ABRvS, 25-02-2015, nr. 201406586/1/A1

201406586/1/A1.

Datum uitspraak: 25 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant 1] [appellant 2] en [appellant 3] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), allen wonend te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 juni 2014 in zaak nr. 13/1922 in het geding tussen:

[appellant]

en

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie Amsterdam Centrum (hierna: het algemeen bestuur).

Procesverloop

Bij besluit van 30 oktober 2012 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum, de rechtsvoorganger van het algemeen bestuur (hierna: het dagelijks bestuur), [appellant] onder het opleggen van een dwangsom gelast in de winkel op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) de verkoop van alle producten die psychotrope stoffen bevatten te staken en gestaakt te houden en deze producten te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 5 maart 2013 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 juni 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2015, waar het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, werkzaam bij de gemeente, is verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Spuistraat e.o.", dat op 31 augustus 2001 rechtskracht heeft verkregen, rust op het perceel de bestemming "Gemengde doeleinden".

Ingevolge artikel 13 van de planvoorschriften is het verboden de gronden of bebouwing binnen het plangebied te gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming.

Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "Spuistraat e.o." mag het gebruik van gronden en bouwwerken dat afwijkt van het plan op het tijdstip waarop het rechtskracht verkrijgt, worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van dat gebruik ten opzichte van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in het plan naar aard en omvang niet wordt vergroot.

2. Niet in geschil is dat de verkoop van producten die psychotrope stoffen bevatten in strijd is met de aan het perceel gegeven bestemming.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verkoop van die stoffen onder het gebruiksovergangsrecht kan worden gebracht als bedoeld in artikel 14, tweede lid, van de planvoorschriften.

Hij voert daartoe aan dat in de winkel op het perceel (hierna: de winkel) al sinds augustus 2001, het moment dat het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen, producten die psychotrope stoffen bevatten worden verkocht. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst [appellant] naar door hem overgelegde verklaringen, twee facturen van 31 december 2002, een door de directeur van het [bedrijf] overgelegd overzicht uit het jaar 2000 van leveringen van smartshopproducten en facturen uit de periode van 9 januari 2007 tot 6 december 2013.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 1 oktober 2014 in zaak nr. 201306782/1/A1) dient degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep rust aannemelijk te maken.

3.2. In de door [appellant] overgelegde verklaringen wordt onder meer verklaard dat sinds juni 2001 in de winkel smartproducten worden verkocht. [appellant] heeft deze verklaringen evenwel onvoldoende met verifieerbare gegevens onderbouwd. Daarbij is van belang dat hij geen bescheiden heeft overgelegd waaruit blijkt van de verkoop in de winkel van producten die psychotrope stoffen bevatten in het jaar 2001.

Aldus heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de winkel op het perceel in augustus 2001, het moment dat het bestemmingsplan rechtskracht heeft verkregen, producten werden verkocht die psychotrope stoffen bevatten.

Dat een financiële administratie slechts zeven jaar bewaard moet worden en de eerdere facturen om die reden zijn vernietigd, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat uit deze tijdelijke bewaarplicht niet voortvloeit dat facturen na de afloop van die termijn niet langer mogen worden bewaard.

Gelet hierop faalt het beroep van [appellant] op het gebruiksovergangsrecht.

4. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 13 van de planvoorschriften, zodat het algemeen bestuur terzake handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen.

Hij voert daartoe aan dat getuigen, waaronder B. Nieuwenhuizen, werkzaam bij de gemeentelijke afdeling Toezicht en Handhaving, hebben verklaard dat er tussen 2001 en 2009 diverse controles van de gemeente zijn geweest in de winkel en dat de verkoop van smartproducten al die jaren werd geaccepteerd.

Verder voert hij aan dat bij een handhavingszaak tegen de winkel in 2008 aan de vorige eigenaren was meegedeeld dat de verkoop van hallucinogene paddenstoelen niet, maar de verkoop van hallucinogene truffels wel werd getolereerd. Ter ondersteuning van deze stelling wijst hij op een preadvies van het handhavingsteam Stadsdeel Centrum van 19 maart 2009.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 januari 2015 in zaak nr. 201403961/1/A1), is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.

5.2. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen waar [appellant] naar heeft verwezen, niet kan worden afgeleid dat een toezegging als hiervoor bedoeld is gedaan.

Verder stelt [appellant] tevergeefs dat in 2008 aan de vorige eigenaren was meegedeeld dat de verkoop van hallucinogene truffels werd getolereerd, reeds omdat [appellant] niet heeft gesteld wie deze toezegging zou hebben gedaan. De verwijzing naar het preadvies leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit geen toezegging is, maar een advies.

6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het algemeen bestuur heeft gehandeld in strijd met een op 4 juni 2014 door de stadsdeelraad aangenomen motie.

Volgens [appellant] behelst deze motie onder meer de opdracht aan het - toenmalige - dagelijks bestuur om in de handhaving prioriteit te geven aan de meest onverantwoorde aanbieders van smartshopproducten, zoals minisupermarkten en souvenirwinkels.

Verder behelsde de motie de opdracht aan het dagelijks bestuur om voor zover mogelijk te objectiveren in welke mate de wildgroei aan smartproduct aanbieders het gevolg is van een toenemende vraag en met de G.G.D., de V.L.O.S. en andere relevante actoren (…) te spreken over de wijze waarop aan die vraag binnen, maar juist ook buiten het postcodegebied [....] op de meest verantwoorde wijze kan worden voldaan.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 februari 2015 in zaak nr. 201405912/1/A2), geldt bij een heroverweging in bezwaar als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb, als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen.

Voormelde motie dateert van na het besluit op bezwaar van 5 maart 2013. Reeds daarom heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat deze motie niet kan leiden tot vernietiging van het besluit op bezwaar.

Het betoog van [appellant] dat de in het besluit van 30 oktober 2012 opgelegde last, na een situatie van jarenlang gedogen, onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van een nieuw beleid dat op 4 juni 2013 door het stadsdeel Centrum werd bekrachtigd met de vaststelling van het nieuwe bestemmingplan "Postcodegebied [....]" waarbij een uitsterfbeleid wordt toegepast op smartshops, leidt niet tot een ander oordeel.

7. [appellant] heeft verzocht om het algemeen bestuur met toepassing van artikel 8:88, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden.

Nu niet is gebleken van onrechtmatig handelen door het algemeen bestuur dient dit verzoek te worden afgewezen.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, griffier.

w.g. Wortmann w.g. Van Leeuwen

lid van de enkelvoudige kamer griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2015

543.