben DLL en OFNL een “Standstill Agreement” (hierna: de standstill-overeenkomst) gesloten waarbij is overeengekomen dat DLL tot 30 november 2014 geen betalingen zou opeisen, zekerheden zou uitwinnen of faillissement van OFNL zou aanvragen, noch andere rechten zou uitoefenen. Dit onder meer met het doel in de periode van 8 mei 2014 tot 30 november 2014 een herstructurering over een te komen waarmee het voortbestaan van OFNL kon worden veiliggesteld.

Op 28 november 2014 heeft OFNL tijdens een vergadering met de “noteholders” een herstructureringsplan gepresenteerd. Delta Lloyd heeft tegen dit plan gestemd.

Op 10 december 2014 heeft de rechtbank OFNL, inmiddels handelend onder de naam Rolsa N.V. (hierna: Rolsa), op haar verzoek voorlopige surseance van betaling verleend. Op 25 februari 2015 heeft de rechtbank OFNL failliet verklaard.

Bij brief van 3 december 2014 heeft de advocaat van Lioncross DLL verzocht en gesommeerd haar verplichtingen uit de 2011-overeenkomst (alsnog) na te leven, onder meer door een boete aan Lioncross te betalen van ruim USD 29 miljoen.

DL c.s. heeft in reactie hierop het bestaan van de 2004- en 2011-overeenkomsten richting Lioncross betwist en het forensisch accountantskantoor Integis B.V. (hierna: Integis) opdracht verstrekt onderzoek te doen naar mogelijke onregelmatigheden in de relatie tussen DL c.s. en Orca Derivates N.V. (en haar rechtsopvolgers), onder meer naar de authenticiteit van de 2004- en 2011-overeenkomsten. Integis heeft onderzoek verricht naar de papieren en digitale administratie van DL c.s. Daarnaast hebben gesprekken plaatsgevonden met de personen van DL c.s. die bij het aangaan van de overeenkomsten betrokken zouden zijn geweest. Ook is forensisch schriftonderzoek verricht naar de authenticiteit van de handtekeningen die onder de kopieën van de 2004- en 2011-overeenkomsten zijn weergegeven. Daarvan is een onderzoeksrapport opgesteld gedateerd 13 april 2015 (hierna: het Integis-rapport). In het Integis-rapport is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:

“(…) Delta Lloyd is na het ‘stuklopen’ in november 2014 van de onderhandelingen die zij voerde over de herstructurering van de financiële positie van Rolsa NV (voorheen: Orca Finance Netherlands NV), geconfronteerd met zes overeenkomsten en documenten. Deze zes overeenkomsten en documenten zijn (…) aan Delta Lloyd overlegd door (…) Lioncross (…) en Rolsa NV.

Delta Lloyd is niet bekend met deze zes overeenkomsten en documenten, ten aanzien waarvan kan worden gesteld dat:

Wij achten het dan ook aannemelijk dat de zes overeenkomsten en documenten niet zijn voorzien van een echte handtekening van [naam 4] (…) en daarmee niet authentiek zijn.

(…)

Op grond van ons onderzoek achten wij niet aannemelijk dat op 30 november 2011 een ‘meeting’ (…) heeft plaatsgevonden. (…) wij achten het (…) aannemelijk dat [naam 4] de bij Delta Lloyd (wel) bekende overeenkomsten heeft ondertekend op 1 december 2011. (…)”.

Lioncross heeft BDO Investigations B.V. (hierna: BDO) opdracht verstrekt onderzoek te doen naar de authenticiteit en herkomst van e-mailverkeer tussen DL c.s. en aan Lioncross gelieerde partijen (in de periode waarin de 2004- en 2011-overeenkomsten volgens Lioncross tot stand zijn gekomen). BDO heeft van het onderzoek een rapport opgesteld gedateerd 9 maart 2016 (hierna: het BDO-rapport).

DL c.s. heeft in reactie op het BDO-rapport Fox-IT opdracht verstrekt een “contra expertise” te verrichten. Dit onderzoek heeft zich gericht op het BDO-rapport en niet op de onderliggende data. Fox-IT heeft hiervan op 17 maart 2016 een rapport opgesteld (hierna: het rapport van Fox-IT).

Lioncross vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- DL c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, en de wettelijke rente over de (na-)kosten.

DL c.s. voert verweer.

Op de stellingen en weren wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bestaan (de afspraken uit) de 2004- en 2011-overeenkomsten?

Lioncross legt aan haar vorderingen ten grondslag dat DL c.s. meervoudig is tekort geschoten in de afspraken die tussen partijen zijn overeengekomen en vastgelegd in de 2004- en 2011-overeenkomsten. Zij stelt daartoe dat DL c.s. door de financiële herstructurering van OFNL te blokkeren, haar zekerheden op activa van OFNL uit te winnen en haar investeringen in deze vennootschap niet langer te continueren, in strijd heeft gehandeld met haar contractuele afspraken jegens Lioncross. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het faillissement van OFNL met als gevolg daarvan aanzienlijke schade voor Lioncross. De tekortkomingen leiden er volgens Lioncross toe dat zij jegens DL c.s. aanspraak kan maken op de in de genoemde overeenkomsten overeengekomen verbrekingsvergoeding en rechtvaardigt de veroordeling van DL c.s. tot vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van het faillissement van OFNL. Verder stelt Lioncross dat de niet-nakoming door DL c.s. van haar contractuele afspraken ook de onvoorwaardelijke en onherroepelijke overdracht door DL c.s. van al haar rechten en vorderingen jegens Lioncross, [naam 1] en OFNL, aan Lioncross tot gevolg heeft gehad, overeenkomstig de 2011 Claim Agreement. Daardoor komen DL c.s. geen rechten en vorderingen meer toe jegens Lioncross, [naam 1] en OFNL, aldus – nog steeds – Lioncross.

DL c.s. betwist het bestaan van de afspraken en de authenticiteit van de handtekeningen van [naam 4] die staan afgebeeld op de door Lioncross in het geding gebrachte kopieën van de 2003-, 2004- en 2011-overeenkomsten. Zij voert daartoe het volgende aan. Originelen van de overeenkomsten zijn niet beschikbaar. DL c.s. is met het bestaan van de overeenkomsten niet bekend en deze overeenkomsten zijn niet aangetroffen in de administratie van DL c.s. Evenmin zijn in de administratie van DL c.s. conceptversies van of correspondentie over de overeenkomsten aangetroffen. [naam 4] heeft aangegeven dat hij de 2004- en 2011-overeenkomsten niet herkent en dat onaannemelijk is dat hij de overeenkomsten zou hebben ondertekend gelet op de inhoud, de vorm en de wijze van ondertekening. Bovendien was [naam 4] op het gestelde moment van ondertekening van de 2011-overeenkomst, op 30 november 2011, in bespreking met iemand anders dan [naam 1] . Hierbij komt dat DLL en OFNL op 29 november 2011 een zogeheten “Second Amended and Restated Security Agreement” hebben gesloten in het kader van de herstructurering van de “Cross Currency Swap” die voorzag in onder andere de vestiging van een zekerheidsrecht op de levensverzekeringen die door OFNL waren ondergebracht in Orca Trust. Als de 2011-overeenkomst authentiek zou zijn geweest, zou dit inhouden dat DL c.s. één dag na het door haar vanwege de herstructurering verkregen zekerheidsrecht op de levensverzekeringen in Orca Trust afstand zou hebben gedaan van het recht zich daarop te verhalen. Daarvoor is geen redelijke verklaring te bedenken. De inhoud van de 2003-, 2004- en 2011-overeenkomsten is ook onverenigbaar met de gedragingen van partijen (waaronder de sinds 2013 over de herstructurering gevoerde onderhandelingen) en sluit in het geheel niet aan bij de contractuele afspraken op basis waarvan partijen in 2002 en sinds 2003 (op basis van opdrachten die voornamelijk via de e-mail tot stand zijn gekomen) met elkaar hebben samengewerkt. Bovendien wijken de contractuele afspraken waarop Lioncross zich beroept, af van de contractsbepalingen die gangbaar zijn bij overeenkomsten voor het verlenen van adviesdiensten omtrent de handel in financiële derivaten. Het is gebruikelijk dat dergelijk advies gratis wordt verstrekt. Ten aanzien van de 2004-overeenkomst is het lastig voorstelbaar dat DL c.s. zou instemmen met een dusdanig substantiële verbrekingsvergoeding, terwijl hier tegenover slechts advisering stond op het gebied van derivaten. De overeenkomsten betreffen dan ook vervalsingen die zijn opgemaakt door [naam 1] toen OFNL vanwege de financiële problemen steeds verder in het nauw kwam, aldus – nog steeds – DL c.s. DL c.s. beroept zich in dit verband op de conclusies van het Integis-rapport (zie r.o. 2.26).

Lioncross heeft de betrouwbaarheid en de juistheid van het Integis-rapport weersproken. Zij heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat van een onafhankelijk onderzoek geen sprake is geweest en dat geen wederhoor heeft plaatsgevonden nu het Integis-rapport niet eerst in concept ter becommentariëring aan haar is voorgelegd. Volgens Lioncross bevestigt het Integis-rapport juist dat de enige reden waarom het huidige management van DL c.s. voor 2014 (kennelijk) niet bekend was met de betreffende afspraken, erin gelegen is dat DL c.s. ernstig tekort schiet in haar administratieve organisatie, interne communicatie en rapportage.

Verder heeft Lioncross ter onderbouwing van haar standpunt dat (de afspraken in) de 2004- en 2011-overeenkomsten tot stand zijn gekomen erop gewezen dat partijen in de loop van de jaren (2004 tot 2014) uitvoering aan die afspraken hebben gegeven. Zo zijn verschillende werknemers van DL c.s. achtereenvolgens lid geweest van de raad van commissarissen van OFNL en hebben partijen gehandeld overeenkomstig de ‘1%-afspraak’ uit de 2004- en 2011-overeenkomsten: 1% van de onderliggende waarde van de door Lioncross geadviseerde transacties is door DL c.s. geïnvesteerd in OFNL. Lioncross verwijst hierbij naar een door haar overgelegd historisch overzicht. Voorts heeft Lioncross (in de persoon van [naam 1] ), in reactie op de stelling van DL c.s. dat geen originele exemplaren van (onder meer) de 2004- en 2011-overeenkomsten beschikbaar zijn, ter comparitie toegelicht dat [naam 4] en [naam 1] contracten doorgaans niet op dezelfde plek ondertekenden. [naam 4] tekende in de praktijk een overeenkomst op zijn kantoor in Amsterdam, maakte daar een elektronische PDF-kopie van en stuurde deze kopie dan via de e-mail aan [naam 1] . [naam 1] tekende een uitgeprinte versie van het PDF-kopie bij hem op kantoor in Antwerpen of in Londen en maakte hier weer een elektronische PDF-kopie van dat hij via de e-mail terugstuurde naar [naam 4] . Alle zakelijke transacties, waaronder de beleggingstransacties die DL c.s. deed in OFNL, werden volgens Lioncross ( [naam 1] ) op deze manier via de e-mail verricht. Lioncross (in de persoon van [naam 1] ) heeft verder toegelicht dat de standstill-overeenkomst en de verbrekingsvergoeding elkaar niet tegenspreken, maar aanvullend zijn. Met de standstill-overeenkomst werd beoogd te voorkomen dat DL c.s. zich zou terugtrekken, terwijl de verbrekingsvergoeding juist was overeengekomen voor het geval DL c.s. zich zou terugtrekken, aldus steeds Lioncross.

Tenslotte wijst Lioncross ter onderbouwing van haar stelling dat (de afspraken in) de 2004- en 2011-overeenkomsten tot stand zijn gekomen, op het BDO-rapport (zie r.o. 2.27). Uit het BDO-rapport blijkt volgens Lioncross dat:

i. i) de namens DL c.s. ondertekende 2004-overeenkomst als bijlage bij een e-mail van 4 februari 2004 door [naam 9] (DL c.s.) is verzonden aan [naam 1] (Orca Derivates N.V.) met de tekst: “ [naam 10] , [naam 3] , Akkoord van onze kant. Gr. [naam 9] ”. Uit de ‘metadata’ van deze bijlage blijkt dat deze is aangemaakt kort voor de verzending van de betreffende e-mails. De handtekening onder de 2004-overeenkomst kan dus geen kopie zijn van de handtekening onder een in 2011 ondertekende overeenkomst;

ii) de namens DL c.s. en Orca Derivates N.V. ondertekende 2004-overeenkomst op dezelfde datum per e-mail is verzonden door [naam 1] aan [naam 9] , met de tekst: “Hierbij de overeenkomst getekend van onze kant”;

iii) de namens DL c.s. en Orca Derivates N.V. ondertekende 2004-overeenkomst op 3 juli 2012 per e-mail is verzonden door [naam 11] (DL c.s.) aan [naam 1] , met de tekst: “Hierbij ook de gevraagde documenten”;

iv) de namens DL c.s. ondertekende 2011-overeenkomst op 29 november 2011 per e-mail is verzonden door [naam 12] (Orca Derivates N.V.) aan [naam 13] (Portland Partners B.V.) en [naam 1] , met de tekst: “Bijgaand een kopie van de overeenkomst tussen DLL en Lioncross getekend door [naam 4] ”. De handtekening onder de overgelegde 2011-overeenkomst kan dus geen kopie zijn van de handtekeningen, gezet onder overeenkomsten die op 30 november 2011 en 24 december 2012 zijn gesloten;

v) de namens DL c.s. en Lioncross ondertekende 2011-overeenkomst op 7 december 2011 per e-mail is verzonden door [naam 12] aan [naam 13] en [naam 7] (DL c.s.), met de tekst: “Bijgaand de overeenkomsten van 30 november 2011”;

vi) de namens DL c.s. en Lioncross ondertekende 2011-overeenkomst op 3 juli 2012 per e-mail is verzonden door [naam 11] aan [naam 1] , met de tekst: “Hierbij ook de gevraagde documenten”.

DL c.s. heeft de bevindingen van het BDO-rapport aan de hand van het rapport van Fox-IT (zie r.o. 2.28) in twijfel getrokken. Fox-IT concludeert volgens DL c.s. het volgende.

i. i) Het vervalsen van e-mailberichten, zeker na verzenden, is relatief eenvoudig. Attributen binnen een e-mailheader kunnen worden aangepast en bijlages kunnen worden toegevoegd of verwijderd;ii) De vervalsingen kunnen vervolgens op een lokale machine worden gefabriceerd, waarna frauduleuze e-mailberichten naar een cloud-omgeving kunnen worden gekopieerd;

iii) BDO heeft alleen toegang gekregen tot de cloud-omgeving en de e-mailcorrespondentie die zij heeft onderzocht daaruit gekopieerd. BDO heeft dus niet vastgesteld of de e-mailcorrespondentie – voordat deze op de cloud-omgeving werd gekopieerd – is bewerkt. Daardoor kan op basis van het BDO-rapport geen uitspraak worden gedaan over de authenticiteit van de e-mailberichten die door BDO zijn onderzocht. Niet uitgesloten is immers dat deze vooraf zijn bewerkt en het dus vervalsingen betreft;

iv) BDO kan op basis van haar onderzoek geen uitspraken doen over de authenticiteit van de bijlagen bij de e-mailcorrespondentie. Er is door BDO alleen gekeken naar de metadata, en juist deze informatie kan worden vervalst;

v) Het rapport van BDO bevat ten aanzien van de onderzochte e-mails discrepanties die door BDO wel zijn geconstateerd, maar niet zijn toegelicht. Uit deze discrepanties kan blijken dat een bestand gemanipuleerd is.

Lioncross heeft in reactie hierop betwist dat het rapport van Fox-IT een contra-expertise betreft van het BDO-rapport. Zij wijst er onder meer op dat het rapport louter algemeenheden en hypothetische stellingen bevat en niets afdoet aan de bevindingen van BDO.

De rechtbank stelt voorop dat, gelet op de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op Lioncross de bewijslast rust van de door haar aan vordering ten grondslag gelegde stelling dat (de afspraken uit) de 2004- en 2011-overeenkomsten bestaan. In het licht van het ontbreken van originele exemplaren van de overeenkomsten, de onderbouwde betwisting door DL c.s. dat (de afspraken uit) de overeenkomsten tot stand zijn gekomen en de elkaar tegensprekende rapporten waarop partijen zich in dit verband beroepen, is het bewijs dat de contractuele afspraken waarop Lioncross zich beroept daadwerkelijk bestaan nog niet – ook niet voorshands – geleverd. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat originelen van de overeenkomsten waarop Lioncross zich beroept niet beschikbaar zijn en daarom materiële beperkingen bestaan aan de onderzoeksmogelijkheden van de handtekeningen van – naar gesteld wordt – [naam 4] die staan afgebeeld op de kopieën van deze overeenkomsten, acht de rechtbank nader onderzoek naar de handtekeningen door een door de rechtbank te benoemen deskundige zinloos. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om voor dergelijk onderzoek een deskundige te benoemen. De rechtbank zal Lioncross wel, conform haar aanbod daartoe, in de gelegenheid stellen om alsnog het bewijs te leveren van het bestaan van de door haar gestelde (afspraken uit de) 2004- en 2011-overeenkomsten.

Indien Lioncross het bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, moet er bij het oproepen van de getuigen rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

Indien en voor zover Lioncross slaagt in het aan haar opgedragen bewijs en komt vast te staan dat (de afspraken uit) de 2004- en/of 2011-overeenkomsten tot stand zijn gekomen, komt de rechtbank toe aan het beoordelen van de overigens door DL c.s. gevoerde verweren. Ten aanzien van die verweren overweegt de rechtbank voorshands het volgende.

Afstand van recht, rechtsverwerking, misbruik van recht

DL c.s. heeft aangevoerd dat tijdens de onderhandelingen over de standstill-overeenkomst nooit is gerefereerd aan het bestaan van de 2011- (of 2004-)overeenkomst of het daaruit voortvloeiende boetebeding. [naam 1] , die OFNL bij de onderhandelingen vertegenwoordigde, wist, althans had moeten weten, dat de 2011-overeenkomst (althans de 2004-overeenkomst) van wezenlijke invloed zou kunnen zijn geweest op de uitkomst van de onderhandelingen en had DL c.s. daarom daarover moeten inlichten.

De rechtbank is van oordeel dat – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet valt in te zien waaruit deze door DL c.s. gestelde (en door Lioncross weersproken) informatieverplichting voor [naam 1] , althans Lioncross, zou voortvloeien. Zoals Lioncross met juistheid heeft aangevoerd is DL c.s. een grote en professionele organisatie. Lioncross kon en mocht er derhalve van uit gaan dat DL c.s. zich bewust was van haar contractuele verplichtingen, nog daargelaten dat [naam 1] namens Lioncross gemotiveerd heeft weersproken dat hij DL c.s. niet zou hebben ingelicht over de voor DL c.s. bestaande verplichtingen uit hoofde van de 2011-overeenkomst. Indien DL c.s. zich niet bewust was van haar contractuele verplichtingen, kan DL c.s. dat gezien het voorgaande dus niet met succes aan Lioncross tegenwerpen.

De stelling van DL c.s. dat Lioncross door het optreden van [naam 1] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak wenste te maken op haar rechten uit hoofde van de 2011- (althans de 2004-)overeenkomst, althans heeft gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is of thans met deze procedure misbruik van recht maakt, heeft DL c.s. voor zover gebaseerd op voornoemde stellingen aldus onvoldoende onderbouwd, zodat dat verweer wordt verworpen. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid – zoals DL c.s. ook nog heeft aangevoerd – dat [naam 1] aan DL c.s. zou hebben bevestigd dat zij geen nieuw lid voor de raad van commissarissen van OFNL behoefde te leveren, op zichzelf onvoldoende grond oplevert ter rechtvaardiging van de door DL c.s. voorgestane conclusie dat Lioncross daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij geen aanspraak wenste te maken op de rechten die zij meent te hebben uit hoofde van de 2011- (althans de 2004-)overeenkomst, althans heeft gehandeld in strijd met wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is of misbruik van recht maakt. Het daartoe strekkende verweer van DL c.s. wordt derhalve eveneens verworpen.

Vernietiging wegens doeloverschrijding

DL c.s. heeft aangevoerd dat, als zou komen vast te staan dat de 2011-overeenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst dan is gesloten in strijd met de statutaire doelomschrijving van DLL en dat Lioncross wist of zonder eigen onderzoek moest weten dat sprake was van doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW. DL c.s. doet in dit verband een beroep op vernietiging van de 2011-overeenkomst.

Lioncross heeft aangevoerd dat DL c.s. niet heeft gesteld wat de statutaire doelomschrijving van DLL is. Er is door DL c.s. slechts aangevoerd dat de 2011-overeenkomst bezwaarlijk zou zijn voor DL c.s., hetgeen niet leidt tot doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW, laat staan dat dit de vernietiging ervan zou rechtvaardigen, aldus Lioncross.

Aangezien DL c.s. in reactie op de voornoemde stellingen van Lioncross niets heeft aangevoerd en zij bovendien niet (voldoende) heeft onderbouwd waaruit blijkt dat Lioncross wist of zonder nader onderzoek moest weten dat sprake was van doeloverschrijding in de zin van artikel 2:7 BW, wordt het beroep van DL c.s. op vernietiging van de 2011-overeenkomst wegens doeloverschrijding als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

Vernietiging wegens bedrog en dwaling

DL c.s. heeft voorts aangevoerd dat als het bestaan van de 2011-overeenkomst zou komen vast te staan, [naam 1] , althans Lioncross, bij de totstandkoming van die overeenkomst opzettelijk heeft verzwegen dat deze overeenkomst de zekerheidspositie van DL c.s. op basis van de tussen DLL en OFNL gesloten “Second Amended and Restated Security Agreement” waardeloos zou maken. Bovendien heeft [naam 1] , althans Lioncross, nagelaten DL c.s. te wijzen op de bezwaarlijke en vage boeteclausules in de 2011-overeenkomst. Lioncross had DL c.s. moeten wijzen op deze bepalingen, te meer gezien haar adviserende rol als consultant van DL c.s. Door dit na te laten is sprake van bedrog, althans dwaling ten aanzien van de 2011-overeenkomst. DL c.s. heeft bovendien uit de bewoordingen van de 2004-overeenkomst niet afgeleid of kunnen afleiden dat Lioncross aanspraak zou kunnen maken op een substantiële verbrekingsvergoeding, zodat DL c.s. ook in dit verband heeft gedwaald.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW is sprake van dwaling indien de wederpartij (in dit geval Lioncross) in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Zoals hiervoor onder r.o. 4.10 is geoordeeld kan niet worden aangenomen dat Lioncross een informatieverplichting jegens DL c.s. heeft geschonden, zodat het beroep van DL c.s. op dwaling reeds hierop strandt.

Artikel 3:44 lid 3 BW bepaalt – voor zover hier van belang – dat bedrog aanwezig is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde handeling beweegt door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. DL c.s. heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van opzettelijke verzwijging, zodat ook het beroep op bedrog wordt verworpen.

Eigen schuld

DL c.s. heeft aangevoerd dat [naam 1] , althans Lioncross, door eigen handelingen heeft bijgedragen aan de tekortkomingen van DL c.s. onder de 2004- en 2011-overeenkomsten. [naam 1] , althans Lioncross, heeft DL c.s. nooit gewezen op het bestaan van de 2004- en 2011-overeenkomsten en welbewust de indruk gewekt dat Lioncross geen belang had bij de herstructurering van OFNL. Indien al sprake is van een tekortkoming onder de 2004- of 2011-overeenkomst, dan dient die daarom voor rekening van Lioncross te komen.

Voor zover DL c.s. met het voorgaande bedoeld heeft een beroep te doen op eigen schuld van Lioncross in de zin van artikel 6:101 BW, heeft DL c.s. miskend dat wat betreft de betaling van de verbrekingsvergoeding nakoming van de 2011-overeenkomst (althans de 2004-overeenkomst) de grondslag van die vordering van Lioncross is. Artikel 6:101 BW kan slechts van toepassing zijn in het geval een verplichting tot schadevergoeding bestaat en daarop aanspraak wordt gedaan. Dat is hier ten aanzien van de gevorderde betaling van de verbrekingsvergoeding niet aan de orde, zodat een beroep op 6:101 BW reeds daarom strandt.

Overig verweer (matiging) en toewijsbaarheid van de vorderingen

De rechtbank ziet bij deze stand van zaken aanleiding alle overige en verdere beslissingen aan te houden.

De rechtbank

draagt Lioncross op te bewijzen dat (de afspraken uit) de 2004- en/of 2011-overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen,

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 september 2016 voor uitlating door Lioncross of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

bepaalt dat Lioncross, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

bepaalt dat Lioncross, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met december 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nader te bepalen rechter-commissaris in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan de Parnassusweg 220,

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.R. Wisse, mr. B. van Berge Henegouwen-Brokkaar en mr. I. Wolffram-van Doorn en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2016.