CBb, 29-10-2014, nr. AWB 12/246

De in geding zijnde overtreding van artikel 7, in samenhang met artikel 8, Msw heeft betrekking op het kalenderjaar 2009. De systematiek van deze artikelen brengt mee dat eerst na afloop van het betrokken kalenderjaar kan worden vastgesteld of er een overtreding is begaan omdat eerst dan beoordeeld kan worden hoeveel mest de landbouwer in dat jaar (totaal) in op of in de bodem heeft gebracht. Voor de toepassing van artikel IV, eerste lid, van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) dient er derhalve van uit te worden gegaan dat de gestelde voorliggende overtreding niet voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Vierde tranche – 1 juli 2009 – heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de bij de Vierde tranche ingevoerde titel 5.4 van de Awb inzake de bestuurlijke boete van toepassing is

Voor de beoordeling zijn de volgende artikelen van belang:

Ingevolge artikel 7 van de Msw is het verboden in enig kalenderjaar op een bedrijf meststoffen op of in de bodem te brengen.

In artikel 8 van de Msw is bepaald dat het in artikel 7 gestelde verbod niet geldt indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt:

a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen;

b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen;

c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.

In artikel 9, eerste lid, van de Msw is bepaald dat de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, 170 kilogram stikstof per hectare is van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. In het tweede lid is bepaald dat bij ministeriële regeling een hogere gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen kan worden vastgesteld. Die gebruiksnorm, waarvoor een landbouwer in aanmerking kan komen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan is neergelegd in artikel 24 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet en bedraagt 250 kg stikstof per hectare.

In artikel 12 van de Msw is bepaald dat voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdelen a, b en c, de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen worden bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof dan wel fosfaat.

Op grond van artikel 51, eerste lid, van de Msw kan de Minister een overtreder een boete opleggen ter zake van overtreding van onder meer artikel 7 van de Msw.

Artikel 5:41 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Artikel 5:46, derde lid, Awb, bepaalt dat indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan niettemin een lagere boete oplegt indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Appellante heeft aangevoerd dat de staatssecretaris niet bevoegd was een boete op te leggen, nu de boete door verweerder is gebaseerd op overtreding van artikel 9 en artikel 10 van de Msw, die regels geven over de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen en de stikstofgebruiksnorm. Artikel 9, tweede lid, bevat echter als zodanig niet de door verweerder gestelde overtreden norm, maar vormt slechts de grondslag voor de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. Artikel 51 Msw biedt geen bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de Uitvoeringsregeling. Appellante verwijst daarbij naar de uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 23 februari 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BP9769). Ditzelfde geldt voor artikel 10 Msw, nu dat niet is genoemd in artikel 51 Msw.

Deze hoger beroepsgrond treft geen doel. Anders dan appellante veronderstelt is de boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 7 van de Msw. Deze verbodsbepaling wordt in artikel 51 van de Msw genoemd, zodat bij overtreding daarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de aanvoer van de in het AID-rapport vermelde negen vrachten dierlijke mest in de periode van 20 mei 2009 tot en met 29 juni 2009. Zij is niet bekend met de leverancier, de vervoerders, de afnemer of de overige betrokkenen. Zij heeft ook geen afleveringsbewijzen getekend. Weliswaar heeft de heer [naam 8] van loonwerkbedrijf [naam 9] eerder mest voor appellante bemiddeld, maar dat betreft niet deze mest. Zij heeft voor deze vrachten geen opdracht gegeven. De bewijzen zijn ontoereikend om daarmee aan te tonen dat appellante de mest daadwerkelijk heeft afgenomen en op of in de bodem van de tot haar bedrijf behorende landbouwgrond heeft gebracht. Monsters die appellante van haar grond heeft laten nemen spreken tegen dat in 2009 op haar percelen 1390 kg fosfaat en 2299 kg stikstof in de bodem is gebracht. Zelfs als aangenomen moet worden dat de vrachten op het bedrijf van appellante zijn gelost dan kan haar daarvan geen enkel verwijt worden gemaakt, nu dit zonder haar medeweten is gebeurd.

Aan de orde is daarmee de vraag of de staatssecretaris heeft aangetoond dat appellante het verbod van artikel 7 van de Msw om op haar bedrijf meststoffen in of op de bodem te brengen heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd. Het College overweegt hierover als volgt.

Uit het afdoeningrapport, op grond waarvan de staatsecretaris tot de conclusie is gekomen dat artikel 7 van de Msw is overtreden blijkt dat het bewijs dat er mest op het bedrijf van appellante is aangeleverd is gebaseerd op gegevens die bekend zijn bij de Dienst Regelingen, waaronder GPS-gegevens van de loslocaties. De geregistreerde locaties bevinden zich onweersproken op het erf en op percelen nabij het erf van appellante. Op de vervoersbewijzen is als afnemer weliswaar een andere onderneming vermeld, [naam 3], maar uit het AID-onderzoek is gebleken dat die onderneming slechts 2 ha grond heeft en niet over silo’s beschikt. De verklaringen van de directeuren van [naam 3] mede in acht genomen, kan de staatssecretaris worden gevolgd in zijn conclusie dat die onderneming als fictieve afnemer is opgevoerd. Voor de veronderstelling dat de GPS-registraties door middel van manipulatie tot stand moeten zijn gekomen is geen (begin van) bewijs geleverd. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen voor de juistheid van die veronderstelling. Van storingsmeldingen was geen sprake volgens de staatssecretaris. Het College wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van heden in de zaak met nummer 12/1082.

Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden gaat het College er van uit dat de 9 vrachten mest op het bedrijf van appellante zijn gelost. Nu appellante niet aannemelijk heeft gemaakt, door middel van haar mestboekhouding dan wel anderszins, dat de mest is afgevoerd dan wel is opgeslagen, is de staatssecretaris er terecht van uitgegaan dat de mest op of in de bodem is gebracht van de tot het bedrijf van appellante behorende landbouwgrond.

De stelling van appellante dat bemonstering van haar gronden in 2006 en 2009 uitwijst dat er voor haar percelen slechts sprake is van een geringe toename van fosfaat waarmee wordt tegengesproken dat er dierlijke mest, in de door de staatsecretaris beweerde hoeveelheden en met de beweerdelijke gehaltes fosfaat en stikstof, is aangevoerd, kan niet worden gevolgd. De bemonsteringen zeggen niets over aan- en afvoer van meststoffen op het bedrijf van appellante. Verder kunnen er vele andere factoren van invloed zijn op de verschillende stoffen in de bodem, zodat op grond van dergelijke gegevens niet geconcludeerd kan worden dat geen mest is aangeleverd.

Het College is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat de staatssecretaris terecht een boete heeft opgelegd aan appellante voor het overtreden van artikel 7 van de Msw.

Het betoog van appellante dat zij het slachtoffer is geworden van mestdump of misleiding treft geen doel. Het is, in aanmerking genomen de tijdstippen van de lossingen overdag en de locaties waar de mest is gelost, niet aannemelijk dat dit buiten medeweten van appellante is gebeurd. Bovendien heeft appellante, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, naderhand geen actie ondernomen. Het College is derhalve met de rechtbank van oordeel dat de overtreding aan appellante kan worden verweten en dat van een verminderde verwijtbaarheid geen sprake is, zodat de staatssecretaris terecht geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5:41 van de Awb.

Ten aanzien van de berekening van de boete heeft appellante aangevoerd dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de hogere derogatienorm. De staatssecretaris had niet uit mogen gaan van een terugval naar de norm van 170 kg stikstof per hectare, nu uit de toepasselijke regelgeving niet blijkt dat bij overschrijding van de gebruiksnorm de verhoogde gebruiksnorm van 250 kg stikstof per hectare vervalt.

Op dit punt heeft de staatssecretaris bij besluit van 16 september 2013 de eerdere beslissing op bezwaar gewijzigd, welk besluit het College gelet op het bepaalde in artikel 6:19 juncto 6:24 van de Awb betrekt in de beoordeling. In het nieuwe besluit is de hoogte van de boete opnieuw vastgesteld, waarbij is uitgegaan van de verhoogde derogatienorm voor dierlijke meststoffen van 250 kg. De boete is ten gevolge daarvan bij besluit van 16 september 2013 verlaagd naar € 24.508,--.

Het hoger beroep is op dit punt gegrond en het College zal in verband daarmee de aangevallen uitspraak vernietigen.

Appellante heeft over de hoogte van de boete verder aangevoerd dat de staatssecretaris het ureumgehalte van de door de koeien van appellante geproduceerde melk naar beneden in plaats van naar boven had moeten afronden, zoals bij een andere landbouwer wel is gebeurd.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de uitleg van de staatssecretaris gevolgd, welke uitleg er op neer komt dat bij de berekening, op grond van de algemene rekenregels die de staatssecretaris in deze gevallen hanteert, getallen zowel naar boven als naar beneden worden bijgesteld en dat uit de berekening, zoals die bij het besluit is gevoegd, ook blijkt dat marges in appellantes voordeel zijn gehanteerd, zodat zij niet is benadeeld. Appellante heeft hier niets tegen ingebracht, zodat voor het College er geen aanleiding is om anders te oordelen. Ten aanzien van de stelling dat bij een andere landbouwer het ureumgehalte wel naar boven is afgerond heeft de staatssecretaris aangevoerd dat dit ten onrechte is gebeurd en een fout betrof die op zich zelf staat. Niet gebleken is dat dit anders ligt. Appellante kan hieraan geen rechten ontlenen; de staatssecretaris is niet gehouden een gemaakte fout in andere gevallen opnieuw te maken.

Matiging van de boete is volgens appellante op zijn plaats vanwege bijzondere omstandigheden. Zij beroept zich daarbij op de omstandigheid dat zij geen economisch voordeel heeft genoten. De boete heeft tot gevolg heeft dat appellante van een inkomen onder het bestaansminimum moet leven. Voorts heeft appellante, met verwijzing naar de eerdergenoemde uitkomsten van de bemonsteringen van haar grond, gesteld dat daaruit gebleken is dat van milieuschade geen sprake is. Ten slotte heeft appellante een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel, waarbij zij heeft verwezen naar de matiging van 50% die de staatsecretaris heeft toegepast in zaken waarin compost was aangeleverd.

Het College overweegt het volgende. Dat appellante geen financieel voordeel zou hebben genoten kan op zichzelf niet tot matiging leiden. Overigens heeft appellante niet inzichtelijk gemaakt welke vergoeding zij heeft gekregen voor het in of op haar grond brengen van mest. Het beroep op verminderde financiële draagkracht is door de rechtbank verworpen gelet op een gebrek aan onderbouwing. Bovendien heeft appellante ter zitting van de rechtbank verklaard dat, ondanks betaling van de boete van een aanstaand faillissement geen sprake is. In hoger beroep is op dit punt niets nieuws aangevoerd. De bemestingsonderzoeken in het kader waarvan de bemonsteringen van de grond worden genomen, zien op de landbouwkwaliteit van de grond en niet op risico’s voor het milieu. Dat met de overschrijding van de gebruiksnormen schade wordt veroorzaakt aan het milieu wordt daarmee dus niet tegengesproken. De vergelijking die door appellante is gemaakt met de zogenoemde Comgoed-zaken leidt niet tot het door haar gewenste resultaat.In die zaken was sprake van omstandigheden op grond waarvan de staatssecretaris verminderde verwijtbaarheid heeft aangenomen. Niet is kunnen blijken dat de omstandigheden die in die zaken aan de orde waren in relevante mate overeenkomen met de positie waarin appellante verkeert. Het College is dan ook van oordeel dat er geen aanleiding is voor matiging van de boete wegens de door appellante aangevoerde omstandigheden.

De trage besluitvorming door de staatssecretaris had volgens appellante ook tot matiging van de boete moeten leiden. Deze grond slaagt.

De staatssecretaris heeft bevestigd dat indien tussen de dagtekening van het boeterapport en het boetebesluit meer dan 26 weken zijn verstreken, conform zijn beleid een matiging van 10% wordt toegepast. In dit geval, zo stelt de staatsecretaris, hoefde niet te worden gematigd, omdat het boeterapport pas later is gebruikt om de naleving van de gebruiksnormen te controleren. Het onderzoek richtte zich in eerste instantie op een andere kwestie. Bovendien kan ook pas na afloop van het kalenderjaar op de naleving van de gebruiksnormen worden gecontroleerd. Het interne onderzoek hiernaar is op 29 september 2010 gestart. Nu het boetebesluit op 26 januari 2011 is genomen zijn er geen 26 weken verstreken.

Het College volgt de staatssecretaris niet in het betoog dat in dit geval terecht is afgeweken van het beleid om de boete wegens termijnoverschrijding te matigen. Het betreft hier niet een zaak die is voorgelegd aan het Openbaar Ministerie met het gevolg dat de staatssecretaris tijdelijk niet bevoegd is een boete op te leggen en de beslistermijn wordt opgeschort, zoals bepaald in artikel 5:51, tweede lid, van de Awb. De bevoegdheid om een boete op te leggen op grond van artikel 7 van de Msw heeft de staatssecretaris in deze zaak steeds gehad. Dat het onderzoek naar de gebruiksnormen pas op 29 september 2010 is gestart is derhalve een eigen keuze. Tussen de dagtekening van het boeterapport op 14 december 2009 en het boetebesluit van 26 januari 2011 zit meer dan een jaar. Ook als rekening wordt gehouden met het feit dat pas na afloop van een kalenderjaar kan worden geconstateerd of de gebruiksnormen zijn nageleefd, is de termijn van 26 weken ruimschoots overschreden. De boete moet om die reden conform het beleid van de staatssecretaris met 10% worden gematigd.

Bovenstaande leidt tot de slotsom dat het College, gelet op hetgeen is overwogen in 3.6 en 3.8.2, de uitspraak van de rechtbank op deze punten zal vernietigen, het beroep in zoverre gegrond zal verklaren en de boete zelf voorziend zal vaststellen op € 22.057,20 (24.508 – 10%).

De staatssecretaris wordt veroordeeld in de proceskosten van appellante in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vastgesteld op € 1.948,- op basis van 4 punten - te weten in beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1), en in hoger beroep: beroepschrift (1), verschijnen ter zitting (1) - tegen een waarde van € 487,- per punt, waarbij het gewicht van de zaak op 1 (gemiddeld) is bepaald.