Hof Amsterdam, 01-11-2011, nr. 200.022.591-01

kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch, respectievelijk Utrecht

en

[ X ],

gevestigd te [ V ],

advocaat: mr. T.P. Hoekstra, te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE, TEVENS APPELLANT IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,

wonende te [ H ],

en

Waarvan het hof uitgaat

Op 9 juli 1999 heeft [ G ], verder te noemen: [ G ], de onroe-rende zaak [ adres ] te [ plaatsnaam ], verder: Villa Laro of de villa, gekocht voor een prijs van € 3.857.131,84. Levering heeft eerst plaatsgevonden ingevolge een vonnis van de voorzieningenrech-ter van de rechtbank Amsterdam van 27 mei 2004, waarbij de verkoper werd veroordeeld tot levering van de villa.

Op 18 februari 2004 is de besloten vennootschap Tessbo opge-richt. Aandeelhouders van Tessbo waren – via een administratiekan-toor – [ T ] en [ B ] [ achternaam ], dochters van [ G ].

Op 2 april 2004 is Villa Laro door Makelaar Jos van Dijk B.V. getaxeerd in opdracht van Tessbo. De onderhandse verkoopwaarde werd bepaald op € 8.000.000, en de executiewaarde op € 7.000.000, .

Op 10 juni 2004 is de villa door [ G ] verkocht aan Tessbo.

Op 11 juni 2004 is de villa aan [ G ] geleverd en door deze aan Tessbo doorgeleverd.

De Ontvanger heeft op 15 november 2004 een conservatoir pauli-anabeslag gelegd op Villa Laro ten laste van [ G ] en Tessbo vanwege een definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzeke-ringen van 2 juni 2004 ten bedrage van € 818.432, .

Op 7 februari 2005 heeft de Ontvanger ten laste van [ G ] en Tessbo conservatoir paulianabeslag op Villa Laro gelegd voor een vordering uit onrechtmatige daad van € 5.000.000, op [ G ], alsmede ten laste van Tessbo conservatoir beslag op onroerende zaken gelegd voor een vordering uit hoofde van executoriaal derdenbeslag onder Tessbo.

[ G ] heeft opdracht gegeven aan [ Z ] makelaardij tot bemidde-ling bij de verkoop van de villa aan een derde. [ Y ] heeft bij zijn verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris op 31 januari 2007 verklaard dat hij namens [ Z ] makelaardij bij de verkoop van de villa betrokken was vanaf 8 januari 2003.

Op 23 januari 2006 is door Meeùs Bedrijfshuisvesting Midden B.V. (verder: Meeùs) een taxatierapport opgemaakt in opdracht van notaris Barkey Wolf, in het kader van een door hypotheekhouder HSH Nordbank A.G. ingezette executoriale verkoop. De daarbij vastgestelde onder-handse verkoopwaarde bedroeg € 5.750.000, . De executiewaarde werd op € 4.250.000, bepaald.

Op 10 februari 2006 heeft Tessbo, vertegenwoordigd door [ G ], aan Marlo Finance B.V. (hierna: Marlo) vertegenwoordigd door de heer [ S ] (hierna: [ S ]), een recht van koop verleend, ingaande 13 fe-bruari 2006 en eindigende op 26 maart 2006, welke koopoptie het recht gaf om Villa Laro te kopen voor een prijs van € 5.200.000, . Deze koopoptie is op 17 januari 2006 notarieel verleden voor de no-taris. De akte is ingeschreven in het Kadaster.

Op 13 maart 2006 heeft [ S ] aan [ Y ] medegedeeld dat de hier-voor genoemde koopoptie met drie maanden was verlengd. [ Y ] heeft dit op zijn exemplaar van de koopoptie als volgt aangetekend:

hr. [ S ]

tel.[datum niet goed leesbaar, waarschijnlijk 18/3] - 2006

einddatum 26/3-2006

verlengd met 3 maanden

Op 17 maart 2006 heeft [ Y ] per fax aan Lares makelaardij, die optrad voor de heer [ W ] (hierna: [ W ]) en zijn echtgeno-te, de ontvangst bevestigd van een bod van EUR 6,2 miljoen op Villa Laro en een tegenbod gedaan van € 6,25 miljoen (opleverda-tum 1-6-06) of € 6,3 miljoen (opleverdatum 1-7-06).

Bij fax van 18 maart 2006 heeft Lares makelaardij namens de heer en mevrouw [ W ] nogmaals een bod gedaan op Villa Laro en wel van € 6,25 miljoen, met enige voorbehouden, waarbij als bij-zonder voorbehoud is vermeld:

koper dient te beschikken over een principe akkoord en medewer-king van de gemeente [ plaatsnaam ] inzake het realiseren van een eigen bouwplan. Dit akkoord dient afgegeven te worden binnen een redelijke termijn, te weten 4 weken na ondertekening koopak-te door beide partijen.

In een fax gedateerd 20 maart 2006, heeft [ Y ] aan Lares Makelaardij het volgende geschreven:

Betreft: [ adres ] te [ plaatsnaam ]

In antwoord op Uw fax-bericht van 18 maart 2006 delen wij U na-mens onze opdrachtgever mede akkoord te gaan met de verkoop van bovengenoemd perceel tegen een koopprijs van

€ 6.250.000,= k.k,

€ 25.000,-- rentevergoeding voor de periode 1 juni t/m 30 juni 2006 onder de volgende voorbehouden van koperszijde.

Oplevering 1 juli 2006.

Bij fax van 13 april 2006 heeft notaris Zaman (optredend mede namens [ W ]) aan de notaris onder meer het volgende ge-schreven:

Geachte heer [X ],

Zoals telefonisch met u besproken maak ik, mede namens de heer [ W ], graag de volgende opmerkingen over de ontwerp koopovereen-komst

Het is niet gekomen tot een schriftelijke koopovereenkomst tussen Marlo en de heer en/of mevrouw [ W ].

Op 26 april 2006 is een advertentie in De Telegraaf ver-schenen, waarin de executoriale verkoop als bedoeld in artikel 3:268 en 254 Burgerlijk Wetboek (BW) van Villa

Laro door notaris Barkey Wolf te Rotterdam werd aangekondigd.

In een e-mailbericht heeft [ D ] (van Lares makelaardij) aan [ W ] op woensdag 26 april 2006 om 10:19 uur het volgende geschreven:

Subject: [ adres ] te [ plaatsnaam ]

Geachte heer [ W ], beste [ W ],

Zojuist hier op kantoor een vertrouwelijk gesprek gehad met [ Y ].

Binnen de constructie blijft de koopovereenkomst tussen jou en verkoper overeind. De huidige juridische eigenaar is Tesbo BV.

Het advies is door te gaan met de activiteiten binnen de gemeen-te [ plaatsnaam ] om te realiseren wat je wil. [ Y ] heeft be-vestigd dat eventuele extra kosten die je maakt voor rekening verkoper zijn.

Gezien de ontwikkelingen is het wenselijk begin volgende week met [ Y ] en mij een vertrouwelijke update te doen. De achter-liggende reden hiervoor is dat vertrouwelijke informatie uitge-wisseld dient te worden.

Onverlet blijft de koopakte terug te krijgen van notaris [ X ] en te ontvangen bij notaris Zaman, waarna wij door kunnen op ba-sis van jouw voorbehouden.

Vertrouwende je hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd,

Hierop is gereageerd in een e-mailbericht van [ W ] aan [ D ] (Lares makelaardij), verzonden: woensdag 26 april 2006 11:31 uur, met als onderwerp:

Re: [ adres ] te [ plaatsnaam ], welk bericht als volgt luidt.

[ ],

Het moge duidelijk zijn dat ik me op geen enkele manier zal in-laten met de juridische spelletjes van deze klaarblijkelijk on-betrouwbare verkoper. Ik wil ook niet op "vertrouwelijke" basis praten zolang er sprake is van een veiling. Ik zal de gesprekken pas hervatten als ik een schriftelijke bevestiging van zowel de 1e hypotheekhouder als de fiscus zie, waaruit blijkt dat het pand onbelast kan worden opgeleverd en waaruit blijkt dat zij akkoord gaan met onderhandse verkoop aan mij.

Ik heb vanmorgen de Gemeente [ plaatsnaam ] geïnformeerd dat ik onze gesprekken en de procedure stopzet.

Bij faxbericht van 27 april 2006 heeft [ Y ] aan [ S ] het volgende geschreven:

Betreft: [ adres ] te [ plaatsnaam ]

Beste [ ],

Uiteraard heeft Dhr. [ W ] ook de advertentie gelezen inzake de executoriale verkoop van de [ adres ]. Hij was op zijn zachtst gezegd "not amused". Ik heb hem, via zijn makelaar, geïnfor-meerd, zonder in details te treden, dat wij de geplande executo-riale verkoop zullen laten intrekken. Hij is en blijft nog steeds in de markt tegen de voorwaarden zoals besproken. Echter, hij wil wel absolute zekerheid (d.w.z. schriftelijke bevesti-ging), dat hij kan kopen zonder dat pand is belast door hypo-theekhouder en fiscus. Mijns inziens betekent dit dat voortgang moet blijven bestaan in onze pogingen om de executoriale verkoop te voorkomen; dat een eventueel faillissement van TESBO de ver-koop niet in de weg zal staan; en dat de bereidheid van ophef-fing van beslag door fiscus schriftelijk wordt gegarandeerd als-mede een bevestiging dat 1e hypotheekhouder levering niet zal te-genhouden. Zijn gesprekken met de Gem. [ plaatsnaam ], die vol-gens zeggen van de kopend makelaar Lares vooralsnog positief zijn bevonden, zijn, in afwachting van bovenstaande, voorlopig op een laag pitje gezet. [ W ] heeft hedenochtend nog telefo-nisch contact met Lares gehad, hij bevond zich op dat moment in de Verenigde Staten, waaruit blijkt dat hij nog steeds wil ko-pen.

Succes.

Op 1 mei 2006 is het faillissement van Tessbo uitgesproken met benoeming van de curatoren als zodanig. Het faillissement is 2 mei 2006 gepubliceerd.

Bij faxbericht van 3 mei 2006 heeft [ Y ] aan Lares make-laardij het volgende laten weten:

Betreft: [ adres ] te [ plaatsnaam ]

Geachte collega, beste [ P ],

Hiermede bevestigen wij ons telefoongesprek van hedenmiddag 12.15 uur, waarbij wij u mededeelden dat wij gezien E-mail be-richt van uw cliënt Dhr. [ W ], de onderhandelingen zijn afge-broken, er dus geen koopovereenkomst ten grondslag ligt aan bo-vengenoemd object en wij ons derhalve vrij voelen met derden in onderhandeling te gaan.

Een e-mailbericht van Lares makelaardij aan [ W ], verzon-den op donderdag 4 mei 2006 om 13:50 uur, met als onderwerp: FW: Fax 3 mei 2006 verkopend makelaar, luidt als volgt:

Beste [ W ],

Gisteren de fax ontvangen van hr. [ Y ] zie bijlage. Vandaag vroeg reactie van hr. [ Y ] dat hr. [ S ] definitief heeft ge-kocht. Maandag a.s. zal hr. [ S ] aan hr. [ Y ] schriftelijk een en ander bevestigen. Lares heeft gevraagd de bestaande koopakte compleet aan te passen en te retourneren aan notaris Zaman.

Hr. [ Y ] heeft verzocht door te trekken met gemeente [ plaats-naam ]. De nu gewenste datum van levering is 15/06/2006 Gaarne overleg.

Mvgr [ F ]

De rechtbank heeft de vorderingen van de curatoren c.s afge-wezen.

Ten aanzien van de vordering op de notaris overwoog de rechtbank in essentie dat, ook als de notaris wist dat [ W ] op het moment van de overdracht door curatoren aan Marlo nog bereid was € 6,25 miljoen voor Villa Laro te betalen, die informatie in beginsel onder zijn geheimhoudingsplicht zou zijn gevallen. Het verschil tussen dat (veronderstelde) bod en de prijs die de curatoren van Marlo kregen, achtte de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet zodanig groot dat de notaris grond had om aan te nemen dat de curatoren benadeeld werden en hij om die reden niet aan zijn geheimhoudingsplicht zou zijn gehouden. Dat bij Tessbo en Marlo een vooropgezet plan bestond om via de koopoptie en de koopover-eenkomst een deel van de waarde van Villa Laro aan Tessbo te onttrekken en de notaris daarvan wist, was niet voldoende gemo-tiveerd onderbouwd.

De vordering op [ Y ] c.s. werd afgewezen omdat – geparafraseerd weergegeven – de bemiddelingsovereenkomst tussen [ Z ] makelaar-dij en Tessbo eindigde met het sluiten van de optieovereenkomst van 13 februari 2006. Vanaf dat moment bestond geen contractuele verplichting richting Tessbo meer. Gezien de maatschappelijke functie van een makelaar rustte op [ Y ] c.s. ook geen buiten-contractuele verplichting de curatoren te informeren over een bod van [ W ]. Van betrokkenheid van [ Y ] c.s. bij een voorop-gezet plan van Tessbo en Marlo om waarde van Villa Laro aan Tessbo te onttrekken bleek de rechtbank niet.

Tenslotte overwoog de rechtbank nog dat het inroepen van de vernie-tiging van de tussen Tessbo en Marlo gesloten overeenkomst jegens de notaris c.s. geen gevolg heeft omdat zij van de toekomstige vernie-tiging in 2006 niet konden weten en daarop niet hoefden te rekenen.

Onder 1 grieven de curatoren c.s. dat de rechtbank niet of nau-welijks aandacht aan de positie van de Ontvanger besteed heeft. Daaraan aansluitend heeft de rechtbank volgens grief 2 een aantal feiten niet vermeld, waarvan een groot deel betrekking heeft op de positie van de Ontvanger. Volgens grief 3 heeft de rechtbank ver-zuimd een aantal door de curatoren c.s. genoemde verwijten te ver-melden, deels betrekking hebbend op de positie van de Ontvanger. Grief 4 klaagt in diverse sub-grieven erover dat het oordeel van de rechtbank onjuist of onbegrijpelijk is. Onder 5 grieven de curatoren c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op pauliana niet tot een ander oordeel leidt. Grief 6 richt zich tegen de pro-ceskostenveroordeling en grief 7 behelst een veeggrief.

Het hof merkt allereerst op dat, waar voor zijn beslissing van belang, de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld naar aanlei-ding van de grieven zijn verbeterd en aangevuld. Voor zover van be-lang worden door de curatoren c.s. gestelde feiten die hierboven niet zijn vermeld, bij de behandeling van de grieven besproken. Voor het overige hebben de curatoren c.s. geen belang bij separate behan-deling hun eerste drie grieven.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of de notaris en de makelaar vanuit hun eigen positie ten opzichte van de curato-ren en de Ontvanger gehouden waren hen erop te wijzen dat Villa Laro reëel meer waard was dan het bedrag van 5,2 miljoen euro waarvoor de curatoren de villa met instemming van de Ontvanger aan Marlo hebben verkocht.

Dat op de notaris c.s. zo’n verplichting rustte beargumenteren de curatoren c.s. aan de hand van een groot aantal door hen gestelde feiten en omstandigheden die hieronder de revue zullen passeren. Het hof zal evenwel concluderen dat die feiten en omstandigheden ofwel in het licht van het verweer van de notaris c.s. niet voldoende ge-motiveerd en onderbouwd zijn, of niet leiden tot de door de curato-ren c.s. bepleite gevolgen.

Voorop staat dat de curatoren c.s. de vraagprijs van de villa mede hebben bepaald aan de hand van het taxatierapport van Meeùs van 23 januari 2006 dat werd opgesteld in verband met de door de hypo-theekhouder voorgenomen executoriale verkoop. Dat dit geen deugde-lijk rapport zou zijn blijkt nergens uit. Het rapport memoreert de moeizame markt voor woningen in de hogere prijsklasse en het feit dat de villa al geruime tijd door twee in het dure marktsegment ge-specialiseerde makelaars te koop werd aangeboden voor € 8.000.000, k.k. De waarde bij onderhandse verkoop wordt in het rapport op € 5.750.000, getaxeerd. Het hof is van oordeel dat de door de cura-toren gerealiseerde prijs van € 5.200.000, , zoals zij zelf met ken-nelijk de Ontvanger ook meenden, alleszins acceptabel was. De stel-ling van de curatoren c.s. luidt evenwel dat zij die prijs niet al-leszins acceptabel hadden gevonden als zij ten tijde van de verkoop, medio mei 2006, dan wel bij de overdracht op 16 juni van dat jaar, hadden geweten dat vóór de overdracht er twee gegadigden voor de villa waren, te weten [ W ] (voor € 6.250.000, ) en Van [ R ] (voor € 6.225.000, ). Dat zij daarvan niet op de hoogte waren verwijten zij de notaris en de makelaar. Daarbij gaan de curatoren c.s. ervan uit dat zij niet gebonden waren aan de door Tessbo aan Marlo per 13 februari 2006 verleende optie.

De notaris

De vraag is allereerst wat de notaris naar de stellingen van de curatoren c.s. wist in de periode tussen datum faillissement van Tessbo (1 mei 2006) en de datum waarop de curatoren de villa aan Marlo hebben verkocht (3 mei 2006, de datum waarop de curatoren met Marlo overeenstemming bereikten of 16 respectievelijk 17 mei 2006, de data van ondertekening van de koopovereenkomst door de curatoren) dan wel de datum van overdracht van de villa door de curatoren aan Marlo (16 juni 2006). Volgens de curatoren c.s. zou de notaris des-tijds al hebben geweten dat er meer dan 1 miljoen euro extra uit de verkoop van de villa zou voortvloeien als de villa niet aan Marlo maar aan [ W ] of Van [ R ] zou worden verkocht.

De curatoren c.s. voeren daarvoor aan dat de notaris als huisno-taris van Marlo/[ S ] op de hoogte was van zeer nauwe banden tussen [ S ] en [ G ] en daarom “van alle ins en outs rondom de biedingen, onderhandelingen en koopovereenkomsten betreffende Villa Laro” wist. Om die stelling te onderbouwen leggen de curatoren c.s. over en wij-zen zij – voor zover van belang - op een overzicht van de agenda van [ G ] in de periode 4 januari – 29 december 2006 met daarbij beho-rende agendabladen waaruit van diverse afspraken tussen de notaris en [ S ] moet blijken, alsook van afspraken tussen [ G ] en [ S ]; een e-mail van 4 januari 2006 van de notaris aan Marlo met informa-tie omtrent de concept veilingadvertentie voor 7 januari 2006; enig e-mailverkeer tussen [ G ] en (het kantoor van) notaris Barkey Wolf in de periode 5 januari – 20 januari 2006; een e-mail bericht van de notaris aan [ G ] van 13 februari 2006 waarin gewag wordt gemaakt van de bespreking met betrekking tot de koopoptie van Marlo op 10 februari 2006; de toezending van het ontwerp van de koopoptie door de notaris aan Marlo op 14 februari 2006 en het tweede ontwerp van 15 februari 2006; de omstandigheid dat op 17 februari 2006 de koop-optie Tesso-Marlo ten overstaan van de notaris is verleden; een gea-gendeerde afspraak tussen de notaris en [ S ] “in zake [ plaatsnaam ] etc.” op 17 maart 2006; de omstandigheid dat op 20 maart 2006 door Marlo aan de notaris een fax van [ Z ] makelaardij wordt doorge-stuurd waarvan de inhoud volgens de curatoren c.s. een koopovereen-komst tussen Marlo (of [ S ]) en [ W ] van 20 maart 2006 zou behel-zen; de e-mail van 22 maart 2006 van de notaris aan Marlo waarbij koopovereenkomsten tussen Tessbo en Marlo enerzijds en Marlo en [ W ] anderzijds werden verzonden; de uit de agenda van [ G ] blijkende afspraak tussen de notaris, [ G ] en [ S ] van 24 maart 2006 “i.z. [ plaatsnaam ]”; de door de notaris op 24 maart 2006 aan [ Y ] toege-zonden ontwerp koopovereenkomst Marlo-[ W ]; de omstandigheid dat de notaris op 25 maart 2006 de personalia van [ W ] via [ Y ] ontving; het feit dat [ S ] op 30 maart 2006 in zijn agenda een afspraak heeft staan met de notaris onder vermelding: “akte volmacht” en de notaris op die dag en ook op 31 maart de “B-C overeenkomst” in zake de A-B-C transactie met betrekking tot Villa Laro aan Marlo zond; bij de e-mail van die laatste datum gaf de notaris nog een advies aan Marlo; vervolgens heeft de notaris tijdens de vakantie van [ S ] contact met de Ontvanger over de door deze gelegde beslagen; na te-rugkomst van vakantie hebben de notaris en [ S ] onmiddellijk weer contact; er worden opmerkingen over de conceptovereenkomst door no-taris Zaman gemaakt die de notaris op 18 april 2006 ontving.

Daarop volgt enige correspondentie op 19 april 2006 tussen de makelaar en Marlo die ook aan de notaris zou zijn gestuurd en schriftelijk en mondeling overleg tussen [ Y ], de notaris, [ S ] en [ G ] in de periode 18 april – 24 april 2006.

Op 24 april 2006 is er nog contact tussen notaris Barkey Wolf en [ G ] met betrekking tot de positie van de hypotheekhouder ten opzichte van een koper die de overeenkomst in de registers heeft doen in-schrijven. De hypotheekhouder was nog steeds doende met de executo-riale verkoop. Op 25 april 2006 hebben [ S ] en de notaris weer een afspraak, onderwerp: “diversen Jos [ G ]”.

Op 26 april 2006 stuurde de notaris aan Marlo een kopie van het ex-ploot van aanzegging van executie van het hypotheekrecht. Uit de fax van 27 april 2006 van [ Y ] aan Marlo zou evenwel blijken dat [ W ] weliswaar ontriefd was door de aankondiging in de krant van deze openbare verkoop, maar [ W ] nog steeds geïnteresseerd zou zijn het-geen, naar het hof uit de fax begrijpt, zou blijken uit contact tus-sen [ Y ] en de makelaar van [ W ], makelaardij Lares. Aansluitend zou de notaris op verzoek van Marlo en ter veiligstelling van de (door)verkoop aan [ W ] intensieve contacten hebben gehad met de Ontvanger in de periode 25 – 28 april over vervroegde behandeling van de faillissementsaanvraag van Tessbo. Nog op 9 mei 2006 droeg de notaris volgens de curatoren c.s. kennis van het feit dat onderhan-delingen gaande waren tussen [ Y ] en [ W ]. Van een bericht van Marlo aan de notaris van 26 april 2006 dat de onderhandelingen met [ W ] waren beëindigd is de curatoren c.s. niet gebleken. Dit alles terwijl de notaris wist dat de curatoren in de koopovereenkomst met Marlo de ontbindende voorwaarde hadden opgenomen dat de Ontvanger akkoord zou moeten gaan en van deze ter gelegenheid van de levering aan Marlo een onherroepelijke royementsvolmacht met betrekking tot de door de Ontvanger gelegde beslagen zou zijn ontvangen. Dat was, naar de notaris wist, op 14 juni 2006 nog niet het geval.

Deze gestelde omstandigheden kunnen het hof echter niet tot het oordeel brengen dat de notaris gehouden was na faillissement aan de curatoren c.s. mededeling te doen omtrent hetgeen hem bekend was over de onderhandelingen met [ W ]. Daartoe is redengevend dat het nooit tot een koopovereenkomst met [ W ] is gekomen. [ W ] heeft im-mers de onderhandelingen gestaakt. Dat er tussen de notaris en nota-ris Zaman concept koopovereenkomsten zijn uitgewisseld brengt niet mee dat al van een koopovereenkomst, die alleen nog op ondergeschik-te detailpunten moest worden ingevuld kan worden gesproken. Die me-ning was kennelijk ook notaris Zaman zelf toegedaan, zoals blijkt uit zijn memorandum van 13 april 2006 onder punt (ii) aan de nota-ris. Anders dan de curatoren c.s. betogen staat niet vast dat aan de voorwaarden die Lares makelaardij namens [ W ] stelde in de fax van 18 maart 2006 en die nog eens herhaald werden in het al genoemde me-mo van [ W ]s notaris, zou worden voldaan. Met name acht het hof on-voldoende onderbouwd dat het probleem, dat de villa deels buiten het in het bestemmingsplan toegestane bouwblok was opgericht, geen struikelblok zou vormen. De notaris mocht er in dit verband vanuit gaan dat het (geconditioneerde) bod dat [ W ] bereid was te doen, mede bepaald werd door diens – uiteindelijk niet ingeloste – hoop of verwachting dat de gemeente aan zijn verlangens ten aanzien van het bouwblok tegemoet zou komen.

Aan de omstandigheid dat tussen de makelaar en Lares makelaardij in de periode 9 mei-16 mei 2006 contact is geweest met als gevolg dat [ W ] is uitgenodigd om op 16 mei “de stand van zaken door te nemen” kan niet worden afgeleid dat een overeenkomst met [ W ] na faillis-sement in het verschiet lag laat staan dat de notaris daarvan op de hoogte was. Kort daarvoor had [ D ] (Lares makelaardij) op 9 mei nog aan [ W ] gemaild dat hij zijn standpunt nog zou moeten bepalen in-zake “het voorbehoud Gemeente [ plaatsnaam ] en eventuele andere punten zoals bijvoorbeeld oplevering 15-6-6”.

Uiteindelijk heeft [ W ] de villa ook niet gekocht, maar is die door Marlo voor € 25.000, minder dan [ W ] volgens de curatoren c.s. be-reid zou zijn geweest te betalen, aan Van [ R ] verkocht.

In het kader van de aansprakelijkheid van de notaris is dan ook on-voldoende vast komen te staan dat die laatste wist of moest weten dat – kort gezegd – alles met [ W ] voor een koopprijs van € 6.250.000, , of in ieder geval een hogere prijs dan de ontvangen 5,2 miljoen euro, nog goed zou komen als de curatoren maar in de ge-legenheid waren geweest met hem door te onderhandelen of moest weten dat de curatoren met instemming van de Ontvanger de villa voor sig-nificant minder verkocht hadden dan de waarde daarvan.

Aan het voorgaande kan niet afdoen dat [ W ] in zijn verklaring van 31 januari 2007 verklaart dat hij – kort gezegd – nadat de onderhan-delingen formeel waren afgebroken toch nog geïnteresseerd was in de villa. Uit die verklaring blijkt niet dat (en zo ja hoe) hij die in-teresse kenbaar heeft gemaakt. De notaris was onder de geschetste omstandigheden dan ook niet gehouden de curatoren c.s. op de hoogte te stellen van de onderhandelingen van Tessbo en later Marlo ([ S ]) met [ W ]. Evenmin was hij gehouden zijn ministerie bij de over-dracht van de villa te weigeren of op te schorten. Het hof herinnert er daarbij aan dat de notaris alleen betrokken is geweest bij de overdracht van de curatoren aan Marlo en niet van Marlo aan Van [ R ].

Waarom de notaris de curatoren c.s. op de hoogte had moeten stellen van de belangstelling die Van [ R ] voor de villa had is onvoldoen-de duidelijk gemaakt.

De makelaar

Het hof stelt voorop, dat op [ Z ] makelaardij noch op [ Y ] een buitencontractuele rechtsplicht rustte om de curatoren c.s. in kennis te stellen van de toenmalige belangstelling van [ W ] en/of Van [ R ] voor Villa Laro. Waar de curatoren c.s. hun vordering op [ Z ] makelaardij c.s. baseren op een onrechtmatige daad bestaat daarvoor geen grondslag.

Dat de makelaar bewust heeft meegewerkt aan het onttrekken van ver-mogen aan de boedel door de verkoop van Villa Laro aan Tessbo is niet voldoende gemotiveerd gesteld en onderbouwd.

Ter onderbouwing van de stelling dat de makelaar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Tessbo gesloten bemid-delingsovereenkomst door de curatoren c.s. niet te informeren over belangstelling van, en onderhandelingen met [ W ] en Van [ R ] wij-zen zij andermaal op een groot aantal omstandigheden die volgens de curatoren c.s. meebrengen dat de makelaar nauw betrokken was bij de onderhandelingen met [ W ] en het vervolgens doorverkopen van de villa aan Van [ R ] via Marlo. De curatoren c.s. wijzen in dit ver-band op het volgende. In een brief van 15 februari 2006 bevestigt de makelaar aan [ G ] dat een courtage in rekening wordt gebracht van 1%; een handgeschreven aantekening op het door de curatoren c.s. overgelegde stuk vermeldt daarnaast “bespr. 1/3-2006 In aanwezigheid van Hr. v/d Nieuwenhuijsen 1% [ G ], 1% over meerdere [ S ] via no-taris IJmond”, waaruit zou blijken dat geanticipeerd werd op een ho-gere opbrengst na (door)verkoop door Marlo; op 16 februari 2006 laat de makelaar mevrouw [ W ] weten dat zij de villa kan bezichtigen, wat uiteindelijk de 28ste gebeurt; waarna tussen 4 maart en 20 maart 2006 onderhandeld wordt, wat blijkt uit correspondentie tussen de makelaar en Lares makelaardij en wat volgens de curatoren c.s. per 20 maart 2006 resulteerde in een koopovereenkomst; voor het opstel-len van de akte daarvan stuurde de makelaar op 25 maart 2006 de per-soonsgegevens van [ W ] aan de notaris; vervolgens wijzen de curato-ren c.s. op de faxbrief van de makelaar van 19 april 2006 aan Marlo waarin gereageerd wordt op punten die door notaris Zaman namens [ W ] zijn aangeroerd en zijn opvolgende fax van de 24ste van die maand aan Marlo; nadien ontstaat een kink in de kabel door aankondiging van de openbare verkoop maar de makelaar laat Marlo bij fax van 27 april 2006 weten dat Lares makelaardij van [ W ] heeft gehoord dat deze nog steeds wil kopen; vervolgens bericht de makelaar aan Lares makelaardij bij fax van 3 mei 2006 dat zijn cliënt zich , gezien het e-mailbericht van [ W ], vrij acht met derden te onderhandelen maar uit e-mails van 9 en 16 mei 2006 van Lares makelaardij aan [ W ] blijkt dat er nog contact was tussen Lares makelaardij en de make-laar terwijl uit een e-mail van 13 mei 2006 van Lares makelaardij aan de makelaar blijkt dat van de kant van [ W ] onverminderd be-langstelling voor aankoop zou hebben bestaan.

De curatoren c.s. zien er evenwel aan voorbij dat zij zelf na faillissement van Tessbo na 1 mei 2006 en voorafgaande aan hun ver-koop op 3 mei 2006 geen contact hebben opgenomen met de makelaar om te inventariseren hoe diens verkoopactiviteiten verliepen. Gesteld noch gebleken is dat de makelaar niet bereid zou zijn geweest die informatie desgevraagd te verschaffen. Anders dan de curatoren menen was de makelaar enkel op grond van de omstandigheid dat het faillis-sement op 2 mei 2006 was gepubliceerd, niet gehouden spontaan con-tact op te nemen met de curatoren. Daar komt bij dat uit de overge-legde producties blijkt dat de makelaar zich er (in ieder geval) 1 maart 2006 van bewust was dat vermoedelijk sprake zou zijn van een A-B-C of een A-B/B-C constructie en hij niet meer alleen voor Tessbo bemiddelde maar, zoals uit de handgeschreven aantekening op de brief van 15 februari 2006 blijkt, mede voor Marlo, althans [ S ]. Daarmee spoort ook dat de makelaar op 1 maart 2006 van Marlo de opdracht kreeg om te bemiddelen bij verkoop van de villa. Voor de makelaar vloeide dit begrijpelijkerwijs voort uit de omstandigheid dat Marlo, naar de makelaar wist: een beleggings- of financieringsmaatschappij, een (verlengde) koopoptie had bedongen en er dus zowel voor Tessbo als voor Marlo belang bij bestond dat de laatste de villa (met winst) weer kon doorverkopen. In dit verband wekt de mededeling op de bemiddelingsovereenkomst tussen Marlo en [ Z ] makelaardij: “Deze Opdracht tot Dienstverlening is gekoppeld aan de Opdracht tot Dienstverlening met Tessbo B.V. van dezelfde datum”, van 1 maart 2006 geen bevreemding en brengt die in ieder geval niet mee dat de makelaar tekort geschoten is in zijn verbintenis jegens Tessbo. Het hof overweegt voorts dat de curatoren c.s. zich weliswaar op het standpunt stellen niet gebonden te zijn aan de koopoptie van 10 fe-bruari 2006, de Vormerkung en de koopovereenkomst Tessbo-Marlo van 24 maart 2006 en daarenboven de door hen met Marlo gesloten overeen-komst hadden kunnen ontbinden als de Ontvanger – met de wetenschap van nu – niet akkoord zou zijn gegaan met opheffing van de beslagen, maar de curatoren c.s. hebben niet duidelijk gemaakt wanneer, hoe en waarom de makelaar van dergelijke juridische standpunten – los van de vraag naar de juistheid daarvan - kennis zou hebben moeten dra-gen. Het hof kan dan ook niet anders concluderen dan dat de makelaar er steeds vanuit gegaan is dat Marlo een (tot 26 juni 2006 verleng-de) koopoptie op Villa Laro had voor een bedrag van € 5,2 miljoen, dat Tessbo gehouden was die optie gestand te doen zodra Marlo daar-van gebruik wilde maken en Marlo dat zou willen op het moment dat zij de villa (met winst) zou kunnen doorverkopen. Vanuit het stand-punt van de makelaar was van het ‘dienen van twee heren’ nadat de koopoptie aan Marlo was verleend, slechts in zeer beperkte mate sprake; namelijk slechts in zoverre dat de makelaar ervan uit mocht gaan dat Tessbo er belang bij had dat Marlo van de optie gebruik zou maken en de villa bij wijze van belegging zou kopen. Dat levert je-gens de curatoren c.s. geen tekortschieten op. Daaraan doet niet af dat de makelaar pas op 19 februari 2006 op de hoogte zou zijn ge-raakt van de koopoptie zoals de curatoren c.s. stellen, noch dat de makelaar [ G ] (dan wel Tessbo) nog op 4 maart 2006 als “mijn op-drachtgever” aanduidt.

Op het voorgaande stuit het principaal appel af. De grieven hoeven geen zelfstandige behandeling meer. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen de curatoren c.s. tot vergoeding van de pro-ceskosten worden veroordeeld. Nu aan de voorwaarden waaronder inci-denteel appel is ingesteld niet is voldaan, komt het hof aan de daarin opgeworpen grieven niet toe. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel van de notaris zal het hof daarom niet uit-spreken.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – de curatoren c.s. in de proces-kosten van het hoger beroep en begroot die kosten,