HR, 01-02-2013, nr. 12/00747

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, zoals vastgesteld in rov. 2.1-2.31 van het arrest van het Hof Amsterdam van 1 november 2011.

Op 9 juli 1999 heeft [betrokkene 1] de onroerende zaak [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de villa) gekocht voor € 3.857.131,84.

Op 18 februari 2004 is Tessbo B.V. (hierna Tessbo) opgericht. Op 10 juni 2004, respectievelijk 11 juni 2004 heeft [betrokkene 1] de villa aan Tessbo verkocht en geleverd.

Op 15 november 2004 heeft de Ontvanger ten laste van [betrokkene 1] en Tessbo conservatoir paulianabeslag gelegd op de villa wegens een definitieve aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen van 2 juni 2004 ten bedrage van € 818.432. Op 7 februari 2005 heeft de Ontvanger opnieuw ten laste van [betrokkene 1] en Tessbo conservatoir paulianabeslag gelegd op de villa, ditmaal voor een vordering uit onrechtmatige daad van € 5.000.000.

[Betrokkene 1] heeft [verweerster 3] opdracht gegeven tot bemiddeling bij de verkoop van de villa aan een derde. Namens [verweerster 3] was verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [de makelaar]) vanaf 8 januari 2003 bij de verkoop van de villa betrokken.1.

Op 23 januari 2006 heeft [A] B.V. (hierna: [A]) in het kader van een door een hypotheekhouder ingezette executoriale verkoop in opdracht van notaris [betrokkene 2] een taxatierapport van de villa opgemaakt. Daarin is de onderhandse verkoopwaarde op € 5.750.000 en de executiewaarde op € 4.250.000 vastgesteld.

Op 10 februari 2006 heeft Tessbo, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], aan Marlo Finance B.V. (hierna: Marlo), vertegenwoordigd door [betrokkene 3], een recht van koop verleend ingaande op 13 februari 2006 en eindigende op 26 maart 2006. De koopoptie is op 17 januari 2006 notarieel verleden door de notaris. De akte is in het kadaster ingeschreven. De koopoptie verschafte Marlo het recht om de villa te kopen voor € 5.200.000. Op 13 maart 2006 heeft [betrokkene 3] aan [de makelaar] meegedeeld dat de koopoptie met drie maanden was verlengd.

Op 17 maart 2006 heeft [de makelaar] per fax aan Lares Makelaardij, die optrad voor [betrokkene 4], de ontvangst bevestigd van een bod van € 6.200.000 op de villa en een tegenbod gedaan van € 6.250.000 (opleverdatum 1 juni 2006) of € 6.300.000 (opleverdatum 1 juli 2006). Bij fax van 18 maart 2006 heeft Lares Makelaardij namens [betrokkene 4] een bod van € 6.250.000 gedaan, met onder meer het volgende voorbehoud:

Bij fax van 20 maart 2006 heeft [de makelaar], kort gezegd, aan Lares Makelaardij bericht akkoord te gaan met de verkoop van de villa voor € 6.250.000 k.k. en het onder 1.8 vermelde voorbehoud. Aan de zijde van de verkoper is het voorbehoud gemaakt dat levering zal/kan geschieden indien de Ontvanger akkoord gaat met verplaatsing van beslaglegging op het perceel, naar een derdenrekening van de notaris. Eigendomsoverdracht zou geschieden bij notaris [betrokkene 5], de koopakte zou worden opgemaakt door de notaris.

Tessbo en Marlo hebben op 24 maart 2006 een koopovereenkomst voor de verkoop van de villa getekend; deze is op 27 maart 2006 ingeschreven in het openbaar register (Vormerkung).2.

Bij fax van 13 april 2006 heeft notaris [betrokkene 5] (mede optredend namens [betrokkene 4]) onder meer het volgende aan de notaris geschreven:

Het is niet gekomen tot een schriftelijke koopovereenkomst tussen Marlo en [betrokkene 4].

Op 26 april 2006 is een advertentie in De Telegraaf verschenen, waarin de executoriale verkoop van de villa door notaris [betrokkene 2] werd aangekondigd.

Eveneens op 26 april 2006 is namens Lares Makelaardij, voor zover hier van belang, het volgende in een e-mail aan [betrokkene 4] bericht:

[Betrokkene 4] heeft per omgaande in een e-mail op het onder 1.14 genoemde bericht gereageerd. Hij heeft, zakelijk samengevat, te kennen gegeven de gesprekken pas te zullen hervatten als een schriftelijke bevestiging van zowel de eerste hypotheekhouder als de fiscus wordt getoond, waaruit blijkt dat het pand onbelast kan worden opgeleverd en waaruit blijkt dat zij akkoord gaan met onderhandse verkoop aan hem. Voorts heeft hij bericht dat hij de gemeente Blaricum heeft geïnformeerd dat de gesprekken en de procedure worden stopgezet.

Bij fax van 27 april 2006 heeft [de makelaar] het volgende aan [betrokkene 3] geschreven:

Op 1 mei 2006 is het faillissement van Tessbo uitgesproken met benoeming van eisers onder 1 en 2 (hierna: afzonderlijk Dooren, respectievelijk Dingemans) als curatoren. Het faillissement is op 2 mei 2006 gepubliceerd.

Bij fax van 3 mei 2006 heeft [de makelaar] aan Lares Makelaardij bevestigd dat de onderhandelingen met [betrokkene 4] zijn afgebroken.

Op 4 mei 2006 heeft Lares Makelaardij per e-mail aan [betrokkene 4] het volgende meegedeeld:

Bij brief van 8 mei 2006 heeft Van Dooren, in het kader van de verkoop van de villa aan Marlo, de rechter-commissaris in het faillissement van Tessbo het volgende geschreven:

Op 13 mei 2006 is namens Lares Makelaardij een e-mail met de volgende inhoud aan [verweerster 3] verzonden:

Op 16 mei 2006 is door Dingemans ter zake van de villa een koopovereenkomst tussen de curatoren en Marlo getekend. Van Dooren heeft de koopovereenkomst op 17 mei 2006 getekend.3.

Een op 16 mei 2006 gedateerd schriftelijk stuk, getiteld "Overeenstemming" luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

De overdracht van de villa heeft op 16 juni 2006 plaatsgevonden, waarbij eerst de overdracht van de curatoren aan Marlo plaatsvond en vervolgens de overdracht van Marlo aan [betrokkene 7].

[Verweerster 3] heeft met betrekking tot de villa een courtagenota uitgebracht aan Tessbo, aan "notarishuis [...]" en aan Marlo, p/a [betrokkene 8].

Op 16 juni 2006 zijn [verweerster 3] en Marlo overeengekomen dat eerstgenoemde haar vordering op Tessbo ter zake van de verkoopcourtage verkoopt en overdraagt aan Marlo, met als nadere bepaling dat [verweerster 3] door de overdracht van die vordering haar recht om de vordering in te dienen in het faillissement van Tessbo is kwijtgeraakt en die bevoegdheid uitdrukkelijk heeft overgedragen aan Marlo.

Op 31 januari 2007 is [de makelaar] door de rechter-commissaris in het faillissement van Tessbo als getuige gehoord. Blijkens een van dit verhoor opgemaakt proces-verbaal heeft hij onder meer het volgende verklaard:

Op 21 en 26 juni 2007 hebben de curatoren en de Ontvanger de notaris en de makelaar gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de notaris en de makelaar jegens de curatoren en de Ontvanger aansprakelijk zijn voor de geleden schade ten gevolge van een door hen gepleegde onrechtmatige daad, respectievelijk wanprestatie in het kader van de verkoop en levering van de villa door de curatoren aan Marlo, met hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de schade - te stellen op € 1.071.270,90 -, zulks met nevenvorderingen.

Ter stoffering van hun vordering hebben de curatoren en de Ontvanger er, in de weegave van de Rechtbank,4. op gewezen dat zij geruime tijd na 16 juni 2006 hebben vernomen dat op de datum waarop zij de villa aan Marlo leverden, de villa vrijwel direct nadien door Marlo is doorgeleverd aan [betrokkene 7] voor een bedrag dat € 1.025.000 hoger lag dan de koopsom die de curatoren hebben ontvangen en dat zij ook pas geruime tijd na die tijd hebben vernomen dat zowel één week vóórdat het faillissement werd uitgesproken, alsook nadien, van de kant van [betrokkene 4] nog steeds de bereidheid bestond de villa te kopen voor het door hem geboden bedrag van € 6.250.000. De curatoren hebben gesteld dat, indien zij vóór het ondertekenen van de koopovereenkomst, die zij op 3 mei 2006 met Marlo hebben gesloten, hadden geweten dat er een zéér serieuze gegadigde op de markt was die bereid was € 6.250.000 te betalen, zij niet akkoord waren gegaan met verkoop van de villa voor een bedrag dat € 1.050.000 lager lag. Daarom is de boedel benadeeld voor € 1.050.000. De Ontvanger heeft gesteld dat hij nooit akkoord zou zijn gegaan met het doorhalen van de op de villa gelegde beslagen als hij de hiervoor bedoelde wetenschap had gehad en dat hij als preferent schuldeiser door de benadeling van de boedel evenzeer is benadeeld als de boedel zelf. Volgens de curatoren en de Ontvanger heeft die benadeling kunnen plaatsvinden door toedoen van de notaris en de makelaar die de zojuist bedoelde omstandigheid aan de curatoren hadden behoren mee te delen. Door zulks na te laten heeft de notaris onrechtmatig gehandeld en is de makelaar toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen Tessbo en [verweerster 3] gesloten overeenkomst.

In haar vonnis van 3 september 2008 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Ten aanzien van de vordering op de notaris heeft de Rechtbank in essentie geoordeeld dat, ook als de notaris wist dat [betrokkene 4] op het moment van de overdracht door curatoren aan Marlo nog bereid was € 6.250.000 voor de villa te betalen, die informatie in beginsel onder zijn geheimhoudingsplicht zou zijn gevallen. Het verschil tussen dat (veronderstelde) bod en de prijs die de curatoren van Marlo kregen, was volgens de Rechtbank in de gegeven omstandigheden niet zodanig groot dat de notaris grond had om aan te nemen dat de curatoren benadeeld werden en hij daarom niet aan zijn geheimhoudingsplicht zou zijn gehouden. Dat bij Tessbo en Marlo een vooropgezet plan bestond om via de koopoptie en de koopovereenkomst een deel van de waarde van de villa aan Tessbo te onttrekken en dat de notaris daarvan wist, hebben de curatoren en de Ontvanger volgens de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De Rechtbank heeft de vordering ten aanzien van de makelaar afgewezen omdat de bemiddelingsovereenkomst met Tessbo met het sluiten van de optieovereenkomst van 13 februari 2006 is geëindigd. Vanaf dat moment rustte op de makelaar niet langer een contractuele verplichting jegens Tessbo. Op hem rustte gezien de maatschappelijke functie van een makelaar ook geen buitencontractuele verplichting om de curatoren te informeren over een bod van [betrokkene 4]. Van betrokkenheid van de makelaar bij een vooropgezet plan van Tessbo en Marlo om waarde van de villa aan Tessbo te onttrekken, is de Rechtbank niet gebleken.

De curatoren en de Ontvanger zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen. De notaris heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Ook de makelaar heeft verweer gevoerd.

In zijn arrest van 1 november 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

De curatoren en de Ontvanger hebben - ieder voor zich - tijdig beroep in cassatie ingesteld. De notaris en de makelaar hebben ieder afzonderlijk voor antwoord geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De notaris heeft nog gedupliceerd.

De stellingen van de curatoren zijn enigszins verrassend. Bij lezing van het - door de curatoren en de Ontvanger zelf bij memorie van grieven als productie 111 in geding gebrachte - p.v. van een verhoor door de R.C. op de voet van art. 66 Fw. is geen andere conclusie mogelijk dan dat de curatoren in elk geval voordat zij de villa aan Marlo verkochten op de hoogte waren van de doorverkoop en - het ligt bij doorverkoop ook voor de hand - van de hogere prijs die daarbij zou worden verwezenlijkt. De notaris wordt door de R.C. doorgezaagd over wat hij al dan niet aan curatoren en Ontvanger zou hebben meegedeeld. Naar de kern genomen komt zijn relaas erop neer

In dat laatste kader ontspint zich de volgende discussie tussen Van der Leij (de advocaat van de notaris), de R.C., de notaris en Van Dooren:

Anders dan de curatoren - klaarblijkelijk in strijd met de waarheidsplicht van art. 21 Rv. - hebben willen doen geloven,6. wisten ze vóór de verkoop van de villa aan Marlo van de doorverkoop.7. Sterker nog: zowel curator Van Dooren als kennelijk de R.C. vonden een verschil van acht ton klaarblijkelijk best aanvaardbaar. Daaruit kan slechts de conclusie worden getrokken dat zij deze omstandigheid geen beletsel was voor de transactie met [betrokkene 7].8. Voor zover de vordering nochtans mede op het niet meedelen van deze doorverkoop is gebaseerd, ontbeert zij een toereikend juridisch en feitelijk fundament.9.

In hun s.t. onder 3.1 i.f. trekken de curatoren enige mist op over de vraag of de vordering mede zag op de doorverkoop aan [betrokkene 7]. Betoogd wordt dat zij daar "niet zozeer" op zag.10. Verderop onder 4.7 i.f. voeren curatoren aan dat de doorverkoop "als zodanig" geen onderdeel van de rechtsstrijd uitmaakt doordien het Hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden door er toch op in te gaan. Een klacht op dit punt trof ik evenwel niet11. aan en deze zou ook niet nuttig zijn geweest.

Daarmee resteert het aspect van - volgens curatoren en Ontvanger - de bereidheid van [betrokkene 4] om de villa te kopen voor een bedrag dat € 1.050.000 hoger ligt dan het door de verkoop aan Marlo gerealiseerde bedrag.

Het behoeft sowieso al enige toelichting of het onder 3.4 genoemde bedrag in voldoende mate afwijkt van de in de ogen van R.C. en curatoren aanvaardbaar geachte verschil van acht ton om de vordering te kunnen dragen. Onder de door het Hof ampel genoemde gronden (kort gezegd: het was in hoge mate de vraag of [betrokkene 4] de villa inderdaad had willen kopen) zou een rationeel handelende R.C. en curator de transactie die heeft plaatsgevonden niet op het spel hebben gezet voor een hoogst onzekere 20% hogere opbrengst (te weten zo'n 20% meer dan het thans gerealiseerde bedrag). Daarom is, in elk geval voor zover het gaat om de curatoren, de vordering m.i. hoe dan ook tot mislukken gedoemd. Hun klachten missen daarom belang voor zover het gaat om de vordering tegen de notaris. Ik ga op die klachten dan ook niet in. Omdat de meeste klachten tevens door de Ontvanger worden voorgedragen, worden ze hierna toch, maar dan alleen in verband met zijn vordering, behandeld.

De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Jansen preludeert onder 2.12 vermoedelijk op de zojuist genoemde benadering. Zij memoreren een opmerking van de R.C. in het faillissementsverhoor van de notaris (prod. 111 bij mvg).12. Het is juist dat ZEA zich daar laat ontvallen dat hij nooit toestemming voor de verkoop zou hebben gegeven als hij het bod van [betrokkene 4] had gekend. Maar erg relevant is die stelling m.i. niet. Vooreerst omdat er geen onherroepelijk bod van [betrokkene 4] lag. Maar vooral omdat het aan komt op de vraag wat ZEA zou hebben gedaan wanneer hij de volledige en juiste situatie - en dus niet alleen de hoogte van het bod - had gekend. Daarover behelst de passage evenwel niets. Onder de onder 3.3 genoemde omstandigheden mag worden aangenomen dat een professionele R.C. zou hebben gehandeld als vermeld onder 3.5.1.

Ik wil niet verhelen dat de onder 3.5.1 genoemde benadering van (R.C. en) curatoren (de aanvaardbaarheid van een verschil van acht ton) mij niet terstond vanzelfsprekend voorkomt. Ik behoef niet in te gaan op de vraag of curatoren door zo'n verschil wel te accepteren de belangen van de schuldeisers optimaal hebben gediend.13. Hoe dat zij, in deze procedure - en daarmee ook na een eventuele vernietiging en verwijzing door Uw Raad - zijn de hiervoor vermelde handelwijze en "inzichten" van curatoren een gegeven.

Het Hof doet uitvoerig uit de doeken waarom allerminst als vaststaand kon worden aangenomen dat [betrokkene 4] daadwerkelijk zou willen kopen. Immers:

's Hofs onder 3.6.1 genoemde oordelen worden in cassatie, allicht mede vanwege het feitelijke karakter ervan, niet bestreden. Ten overvloede: 's Hofs oordeel is alleszins begrijpelijk.

De klachten tegen 's Hofs arrest, voor zover betrekking hebbend op de aansprakelijkheid van de notaris, zijn tamelijk gecompliceerd vorm gegeven. De kern van het geschil wordt op - ten minste - drie inhoudelijk afwijkende wijzen geschetst: zie de inleiding onder BIII, klacht B1 onder 1.1 en 1.1.1 in fine. De uitvoerige en inhoudelijk alleszins interessante juridische excursie in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Jansen (onder 5) over de aansprakelijkheid van notarissen en makelaars monden niet uit in (laat staan duidelijke) klachten.14. Dat valt te begrijpen in het licht van hetgeen zojuist (onder 3.1 - 3.6) werd opgemerkt.

Met betrekking tot de makelaar wijzen de curatoren er terecht op dat sprake is van een, wat zij aanduiden als, "partijdige dienstverlener" (s.t. onder 5.14). Het Hof heeft aangenomen dat de handelwijze van [de makelaar] en [verweerster 3] in hun visie en, zo ligt in 's Hofs oordeel besloten, naar zij redelijkerwijs ook mochten menen, de belangen van Tessbo diende (zie, in andere bewoordingen, rov. 3.13). Dat - feitelijke - oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee was, in 's Hofs evenmin bestreden visie,15. de angel uit het pretense "dienen van twee heren" getrokken.

De cassatiedagvaardingen van de curatoren en de Ontvanger zijn gelijkluidend; ze zijn opgesplitst in drie onderdelen. Onderdeel A bevat een algemene inleiding. Zelfstandige klachten behelst zij niet, al is de uiteenzetting her en der gelardeerd met een niet uitgewerkt verwijt aan 's Hofs adres (zoals de stelling dat geen recht wordt gedaan aan "de (feitelijke en juridische) grondslag"). Onderdeel B ziet op de aansprakelijkheid van de notaris. Het begint andermaal met een heel uitvoerige inleiding (BI t/m BIII), gevolgd door een schier eindeloze uiteenzetting over hetgeen het Hof allemaal zou hebben miskend onder het hoofdje klachten. Onderdeel C bevat eveneens een uitvoerige inleiding, gevolgd door een reeks klachten onder het hoofdje C1. Het is gekant tegen 's Hofs oordeel over de aansprakelijkheid van de makelaar.

Het lijkt dienstig terstond door te stoten naar "Klacht B1". Zij trekt met rechts- en motiveringsklachten ten strijde tegen de weergave van de kern van het geschil in rov. 3.4, de vooropstelling in rov. 3.6 en de daarop voorbouwende beoordeling in rov. 3.7 - 3.10 van de vordering jegens de notaris.

Onder 1.1 wordt het Hof verweten in rov. 3.4 geen recht te hebben gedaan op de aangevoerde (feitelijke en juridische) grondslag. De kern van het geschil zou niet zijn of de notaris gehouden was de Ontvanger te wijzen op het feit dat de villa reëel meer waard was dan € 5.200.000, zoals het Hof in rov. 3.4 heeft overwogen. De kern van het geschil - en daarmee de grondslag van de vordering - was integendeel of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij onder de gegeven omstandigheden geen melding heeft gemaakt van het bod van een derde (zelfs niet nadat daarnaar expliciet was gevraagd) en dat hij zonder meer zijn medewerking aan het transport van de villa heeft verleend.

De klacht mist feitelijke grondslag. Dat volgt reeds uit de aanhef en het slot van rov. 3.10. Daar heeft het Hof uitdrukkelijk overwogen dat en legt uit waarom de gestelde omstandigheden niet tot het oordeel leiden dat de notaris gehouden was na het uitspreken van het faillissement mededeling te doen omtrent hetgeen hem bekend was over de onderhandelingen met [betrokkene 4] en dat hij evenmin gehouden was zijn ministerie bij de overdracht van de villa te weigeren of op te schorten.

De rest van de klacht komt er, tot de kern teruggebracht, op neer dat het niet alleen gaat om de kennis die de notaris ná 1 mei 2006 had, maar tevens om die welke hij voordien had.

Deze klacht mislukt. De pretense wetenschap van de notaris omtrent de relevante omstandigheden ná de datum van het faillissement wordt, naar voor zich spreekt, gevormd door de optelsom van alle van belang zijnde informatie die tot op dat moment tot hem is gekomen. Het Hof heeft uitdrukkelijk de wetenschap van de notaris omtrent de door (de curatoren en) de Ontvanger genoemde omstandigheden in zijn beoordeling betrokken, zoals genoegzaam blijkt uit de opsomming van die omstandigheden in de rov. 3.8 en 3.9, waarop het Hof in de aanhef van rov. 3.10 nadrukkelijk op teruggrijpt.

Hoe dat ook zij, 's Hofs oordeel staat als een huis. Het onderdeel legt in het geheel niet uit waarom 's Hofs oordeel dat en zijn uitleg waarom er niet van kan worden uitgegaan dat [betrokkene 4] de villa zou kopen onbegrijpelijk zou zijn. Zo'n uitleg was bepaaldelijk nodig geweest, al was het maar omdat [betrokkene 4] de villa niet heeft gekocht, zoals ook het Hof memoreert. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat [betrokkene 4] rond 26 april 2006 heeft laten weten dat hij de gemeente Blaricum had geïnformeerd "dat de gesprekken en de procedure worden stopgezet" (zie hiervoor onder 1.15).

Onder 1.1.2 wordt, naar ik begrijp en samengevat, aangevoerd dat de kern van het verwijt aan de notaris hierin was gelegen dat deze door (de curatoren en) de Ontvanger niet op de hoogte te stellen van het (veel hogere) bod van [betrokkene 4] informatie heeft onthouden die voor een behoorlijke taakvervulling van hun (publieke) taak onontbeerlijk is. In een situatie als de onderhavige is bijzondere oplettendheid geboden, vanwege het risico dat aan de vooravond van een faillissement paulianeuze overeenkomsten worden gesloten, als gevolg waarvan zowel de particuliere belangen van derden, als-ook het publiek belang (gelegen in de betaling van belastingschulden en een goede taakvervulling van curatoren en de rechter-commissaris) kan worden geschaad. Op een notaris rust, gelet op zijn bijzondere rol in het rechtsverkeer, met het oog op deze belangen een informatieplicht.

Ook deze klacht berust op een misverstand. Zij lijkt er (andermaal) vanuit te gaan dat sprake was van een onherroepelijk aanbod van [betrokkene 4]. Het Hof heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet dat daarvan geen sprake was.

Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het Hof niet uitsluitend beslissend geacht of een overeenkomst met [betrokkene 4] na faillissement (min of meer zeker) in het verschiet lag en of de notaris dit heeft kunnen bevroeden. Blijkens de vierde alinea van rov. 3.10 heeft het Hof nu juist tot uitgangspunt genomen dat een eventuele mededelingsplicht van de notaris eerst aan de orde kan zijn in één van de volgende situaties: als [betrokkene 4], naar de notaris moest begrijpen, na de faillietverklaring nog in beeld was als potentiële koper van de villa voor een bedrag hoger dan € 5.200.000, dan wel de notaris uit de onderhandelingen met [betrokkene 4] heeft moeten afleiden dat de uiteindelijk door de curatoren met instemming van de Ontvanger gerealiseerde verkoopprijs significant beneden de waarde van de villa lag. Volgens het Hof was het een noch het ander aan de orde. Tegen dit oordeel is geen (begrijpelijke) klacht gericht.

De enige concrete reden die het onderdeel noemt waarom de notaris de Ontvanger (en curatoren) toch had moeten inlichten, is daarin gelegen dat zij dan zelf "dit" hadden kunnen beoordelen. "Dit" slaat enkel terug op het eerder genoemde hogere bod. Daarmee verliest de klacht haar belang omdat mededeling daarvan niet nuttig was geweest vermits het niet alleen ging om de hoogte van het door [betrokkene 4] geboden bedrag. Hooguit zou van belang hebben kunnen zijn een goed inzicht bij de Ontvanger (zomede curatoren en R.C.) in de hele situatie als door het Hof in rov. 3.10 uitgespeld (te weten: de hoogte van het bod en de door [betrokkene 4] gemaakte voorbehouden). Het onderdeel voert evenwel niet aan dat de notaris mededeling van die hele situatie had moeten doen.

Zelfs als we de klacht wat oppoetsen, des dat de notaris wordt verweten dat hij mededeling had moeten doen van al hetgeen het Hof nopens het "aanbod" van [betrokkene 4] vermeldt, is zij geen beter lot beschoren om de onder 3.5 genoemde reden (hetgeen een rationeel handelende curator en R.C. dan zou hebben gedaan).

In hun s.t. onder 6.6 voeren de curatoren nog aan dat, ware het bod van [betrokkene 4] bekend geweest, zij niet akkoord zouden zijn gegaan met de verkoop (aan Marlo). Die stelling is een ontoelaatbaar novum. Zij spoort bovendien niet goed met de stelling vermeld onder 4.10.1 en de stelling die voorkomt in de ingesprongen alinea aan het slot van nr 6.6 van de s.t.; zie hiervoor onder 3.5 Ik laat dan nog maar rusten dat bij veronderstelde juistheid van de hier besproken stelling de vordering grotendeels, zoal niet geheel, op losse schroeven komt te staan. Het gevorderde bedrag gaat immers uit van de veronderstelling dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [betrokkene 4] voor de prijs van zijn eerdere, in een aantal opzichten geclausuleerde, bod had willen kopen. Die veronderstelling is evenwel op niets gebaseerd.16.

Onderdeel 1.2 biedt geen nieuwe gezichtspunten zodat het geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 1.3. veronderstelt dat 's Hofs oordeel mede hierop is gebaseerd dat de gestelde feiten en omstandigheden (door het Hof weergeven in rov. 3.8 en 3.9 van het bestreden arrest) niet zijn komen vast te staan. Aangevoerd wordt dat het Hof in rov. 3.5 weliswaar onder meer heeft overwogen dat geconcludeerd zal worden dat de ter onderbouwing van de vordering aangevoerde feiten en omstandigheden in het licht van het verweer van de notaris niet voldoende zijn gemotiveerd en onderbouwd, maar dat het Hof vervolgens een onderbouwing heeft nagelaten. Daarenboven zou het Hof eraan voorbij hebben gezien dat de vordering reeds in voldoende mate wordt gedragen door de vaststaande feiten.

De stellers van het middel kan worden toegegeven dat rov. 3.5, indien op zich beschouwd, aanleiding zou kunnen geven tot misverstand. Wanneer we evenwel doorlezen, wordt duidelijk dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de gestelde feiten en omstandigheden niet zijn komen vast te staan. Het Hof heeft de juistheid daarvan in het midden gelaten (en is dus veronderstellenderwijs van de juistheid uitgegaan). Dat blijkt heel duidelijk uit de eerste volzin van rov. 3.10 die evident betrekking heeft op de in rov. 3.8 en 3.9 gememoreerde stellingen van eisers.

Klacht B.2 is in essentie een herhaling van zetten. Hoe dit ook zij, de klacht scharniert om de in onderdeel 2.1 betrokken stelling dat het Hof zou hebben geoordeeld dat "aansprakelijkheid wegens schending van een informatieplicht door een notaris in een situatie als de onderhavige, uitsluitend aan de orde zou kunnen zijn, wanneer vast komt te staan dat (vrijwel) zeker een overeenkomst door de curatoren met een derde ([betrokkene 4]) voor een (aanzienlijk) hogere verkoopprijs tot stand zou zijn gekomen".

Onder 3 werd reeds vermeld dat het Hof van oordeel was dat allerminst zonder meer kon worden aangenomen dat [betrokkene 4] de villa zou willen kopen, laat staan voor het eerder geboden bedrag. Het is de onaannemelijkheid van de stelling van curatoren die voor het Hof een belangrijke rol speelt. Vooral - maar niet alleen - daarom acht het Hof de beweerde verzaking van de mededelingsplicht niet onrechtmatig. Het Hof heeft dus niet geoordeeld wat klacht B2 veronderstelt zodat zij feitelijke grondslag ontbeert.

Los daarvan ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof twee scenario's schetst die het handelen van de notaris als zouden kunnen bestempelen, daaronder begrepen de omstandigheid dat de notaris moest weten dat door de curatoren met instemming van de Ontvanger gerealiseerde verkoopprijs significant beneden de waarde van de villa lag; zie hiervoor onder 4.9.

Klacht B.3, nader uitgewerkt onder 3.1, gaat er (allicht zekerheidshalve) vanuit dat in rov. 3.10 tevens besloten ligt dat (de curatoren en) de Ontvanger geen schade heeft (hebben) geleden ten gevolge van de omstandigheid dat de notaris geen mededeling omtrent de onderhandelingen met [betrokkene 4] heeft gedaan omdat het, kort gezegd, met [betrokkene 4] toch niet tot overeenstemming zou zijn gekomen. Dat oordeel wordt met een reeks subklachten bestreden.

Met de stellers van de klacht meen ik dat het Hof deze invalshoek niet heeft gekozen zodat ook deze klacht feitelijke grondslag ontbeert.

Ten overvloede: anders dan onderdeel 3.1 te berde brengt, valt niet vol te houden dat de omstandigheid dat [betrokkene 4] de villa niet heeft gekocht niets zegt. Als al zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 4] de villa zonder verdere voorwaarden of lasten voor de boedel mogelijk had willen kopen en als al voldoende plausibel zou zijn dat de curatoren hem daartoe mogelijk hadden kunnen bewegen, is sprake van een situatie die met zoveel onzekerheden is omgeven dat veel nadere toelichting behoeft waarom curatoren (en R.C.) deze weg hadden willen bewandelen in stede van in zee te gaan met de huidige koper. Daarbij teken ik andermaal aan dat curatoren zelf geen probleem zagen in de omstandigheid dat de villa voor € 800.000 is doorverkocht aan een derde; zie onder 3.2. Maar het hier besproken ten overvloede raakt de Ontvanger niet; te zijnen aanzien faalt de klacht op de onder 4.18 genoemde grond.

De resterende klachten (onder C) schieten op 's Hofs oordeel nopens de aansprakelijkheid van de makelaar. 's Hofs uitvoerige oordeel in rov. 3.13 is uit systematisch oogpunt m.i. niet geheel duidelijk verwoord. Het Hof noemt een aantal argumenten waarom van aansprakelijkheid geen sprake is. Bij letterlijke lezing ligt het zwaartepunt van 's Hofs oordeel in hetgeen waaraan de curatoren c.s. voorbij zouden zien (eerste twee volzinnen), terwijl als obiter dictum nog wordt genoemd dat de makelaar niet tot een spontane mededeling was gehouden (derde volzin).

De werkelijke kern van 's Hofs gedachtegang ligt m.i. in hetgeen volgt op de onder 4.20.1 vermelde oordelen: de makelaar kon en mocht aannemen dat Tessbo geen andere keuze had dan de gegeven optie te honoreren zodat de mededeling die hij volgens de curatoren c.s. had moeten doen naar zijn ('s makelaars) redelijke inzicht goede zin zou hebben gemist. Als dat oordeel stand houdt, missen de overige klachten belang.

In mijn ogen is ook dit deel van de vordering tot mislukken gedoemd op de onder 3 genoemde grond. Curatoren hadden geen moeite met de doorverkoop aan [betrokkene 7]; een doorverkoop waarvan zij op de hoogte waren. Bij die stand van zaken is, op de onder 3.5 vermelde grond, niet in te zien wat de relevantie is van de stelling dat de makelaar curatoren zou hebben moeten informeren over iets wat ze al wisten en waarmee ze geen moeite hadden.

In essentie geldt hetzelfde voor [betrokkene 4]s beweerde koopbereidheid. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 3 en hiervoor onder 4 daarover werd betoogd.

Waarom de makelaar de Ontvanger van een en ander had moeten inlichten, valt niet goed in te zien. Het middel behelst op dat punt niets wat handen en voeten heeft. In de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Jansen komt de Ontvanger (dan) ook niet meer voor.17.

Nu met de Ontvanger geen contractuele relatie bestond, zou een vordering zijnerzijds slechts hebben kunnen worden gebaseerd op onrechtmatige daad. 's Hofs oordeel dat deze basis van de vordering ondeugdelijk is (rov. 3.11) wordt in cassatie niet bestreden. De Ontvanger is daarmee hoe dan ook uit beeld geraakt. Hierna besteed ik daarom slechts aandacht aan de vordering van de curatoren.

zover nodig ga ik nog op de klachten in; daarbij houd ik het er, evenals mrs Ynzonides en Kuijten (s.t. onder 25), voor dat de klachten zijn te vinden onder het desbetreffende hoofdje. Voor zover de stellers van de cassatiedagvaarding ook in hetgeen daaraan voorafgaat afzonderlijke klachten hebben willen formuleren, voldoen deze niet aan de daaraan te stellen eisen van precisie en bepaaldheid.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal