Rb. 's-Gravenhage, 21-06-2010, nr. 357836 / FA RK 10-666

het verzoekschrift, waarbij stukken zijn overgelegd die na te melden feiten ondersteunen;

de brief d.d. 22 februari 2010 van de zijde van de minderjarige met bijlagen;

de brief d.d. 6 april 2010 van de zijde van de minderjarige;

de brief d.d. 20 april 2010 van mr. Asselbergs met als bijlage een gezamenlijke verklaring van de moeder en [man B] met betrekking tot de geslachtsnaam van de minderjarige;

de schriftelijke verklaring van [man B] d.d. 22 april 2010 inhoudende dat hij instemt met toewijzing van het verzoek, althans geen verweer wenst te voeren, en verklaart geen gebruik te willen maken van zijn recht om door de rechter te worden gehoord;

de schriftelijke verklaring van [man A] d.d. 25 april 2010 inhoudende dat hij instemt met toewijzing van het verzoek, althans geen verweer wenst te voeren, en verklaart geen gebruik te willen maken van zijn recht om door de rechter te worden gehoord;

de schriftelijke verklaring van de moeder d.d. 25 april 2010 inhoudende dat zij instemt met toewijzing van het verzoek, althans geen verweer wenst te voeren, en verklaart geen gebruik te willen maken van zijn recht om door de rechter te worden gehoord.

Bij het verzoekschrift en voornoemde brieven zijn stukken overgelegd die na te melden feiten ondersteunen.

Verzoek en verweer

Het verzoekschrift strekt tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [man A] over voornoemde minderjarige en tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [man B] over voornoemde minderjarige.

De bijzondere curator voert ter onderbouwing van het verzoek aan dat het in het belang van de minderjarige moet worden geacht dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke. Immers, [man A] is niet de biologische vader van de minderjarige maar [man B]. De minderjarige is geboren uit een zogenaamde draagmoederschapsconstructie en is, met toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming, direct na haar geboorte opgenomen in het gezin van [man B] en zijn vrouw [naam], de zus van de (draag)moeder. Volgens de bijzondere curator zal gezien de zorgvuldigheid waarmee alle betrokkenen hebben gehandeld het ook in de toekomst geen problemen geven voor de minderjarige dat haar tante haar draagmoeder is geweest.

Feiten

De moeder en [man A] zijn gehuwd op [huwelijksdatum] 2003.

Uit het huwelijk is geboren de thans nog minderjarige [naam minderjarige], op [geboortedatum] 2009 te [plaats A].

De moeder en [man A] zijn van rechtswege met het gezamenlijk gezag over de minderjarige belast.

[man A] heeft de Nederlandse nationaliteit.

[man B] heeft de Nederlandse nationaliteit.

De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit.

De minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit.

Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 14 december 2009 is mr. G.W.A. de Groot-Op den Brouw voornoemd benoemd tot bijzonder curator teneinde de minderjarige ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te vertegenwoordigen.

Uit een rapport van DNA-onderzoek blijkt met meer dan 99,999% zekerheid dat [man B] de biologische vader is van de minderjarige.

Beoordeling

Nu partijen woonplaats in Nederland hebben is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de verzoeken.

Ontkenning van het vaderschap

Ingevolge artikel 2, eerste lid juncto artikel 1, eerste lid van de Wet conflictenrecht afstamming (Wca) is Nederlands recht op dit verzoek van toepassing zijnde het recht van de gemeenschappelijk nationaliteit van de moeder en [man A] ten tijde van de geboorte van de minderjarige.

Artikel 1:200, eerste lid aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een kind het vaderschap, op de grond dat de man niet de biologische vader is van het kind, kan ontkennen. Niet is vereist dat het kind in staat moet zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen (vergelijk Hoge Raad 31 oktober 2003, NJ 2004, 315, m. nt. JdB). Artikel 1:212 BW bepaalt evenwel dat een minderjarige in zaken van afstamming dient te worden vertegenwoordigd door een door de rechtbank benoemde bijzondere curator. Nu de wetgever blijkens lid 6 van artikel 1:200 BW aan minderjarigen geen termijn heeft gesteld om een verzoek als het onderhavige te doen en de minderjarige wordt vertegenwoordigd door een bijzondere curator is de minderjarige ontvankelijk in haar verzoek.

Uit het overgelegde rapport van DNA-onderzoek blijkt dat [man B] met meer dan 99,995% zekerheid de biologische vader is van de minderjarige, zodat het, overigens ook niet weersproken, verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [man A] kan worden toegewezen.

Gerechtelijke vaststelling vaderschap

Ingevolge artikel 6 Wca past de rechtbank Nederlands recht toe op het verzoek, zijnde het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de moeder en [man B] ten tijde van indiening van dit verzoekschrift.

Artikel 1:207, eerste lid BW bepaalt dat het vaderschap van een man kan worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. Een zodanig verzoek kan worden ingediend door het kind of de moeder. Nu de wetgever aan kinderen geen termijn heeft gesteld voor het indienen van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling vaderschap en de minderjarige wordt vertegenwoordigd door een bijzondere curator, kan de minderjarige te dien aanzien worden ontvangen in haar verzoek.

Voorwaarde voor toewijzing van het verzoek is dat het verwekkerschap van [man B] vaststaat. Uit de stukken is echter gebleken dat er sprake is van een zogenaamde laagtechnologische draagmoederschapsconstructie waarbij de minderjarige is verwekt door middel van kunstmatige (zelf)inseminatie met het zaad van [man B]. Nu onder verwekker niet wordt verstaan de zaaddonor (TK 1995-1996, 24649, nr. 3, blz. 8) dient [man B] (op basis van het DNA rapport) slechts als de biologische vader, en niet als de verwekker van de minderjarige te worden aangemerkt. Op die grond kan de minderjarige derhalve in beginsel niet worden ontvangen in haar verzoek.

De rechtbank ziet in de onderhavige zaak evenwel aanleiding om aanknoping te zoeken bij jurisprudentie betreffende artikel 1:204, derde lid BW (vervangende toestemming tot erkenning) op grond van het bepaalde in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) (vergelijk Hoge Raad 24 januari 2002, NJ 2003/386 en de uitspraak van deze rechtbank d.d. 14 september 2009,

LJN: BK 1197). In de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) wordt het onderscheid dat de Nederlandse wetgever heeft aangebracht tussen enerzijds een biologische vader - verwekker, en anderzijds een biologische vader - donor, niet aangetroffen. Het bestaan van de bloedverwantschap geldt als biologisch gegeven en de wijze van verwekking speelt daarbij geen rol. Voldoende is bloedverwantschap in combinatie met concrete omstandigheden benodigd voor het bestaan van een gezinsleven. Een biologische en sociale werkelijkheid dient volgens het EHRM te gaan boven de wettelijke presumptie. Gelet op het vorenstaande zou het niet-ontvankelijk verklaren van de minderjarige in haar verzoek op de grond dat de man niet de verwekker is, in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM naar het oordeel van de rechtbank een schending opleveren van artikel 8 EVRM.

Ingevolge dit artikel heeft de biologische vader die "family life" heeft met zijn kind, ongeacht de wijze waarop de zwangerschap is ontstaan, recht op bescherming van dit "family life".

De rechtbank dient aldus na te gaan of er in de thans voorliggende zaak voldoende concrete omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan het bestaan van "family life" kan worden aangenomen.

Aangezien de minderjarige direct na haar geboorte in het gezin van [man B] en zijn vrouw [naam] is opgenomen, zulks overigens na voorafgaande instemming van de Raad voor de Kinderbescherming, en zij sindsdien de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich hebben genomen, is de rechtbank van oordeel dat vaststaat dat hier sprake is van "family life" tussen [man B] en de minderjarige.

Nu [man B] de biologische vader is en vast staat dat er sprake is van "family life", is de rechtbank van oordeel dat [man B] in dit geval gelijkgesteld dient te worden met de verwekker, zodat de minderjarige in haar verzoek kan worden ontvangen.

Gelet op het vorenstaande en nu de moeder en [man B] hebben ingestemd met het verzoek, komt het verzoek - met inachtneming van het hiernavolgende - voor toewijzing in aanmerking.

Aan toewijzing van het verzoek staat in de weg dat de beslissing, waarbij het verzoek tot ontkenning van het vaderschap van [man A] over de minderjarige gegrond is verklaard, nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Tot het moment van het in kracht van gewijsde gaan van voornoemde beslissing kan het vaderschap, gelet op artikel 1:207, tweede lid aanhef en onder a en lid 5 BW, niet worden vastgesteld. De rechtbank zal het vaderschap dan ook vaststellen op voorwaarde dat voornoemde beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, nu op dat moment geen andere beletselen zoals genoemd in artikel 1:207, tweede lid BW in de weg staan aan de vaststelling van het vaderschap.

De moeder en [man B] hebben op 15 april 2010 een schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 1:5, tweede lid BW afgelegd inhoudende dat zij wensen dat de minderjarige de geslachtsnaam [naam man B] zal dragen.

juni 2010.