HR, 17-09-2010, nr. 08/04478

Rolnr HR 08/04478

Rolnr Rb. AWB 06/4447

Rolnr Hof 07/00436

Derde Kamer (B)

Overdrachtsbelasting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 4 februari 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Het procesverloop

1.1. De Inspecteur heeft aan X BV (de belanghebbende) met dagtekening 20 september 2004 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting ad € 530.922 opgelegd ter zake van een verkrijging van onroerende zaken op 23 september 2000. Hij heeft bij afzonderlijke beschikkingen van dezelfde datum aan de belanghebbende € 61.191 heffingsrente in rekening gebracht en een vergrijpboete opgelegd.

1.2. De naheffingsaanslag is op 3 september 2004 schriftelijk aangekondigd. In reactie daarop heeft de belanghebbende reeds bij brief van 6 september 2004 bezwaar ingediend tegen zowel de aanslag als de beschikking. Na ontvangst van de naheffingsaanslag heeft de belanghebbende, onder verwijzing naar die brief, bij brief van 23 september 2004 haar bezwaren bevestigd.

1.3. Op 31 maart 2006 heeft de belanghebbende ex art. 6:2 Algemene wet bestuursrecht beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem tegen het uitblijven van een uitspraak op bezwaar.

1.4. Bij uitspraak op bezwaar van 16 juni 2006 heeft de Inspecteur - hangende de beroepsprocedure - de bezwaren tegen de naheffingsaanslag en de beschikking heffingsrente alsnog ongegrond verklaard maar het het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en die beschikking vernietigd.

1.5. De Rechtbank Haarlem heeft op 3 juli 2007(1) het beroep gegrond verklaard voor zover gericht tegen het niet-tijdig doen van uitspraak en ongegrond verklaard voor zover gericht tegen de uitspraak op bezwaar.

1.6. Op 25 september 2008 heeft het Hof Amsterdam(2) het door de belanghebbende daartegen ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard.

1.7. De belanghebbende heeft tegen de Hofuitspraak tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft haar beroep schriftelijk doen toelichten.

2. De feiten

2.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

"2.1.1. Belanghebbende heeft op 23 september 2000 van A Beheer B.V. een perceel grond met daarop aanwezige opstallen (hierna: de onroerende zaak) gekocht voor fl. 19.500.000. De onroerende zaak is op 29 september 2000 aan belanghebbende geleverd.

(...).

2.1.2. Door de belanghebbende is ter zake van deze levering een beroep gedaan op de in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) neergelegde vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting.

2.1.3. Ten tijde van de levering van de onroerende zaak door A Beheer B.V. aan belanghebbende, zijn alle aandelen van belanghebbende in het bezit van C Holding B.V. Tevens bezit C Holding B.V. alle aandelen in A Beheer B.V. Alle aandelen C Holding B.V. zijn in het bezit van B Holding N.V., gevestigd op de Nederlandse Antillen.(3) Alle aandelen B Holding N.V. zijn in het bezit van D, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden.

2.1.4. Bij akte van 7 augustus 2002 is door de op Curaçao gevestigde vennootschap E N.V. een stichting genaamd Stichting F opgericht. (...).

(....)

2.1.5. Aan het slot van de oprichtingsakte wordt E N.V. tot bestuurder van de stichting benoemd.

2.1.6. Blijkens een aantekening in het aandeelhoudersregister van B Holding N.V., waarvan een afschrift tot de gedingstukken behoort,(4) verwerft Stichting F van D op 7 augustus 2002 alle aandelen in B Holding N.V.

2.1.7. Op 30 september 2002, zijn alle 500 aandelen, elk nominaal groot fl. 100, in het kapitaal van belanghebbende door C Holding B.V. geleverd aan Stichting F tegen uitgifte door de stichting aan C Holding B.V. van 500 certificaten van aandelen.

2.1.8. De administratievoorwaarden waaronder de verkrijging van de aandelen ter certificering plaatsvond, zijn vastgesteld in een eveneens op 30 september 2002 opgemaakte notariële akte (hierna: de akte Administratievoorwaarden).

2.1.9.1. Artikel 2, lid 1, van de akte Administratievoorwaarden luidt:

"1. De aandelen staan op naam van en behoren tot het vermogen van de Stichting en als zodanig kan de Stichting, met inachtneming van het bepaalde in haar statuten en deze administratievoorwaarden, alle daden van beheer en beschikking met betrekking tot de aandelen verrichten, maar zij is niet bevoegd tot vervreemding, verpanding of bezwaring anderszins van aandelen, onverminderd hetgeen in deze administratievoorwaarden is bepaald omtrent decertificering."

2.1.9.2. Artikel 7, lid 1, van de akte Administratievoorwaarden luidt:

"1. De Stichting zal elk dividend en elke andere uitkering op de aandelen innen en na ontvangst onverwijld een overeenkomstig dividend of overeenkomstige andere uitkering aan de certificaathouders beschikbaar stellen, zulks onder aftrek van de door de Stichting te maken kosten."

2.1.9.3. Artikel 9 van de akte Administratievoorwaarden luidt:

"'Tot decertificering kan worden besloten door:

a. het bestuur van de Stichting

b. de vergadering van certificaathouders bij besluit genomen bij meerderheid van stemmen in een vergadering waarin alle houders van certificaten aanwezig dan wel vertegenwoordigd zijn. Certificaathouders kunnen buiten de hiervoor onder b aangegeven situatie geen decertificering van de aandelen verlangen, tenzij de Stichting wordt ontbonden." "

2.2. Het in onderdeel 2.1.6 vastgestelde strookt met hetgeen de Rechtbank (r.o. 2.6) al had vastgesteld. Bij verweer voor het Hof stelde de Inspecteur nog dat de vaststelling dat de aandelen in B Holding NV voor 100% in handen zijn van Stichting F, een vergissing is. Die stelling heeft het Hof derhalve verworpen. In cassatie verenigt de Staatssecretaris zich kennelijk - zie blz. 1 van zijn verweerschrift - met 's Hofs feitenvaststelling.

2.3. De situatie ten tijde van de levering van de onroerende zaak aan de belanghebbende op 23 september 2000 was de volgende:

[schema kan niet worden weergegeven]

2.4. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van de in onderdeel 2.1.7 van de Hofuitspraak genoemde overdracht van de aandelen in de belanghebbende aan de Stichting F (zie onderdeel 2.4 van de uitspraak van de Rechtbank). Na die overdracht is de situatie als volgt:

[schema kan niet worden weergegeven]

3. Het geschil

3.1. De litigieuze naheffingsaanslag is (alsnog) opgelegd ter zake van belanghebbendes verkrijging van de onroerende zaak op 23 september 2000. De reden voor naheffing is niet dat ten tijde van die verkrijging niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de interne-reorganisatievrijstelling ex art. 15(1)(h) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) jo art. 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (Besluit BvR), maar dat nadien de vrijstellingsvoorwaarden zijn overtreden. Niet in geschil is dat destijds - ten tijde van de verkrijging van de onroerende zaak door de belanghebbende - de vrijstelling terecht is toegepast.

3.2. De naheffingsaanslag is opgelegd omdat de fiscus meent dat de overdracht van de aandelen in de belanghebbende aan Stichting F - die geen onderdeel is van het concern - een overtreding inhoudt van de in art. 5b(3) Besluit BvR opgenomen voorwaarde dat de vennootschap die de onroerende zaak vrijgesteld verkrijgt (de belanghebbende) nog drie jaren deel blijft uitmaken van het concern waarbinnen de onroerende zaak vrijgesteld van eigenaar is verwisseld (de concernvoortzettingseis). De fiscus heeft daarom de ten tijde van de verkrijging van de onroerende zaak niet geheven belasting alsnog geheven. Dat de overdracht van de aandelen in de belanghebbende aan de Stichting onderdeel is van een certificering van de aandelen in de belanghebbende, doet daar volgens de fiscus niet aan af, ook niet in het licht van diverse door de belanghebbende ingeroepen beleidsregels.

4. Het oordeel van het Hof

4.1. Het Hof heeft de Inspecteur in het gelijkgesteld, daartoe overwegende als volgt:

"2.5.2. Ten tijde van de (...) levering van de onroerende zaak behoorden zowel A Beheer B.V. als belanghebbende tot een concern in de zin van artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer zoals dit in de jaren 2000 en 2002 luidde (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Van dit concern (hierna aangeduid als: het concern) was B Holding N.V. de topvennootschap. Na de onder 2.1.7 vermelde transactie maakt A Beheer B.V. nog steeds deel uit van het concern. De aandelen in belanghebbende zijn dan in het bezit van Stichting F, terwijl de tot het concern behorende vennootschap C Holding B.V. certificaten van die aandelen bezit.

2.5.3. Stichting F is niet naar Nederlands recht opgericht. Wel is deze stichting, zoals blijkt uit de tot de gedingstukken behorende oprichtingsakte, naar aard en inrichting vergelijkbaar met naar Nederlands recht opgerichte stichtingen. Net zo min als de laatstbedoelde stichtingen kent zij een in aandelen verdeeld kapitaal. Naar het oordeel van het Hof kan Stichting F dan ook niet worden aangemerkt als een lichaam dat naar aard en inrichting vergelijkbaar is met de lichamen bedoeld in het vijfde lid van artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit. Een naar Nederlands recht opgerichte stichting behoort immers ook niet tot die lichamen. Hieruit volgt dat de aandelen in belanghebbende na de onder 2.1.7 vermelde transactie niet meer onmiddellijk in het bezit zijn van een tot het concern behorende vennootschap.

2.5.4. Belanghebbende wil kennelijk betogen dat zij ook na de onder 2.1.7 vermelde transactie nog tot het concern behoort aangezien C Holding B.V., doordat zij alle certificaten van aandelen in belanghebbende houdt, middellijk in het bezit is van die aandelen, in de zin van artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Naar het oordeel van het Hof ziet het begrip "middellijk" in dit tweede lid echter uitsluitend op situaties waarin een vennootschap niet rechtstreeks (onmiddellijk) maar door tussenkomst van het bezit van aandelen in een of meerdere tot het concern behorende vennootschappen de aandelen bezit van een vennootschap. Mitsdien valt daaronder, anders dan belanghebbende voorstaat, niet de situatie dat een vennootschap certificaten van aandelen bezit in een andere vennootschap en een niet tot het concern behorend lichaam, te weten een stichting, de aandelen bezit in de vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd.

2.5.5. Ter onderbouwing van haar standpunt dat Stichting F deel kan uitmaken van het concern wijst belanghebbende er nog op, dat die stichting vanaf 7 augustus 2002 tevens alle aandelen bezit in B Holding N.V. Op basis hiervan stelt belanghebbende dat Stichting F na certificering van de aandelen in belanghebbende op 30 september 2002, die aandelen rechtstreeks en de certificaten middellijk door tussenkomst van respectievelijk B Holding N.V. en C Holding B.V. bezit. Het Hof verwerpt dit betoog van belanghebbende omdat daar, zoals blijkt uit het eerder overwogene, een onjuist wettelijk uitgangspunt aan ten grondslag ligt.

2.5.6. Uit het onder 2.5.2 tot en met 2.5.5 overwogene vloeit voort dat belanghebbende binnen de termijn van driejaren, welke is gesteld in artikel 5b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit, niet langer deel uitmaakt van het concern. Op grond van deze bepaling is dus de overdrachtsbelasting die door toepassing van de vrijstelling wegens interne reorganisatie niet is geheven, alsnog verschuldigd. Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat zij ter zake van de verkrijging van de onroerende zaak ook een beroep had kunnen doen op de vrijstelling bij fusie, bedoeld in artikel 5a van het Uitvoeringsbesluit, in welk geval de overdrachtsbelasting niet alsnog verschuldigd zou zijn geweest. Het Hof verwerpt deze stelling, reeds omdat de onroerende zaak door belanghebbende is verkregen ten titel van koop en niet tegen toekenning van aandelen of bij wege van een informele kapitaalstorting. Van een fusie als bedoeld in die bepaling is dan geen sprake. Het standpunt van belanghebbende dat de wetgever bedrijfsfusies, daaronder begrepen wat belanghebbende omschrijft als 'oneigenlijke bedrijfsfusies', en interne reorganisaties aan dezelfde uitvoeringsregels had moeten onderwerpen, vindt geen steun in het recht.

2.5.7. Het Hof dient vervolgens te onderzoeken of belanghebbende terecht een beroep doet op algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dit verband heeft zij zich beroepen op vertrouwen dat zou zijn gewekt door Besluiten van de Staatssecretaris van Financiën en op het gelijkheidsbeginsel. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

2.5.8. Het Hof is van oordeel dat de situaties waarop het Besluit van 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207, nadien vervangen door het Besluit van 14 november 2000, nr. CPP 2000/1943, V-N 2000/53.1, van toepassing is verklaard voor de heffing van overdrachtsbelasting, welke situaties zijn opgenomen in het Besluit van 27 december 1988, nr. IB 88/1084, V-N 1989/208, niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige situatie. De goedkeuring in het laatstbedoelde Besluit ziet immers in de onderdelen 5 en 6 op de overdrachtsbelasting verschuldigd bij certificering of decertificering van onroerende zaakaandelen. Het onderhavige geschil betreft evenwel de vraag onder welke voorwaarden (nog) aan het concernvereiste wordt voldaan, hetgeen wezenlijk anders is. Voor zover belanghebbende aan dit Besluit dan ook in rechte te beschermen vertrouwen meent te kunnen ontlenen dat het ook van toepassing is op de onderhavige situatie, verwerpt het Hof dat standpunt.

2.5.9. Belanghebbende doet tevens een beroep op de Besluiten van de Staatssecretaris van Financiën van 7 maart 1989, nr. 1B87/608, V-N 1989/1590, en van 26 juni 2007, nr. CPP2007/265M, V-N 2007/34.27.

2.5.10. In het Besluit van 7 maart 1989 is met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) goedgekeurd dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet wordt toegepast op situaties waarbij een commanditaire vennootschap respectievelijk een stichting onroerende zaken overdraagt aan een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal waarvan de aandelen in het bezit waren van de commanditaire vennootschap respectievelijk de stichting. Naar het oordeel van het Hof zijn beide situaties evenwel onvergelijkbaar met de onderhavige situatie waarin een stichting certificaten uitgeeft. Naar het oordeel van het Hof doet belanghebbende mitsdien vergeefs een beroep op dit Besluit. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat besluiten waarin begunstigend beleid wordt gepubliceerd naar hun aard beperkt moeten worden uitgelegd.

2.5.11. In het Besluit van 26 juni 2007 is met toepassing van artikel 63 van de AWR beleid gepubliceerd, inhoudend dat met ingang van 26 juni 2007 vrijstelling van overdrachtsbelasting wordt verleend voor overdrachten van onroerende zaken in de situatie waarin een stichting "als top van een (fictief) concern" fungeert. De goedkeuring betreft onder meer de situatie dat een stichting een onroerende zaak overdraagt aan een tot het concern behorende dochtervennootschap, mits aan de overige voorwaarden van artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit wordt voldaan. Naar het oordeel van het Hof zijn de door het Besluit van 26 juni 2007 bestreken situaties niet vergelijkbaar met de onderhavige, nog daargelaten dat aan het beleid zoals neergelegd in dit Besluit geen terugwerkende kracht is verleend. Daar komt bij dat in dit Besluit onder punt 5 uitdrukkelijk is opgenomen dat een stichting niet is aan te merken als een tot het concern behorende vennootschap in de zin van artikel 5b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit. Ook op dit Besluit wordt mitsdien door belanghebbende tevergeefs een beroep gedaan. Het Hof passeert het voorwaardelijke bewijsaanbod dat belanghebbende ter zitting heeft gedaan, omdat hetgeen belanghebbende met betrekking tot Stichting F wil bewijzen niet op zijn oordeel van invloed kan zijn.

2.5.12. Naar het oordeel van het Hof faalt eveneens het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2000, Nr. 35 656, BNB 2001/69, respectievelijk onderdeel 5 van het in dit arrest aan de orde zijnde Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 27 december 1988, nr. IB 88/1084, V-N 1989/208, punt 26. Het arrest en onderdeel 5 van dit Besluit zien op de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in de situatie dat aandelen in een onroerende zaaklichaam in de zin van artikel 4, eerste lid, letter a, van de Wet worden ondergebracht in onder meer een stichting-administratiekantoor. Het onderhavige geschil ziet echter op de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting in de situatie dat door certificering van aandelen niet langer wordt voldaan aan het concernvereiste van artikel 5b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit. Beide situaties zijn naar het oordeel van het Hof niet zodanig vergelijkbaar dat bij belanghebbende door het Besluit van 27 december 1988 het in rechte te honoreren vertrouwen kan zijn gewekt dat bij certificering van de aandelen in belanghebbende, waardoor niet langer wordt voldaan aan het concernvereiste, nochtans geen overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd.

(...)

2.5.15. Op grond van het vorenoverwogene kan de conclusie geen andere zijn dan dat belanghebbende onmiddellijk nadat de aandelen op 30 september 2002 door C Holding B.V. zijn geleverd aan Stichting F tegen uitgifte van certificaten, niet langer deel uitmaakt van een concern als bedoeld in artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Aangezien belanghebbende binnen drie jaren na de verkrijging door haar van de onder 2.1.1 vermelde onroerende zaak niet langer deel uitmaakt van het concern, is zij op grond artikel 5b, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd ter zake van de onder 2.1.1 vermelde verkrijging. Het vertrouwens- of gelijkheidsbeginsel staan daaraan niet in de weg."

5. Het geschil in cassatie

5.1. De belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor, die zich richten tegen 's Hofs r.o. 2.5.2, 2.5.3, 2.5.10, en r.o. 2.5.11 (middel I), r.o. 2.5.4 en 2.5.5 (middel II), r.o. 2.5.6 (middel III), r.o. 2.5.7, 2.5.8, 2.5.12, en 2.5.15 (middel IV). De middelen laten zich moeilijk samenvatten, mede gelet op de lengte van de toelichting en de hermetische wijze van betogen, maar lijken er op neer te komen dat, gegeven doel en strekking van de interne-reorganisatievrijstelling, en gegeven (i) uw jurisprudentie waarin de certificaathouder voor de toepassing van andere belastingregelingen gelijkgesteld wordt met een (onmiddellijke) aandeelhouder en (ii) het goedkeurende beleid van de fiscus voor allerlei andere gevallen van certificering, óók in de overdrachtsbelasting, het niet zo kan zijn dat belanghebbendes certificeringsgeval niet kan delen in de vrijstelling. Ik vat de middelen als volgt samen:

(middel I) het Hof heeft, gelet op enige beleidsbesluiten, ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende na de overdracht van haar aandelen aan de Stichting niet meer behoort tot het concern als bedoeld in art. 5b(2) Besluit BvR;

(middel II) het Hof heeft de term 'middellijk' in art. 5b(2) Besluit BvR verkeerd uitgelegd en ten onrechte geoordeeld dat C Holding BV na de certificering niet meer als aandeelhouder van de belanghebbende kan gelden, en dat de belanghebbende daarom niet meer behoort tot het concern als bedoeld in art. 5b(2) Besluit BvR;

(middel III) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een (oneigenlijke) bedrijfsfusie in de zin van art. 15(1)(h) Wet BvR;

(middel IV) het Hof heeft ten onrechte belanghebbendes beroep verworpen op vertrouwen, ontleend aan diverse beleidsuitingen van de Staatssecretaris.

5.2. Middel II strekt mijns inziens het verst: als de belanghebbende terecht stelt dat in casu voor de toepassing van art. 5b(2) Besluit BvR certificaten van aandelen in de belanghebbende gelijkgesteld moeten worden met aandelen, dan is aan de concernvoortzettingseis voldaan en is het cassatieberoep gegrond, zodat u aan de andere middelen niet toekomt. Middel I is mijns inziens in wezen subsidiair omdat het analogische toepassing van een aantal goedkeurende beleidsregels bepleit waaraan geen behoefte bestaat als de belanghebbende reeds zelfstandig, op grond van gelijkstelling van certificaten met aandelen, tot het concern is blijven behoren.

5.3. Het cassatieberoep richt zich kennelijk niet tegen:

- het passeren van belanghebbendes bewijsaanbod (r.o. 2.5.11, laatste volzin, Hof);

- 's Hofs verwerping van belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel in het kader van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur (r.o. 2.5.13-2.5.14 Hof); en

- 's Hofs vernietiging van het oordeel van de Rechtbank dat de Staat het griffierecht aan de belanghebbende moet vergoeden (r.o. 2.8 Hof).

6. De relevante regelgeving

6.1. Art. 15(1)(h) Wet BvR luidt:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden is van de belasting vrijgesteld de verkrijging:

(...)

h. bij fusie, splitsing en interne reorganisatie;"

Dit onderdeel h luidde vóór de wijziging per 1 januari 1996 (met terugwerkende kracht tot en met 31 maart 1995, 18.00 uur)(5) als volgt:

"h. bij interne reorganisatie van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid;"

6.2. Vóór laatstgenoemde wetswijziging waren de in art. 15(1) Wet BvR genoemde voorwaarden voor de interne-reorganisatievrijstelling opgenomen in art. 5 (oud) Besluit BvR.(6) Deze bepaling luidde als volgt:

"1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet bedoelde vrijstelling is slechts van toepassing in de volgende gevallen:

a. de tot een concern behorende vennootschappen dragen hun bedrijfsmiddelen van gelijke aard over aan een en dezelfde vennootschap van dat concern;

b. een tot een concern behorende vennootschap draagt haar gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan over aan een andere vennootschap van dat concern;

c. een tot een concern behorende ontbonden vennootschap draagt haar onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen bij wijze van liquidatie-uitkering over aan een andere tot dat concern behorende vennootschap die alle of nagenoeg alle aandelen van eerstbedoelde vennootschap bezit.

2. De vrijstelling is niet van toepassing:

a. voor zover de aandelen van de overdragende vennootschap door een tot het concern behorende vennootschap onmiddellijk of middellijk zijn verworven als gevolg van een niet onder artikel 37, tweede lid, van de wet, vallende overeenkomst en de onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen door die overdragende vennootschap zijn verkregen vóór de laatste vorenbedoelde verwerving van aandelen;

b. voor zover onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen worden verkregen van een lichaam, genoemd in artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van de wet;

c. indien in het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, de vennootschap die haar gehele onderneming overdraagt, niet binnen een jaar na de overdracht wordt ontbonden en geliquideerd.

3. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap, te zamen met alle andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.

4. Onder vennootschappen worden verstaan naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid."

6.3. De toelichting op het wetsvoorstel dat tot de genoemde wetswijziging per 1 januari 1996 leidde, kondigde aan dat de reikwijdte van de interne-reorganisatievrijstelling zou worden verruimd tot 'losse transacties' binnen een concern.(7) Wel moest oneigenlijk gebruik worden voorkomen:(8)

"In het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna besluit BR) is in artikel 5 aan de huidige wettelijke regeling uitvoering gegeven met betrekking tot interne reorganisaties. De voorwaarden die daarbij worden gesteld, worden in een aantal gevallen als knellend ervaren. Ik heb al aangegeven dat de Werkgroep fiscale infrastructuur de aanbeveling heeft gedaan om ook transacties binnen concern die niet aan die voorwaarden voldoen, vrij te stellen.

Ik ben voornemens hieraan uitvoering te geven door de voorwaarden in het besluit BR met betrekking tot reorganisaties zodanig te wijzigen, dat voortaan alle transacties binnen een concern zijn vrijgesteld. (...) Daarbij zullen in het besluit BR echter wel nadere voorwaarden dienen te worden gesteld om oneigenlijk gebruik van de vrijstelling te voorkomen. Te denken valt aan een voorwaarde die ziet op de termijn dat het onderdeel van het concern dat het onroerende goed verkrijgt, deel moet blijven uitmaken van het concern."

6.4. Over de verruiming van het bereik van de interne-reorganisatie- en fusievrijstellingen tot andere rechtsvormen dan de NV en BV vermeldt die toelichting:(9)

"Daarnaast zal in het besluit de fusie worden geregeld van de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal.

(...)

De vrijstelling voor interne reorganisaties in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, wordt uitgebreid met een vrijstelling voor fusies. In het algemene deel van deze toelichting is reeds aangegeven dat in het uitvoeringsbesluit voorwaarden ter zake zullen worden gesteld. Ook is aangegeven dat deze faciliteit zal worden uitgebreid in die zin, dat zij ook geldt voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. In de tekst van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, is daarom de verwijzing naar naamloze en besloten vennootschappen vervallen."

6.5. Het besluit BvR is daadwerkelijk gewijzigd bij Besluit van 27 februari 1996.(10) De (gewijzigde) voorwaarden voor de interne-reorganisatievrijstelling zijn sindsdien opgenomen in art. 5b Besluit BvR. Ten tijde van de verkrijging (2000) luidde die bepaling als volgt:

"1. De in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, bedoelde vrijstelling wegens interne reorganisatie is van toepassing indien een tot het concern behorende vennootschap onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen overdraagt aan een andere vennootschap van dat concern.

2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap, te zamen met alle andere vennootschappen waarin zij onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen bezit.(11)

3. De belasting die door toepassing van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet niet is geheven wegens interne reorganisatie is alsnog verschuldigd indien de vennootschap die de onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, heeft verkregen, binnen drie jaren na de verkrijging niet langer deel uitmaakt van het concern.

(...)

5. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder vennootschap verstaan de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de open commanditaire vennootschap, alsmede andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Onder vennootschap wordt mede verstaan de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal. Tevens wordt daaronder verstaan het lichaam dat naar het recht van een andere Staat is opgericht en naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dit lid.

6.6. De nota van toelichting bij het Besluit van 27 februari 1996 vermeldt onder meer:(12)

"ALGEMEEN

(...)

De voorwaarden voor de vrijstelling wegens omzetting, fusie en interne reorganisatie zijn achtereenvolgens opgenomen in de nieuwe artikelen 5, 5a en 5b van het uitvoeringsbesluit. De voorwaarden zijn erop gericht recht te doen aan de achterliggende gedachte van de vrijstellingen, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de economisch gezien wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, terwijl anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstellingen wordt voorkomen door de continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng en daardoor vrijgesteld wordt.

Voorts is de concerndefinitie voor de overdrachtsbelasting aangepast. Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie levert een beperking tot naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen een door de artikelen 52 en 58 van het EEG-verdrag verboden discriminatie op (...). Nu de overdrachtsbelasting niet specifiek wordt beheerst door Europese richtlijnen, en in de verdragen met niet EU-landen eveneens vaak een non-discriminatiebepaling is opgenomen, is de concerndefinitie verruimd tot naamloze en besloten vennootschappen naar het recht van welk land dan ook opgericht. In verband met de omstandigheid dat ook andere lichamen dan naamloze of besloten vennootschappen deel kunnen uitmaken van een concern, is de definitie voorts uitgebreid met (personen) vennootschappen, verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen met een in aandelen verdeeld kapitaal.

(...)

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

(...)

Art. 5b

(...)

Het tweede lid geeft aan wanneer er sprake is van een concern. Met "alle of nagenoeg alle" wordt in die definitie bedoeld ten minste 90 percent. Uitgegaan is van een topvennootschap, dat wil zeggen een vennootschap die niet voor 90 percent of meer in handen is van een andere vennootschap. Deze topvennootschap vormt dan één concern met alle andere vennootschappen waarin het [sic; PJW] middellijk of onmiddellijk een belang van 90 percent of meer heeft. Binnen een dergelijke groep is maar één concern aanwezig.

Het derde lid stelt de eis dat de vennootschap die de onroerende zaak met toepassing van artikel 5b heeft verkregen, nog ten minste drie jaar deel moet uitmaken van het concern. Uiteraard geldt dit alleen zolang de onroerende zaak nog tot het vermogen van die vennootschap wordt gerekend en niet is overgedragen aan een andere vennootschap van het concern."

6.7. Art. 5b Besluit BvR is nadien nog meer malen gewijzigd. In casu niet relevant zijn de wijziging per 28 december 2000 (toevoeging van een nieuw zesde lid en vervanging van 'onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen' door 'onroerende zaken' )(13) en de wijziging per 1 januari 2006 (vervanging van het vierde lid).(14) Wel van belang is mogelijk de wijziging, per 1 januari 2008, van de concerndefinitie in het tweede lid: beslissend is niet meer (slechts) aandelenbezit maar 'belang'. Voorts is in het vijfde lid een zinsnede toegevoegd aan de tweede volzin.(15) Deze twee leden van art. 5b luiden sindsdien:

"2. Onder een concern wordt verstaan een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft. Dit gehele of nagenoeg gehele belang dient vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen.

(...)

5. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder vennootschap verstaan de naamloze vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, de open commanditaire vennootschap, alsmede andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Onder vennootschap wordt mede verstaan de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal, alsmede een stichting of vereniging zonder een in aandelen verdeeld kapitaal indien deze stichting of vereniging een overeenkomstige functie vervult als de eerstbedoelde vennootschap in het tweede lid. Tevens wordt daaronder verstaan het lichaam dat naar het recht van een andere Staat is opgericht en naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dit lid."

6.8. Over deze twee wijzigingen vermeldt de nota van toelichting onder meer het volgende:(16)

"In het verlengde van de aanpassingen in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer met het oog op constructiebestrijding is artikel 5b, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer aangepast. Om te kunnen spreken van een concern is het daadwerkelijke belang in een vennootschap van doorslaggevende aard. Dit belang dient echter wel vertegenwoordigd te worden door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen. Door aan te sluiten bij het belang wordt voorkomen dat door het gebruikmaken van bepaalde constructies in juridisch opzicht een concern ontstaat zonder dat hier ook in economisch opzicht sprake van is.

(...)

De wijziging (...) vloeit voort uit de Tweede Kamerbehandeling van het Belastingplan 2008/Overige Fiscale Maatregelen 2008, waarbij de stichting aan de top van een concern in relatie tot de zogenoemde interne reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting aan de orde geweest is.(17) De aanpassing in het vijfde lid van artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer strekt ertoe de interne reorganisatievrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de wet geschikt te maken voor gebruik door stichtingen en verenigingen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal die fungeren als de top van een concern. Door deze wijziging is het mogelijk voor dergelijke stichtingen en verenigingen onroerende zaken vrij van overdrachtsbelasting te verkrijgen van en te vervreemden aan vennootschappen die deel uitmaken van het concern. Ook kunnen vennootschappen die tot het concern van de stichting of vereniging behoren vrijgesteld onroerende zaken verkrijgen van andere tot dat concern behorende vennootschappen. Dit alles uiteraard onder de in artikel 5b opgenomen voorwaarden. Het besluit van 26 juni 2007, nr. CPP2007/265M waarin goedkeurend beleid is opgenomen voor bepaalde overdrachten van onroerende zaken binnen concernverband waarbij een stichting of vereniging als top fungeert, heeft door deze aanpassing zijn belang verloren en wordt ingetrokken."

6.9. Het genoemde besluit van 26 juni 2007 dat werd ingetrokken, luidde als volgt:(18)

"1. Inleiding

Voor de overdrachtsbelasting geldt een vrijstelling voor de verkrijging van een onroerende zaak bij interne reorganisatie (artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR). De voorwaarden waaraan de verkrijging of verkrijger moet voldoen zijn opgenomen in artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. Eén van deze voorwaarden is dat het moet gaan om overdrachten tussen vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren. Een stichting of vereniging is geen vennootschap; zij kunnen dus geen onderdeel van een concern zijn en ook niet als top van een concern fungeren.

In een aantal gevallen leidt strikte toepassing van de wettelijke bepaling tot een onbillijk resultaat. Dit besluit bevat enkele goedkeuringen op grond van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Deze betreffen de situatie waarin een stichting of vereniging (waaronder ook begrepen de coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij) als top van een (fictief) concern fungeert. De bevoegde inspecteur van de Belastingdienst kan de goedkeuringen toepassen. De goedkeuringen lopen vooruit op de aanpassing van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer. Na de aanpassing zal ik de besluiten over de vrijstelling voor de verkrijging van een onroerende zaak bij interne reorganisatie actualiseren en samenvoegen.

2. Gebruikte begrippen en afkortingen

(...)

3. Goedkeuring bij overdracht door "moeder" aan "dochter"

Een stichting of vereniging bezit onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen in een aantal naamloze of besloten vennootschappen. Als de stichting of vereniging onroerende zaken overdraagt aan zo'n dochtervennootschap is er geen sprake van een overdracht binnen concern als bedoeld in de vrijstelling. Ik keur goed dat de inspecteur de vrijstelling overeenkomstig toepast op een dergelijke overdracht als wordt voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 5b van het UBBR.

Om mogelijke misverstanden te voorkomen merk ik op dat de goedkeuring alleen geldt voor de overdracht van de stichting of vereniging aan de dochtervennootschap, en niet voor een (terug-)overdracht door de dochtervennootschap aan de stichting of vereniging.

4. Goedkeuring bij overdracht tussen "zuster"vennootschappen onderling

Een stichting of vereniging bezit onmiddellijk of middellijk alle of nagenoeg alle aandelen in een aantal naamloze of besloten vennootschappen. Eén van deze dochtervennootschappen draagt onroerende zaken over aan een "zuster"vennootschap. Als een dergelijke overdracht niet geschiedt binnen concern, mist de vrijstelling toepassing. Ik keur goed dat de inspecteur de vrijstelling overeenkomstig toepast op een dergelijke overdracht als wordt voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 5b van het UBBR.

5. Te stellen voorwaarden.

Aan de bovengenoemde goedkeuringen verbindt de inspecteur de volgende voorwaarden. Deze voorwaarden komen zoveel mogelijk overeen met die, geformuleerd in artikel 5b van het UBBR.

- (...)

- Aan de voorwaarden van artikel 5b van het UBBB wordt voldaan. Hierbij gelden de volgende voorbehouden. Bij het eerste lid wordt de stichting of de vereniging niet als een tot het concern behorende vennootschap aangemerkt.

- In het tweede lid wordt voor "een vennootschap waarvan niet alle of nagenoeg alle aandelen onmiddellijk of middellijk in het bezit zijn van een andere vennootschap" gelezen "de stichting of vereniging".

- (...)

(...)

6. Ingetrokken regeling

Het volgende besluit is ingetrokken met ingang van de inwerkingtreding van dit besluit:

- 7 maart 1989, nr. IB87/608.

7. Inwerkingtreding

Dit besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na de dagtekening van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en werkt terug tot en met de dagtekening van het besluit."

6.10. Het bij dit ingetrokken Besluit van 26 juni 2007, onderdeel 6, ingetrokken Besluit van 7 maart 1989, IB87/608, luidde als volgt:(19)

"Een CV was middellijk in het bezit van alle aandelen van drie BV'en. De CV en de BV'en droegen hun onroerende goederen over aan een nieuw opgerichte BV waarvan de CV alle aandelen onmiddellijk bezat. Doordat een CV aandeelhouder was van de BV'en, was art. 5, eerste lid, letter a, Uitv.besl. Wet BRV niet van toepassing op de overdracht.

Een soortgelijke situatie deed zich voor bij een reorganisatie van BV'en waarvan de aandelen in het bezit waren van een stichting.

In beide gevallen heeft de staatssecretaris van Financiën evenwel met toepassing van art. 63 AWR goedgekeurd dat de vrijstelling van art. 15, eerste lid, letter h, wet BRV werd toegepast."

Uit een procedure voor de parlementaire commissie voor de verzoekschriften over afwijzing van een hardheidsclausuleverzoek (betreffende een stichting die niet als top van het desbetreffende concern fungeert),(20) blijkt dat het in dit laatste Besluit vervatte beleid ook is voortgezet na de in onderdeel 6.3 en 6.5 genoemde wijzigingen van de Wet BvR en het Besluit BvR en dus ook van toepassing is op 'losse transacties': de Staatssecretaris verdedigde voor de verzoekschriftencommissie zijn afwijzing van het hardheidsclausuleverzoek nl. als volgt:

"(...) Het hardheidsclausulebeleid heeft uitsluitend betrekking op situaties waarin een stichting of vereniging fungeert als top van een concern. De interne reorganisatievrijstelling kan in die situatie gelden als een stichting of vereniging onroerende zaken overdraagt aan een vennootschap waarvan zij alle of nagenoeg alle aandelen in bezit heeft. Ook kan de vrijstelling gelden als een dochtervennootschap een onroerende zaak overdraagt aan een andere vennootschap waarvan dezelfde stichting of vereniging als top van het concern alle of nagenoeg alle aandelen in bezit heeft. (...)"

7. De concernvoortzettingseis en enige beleidsbesluiten (middel I)

7.1. Middel I is richt zich volgens zijn tekst weliswaar mede tegen 's Hofs r.o. 2.5.2 en 2.5.3, maar de toelichting bevat geen zwarigheden met betrekking tot die overwegingen, die ook geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat zij in cassatie tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Er kan daarom van worden uitgegaan dat de niet naar Nederlands recht opgerichte Stichting F een rechtsvorm heeft die vergelijkbaar is met naar Nederlands recht opgerichte stichtingen. Er bestaat voorts - terecht - geen geschil over 's Hofs (rechts)oordeel dat stichtingen geen 'vennootschap' zijn in de zin van art. 5b(5) (oud) Besluit BvR.

7.2. De onderdelen 1, 3, 5, en 9 van de toelichting op middel I bevatten geen klachten tegen 's Hofs uitspraak. Onderdeel 8 bevat geen zelfstandige, maar slechts een concluderende klacht.

7.3. Onderdeel 2 komt op tegen 's Hofs afwijzing (r.o. 2.5.10) van belanghebbendes beroep op het hierboven (6.10) geciteerde Besluit van 7 maart 1989 waarin onder meer wordt goedgekeurd dat een stichting optreedt als 'topvennootschap.' Onderdeel 4 ondersteunt onderdeel 2.

7.4. Over de gewraakte r.o. 2.5.10 wordt op zichzelf terecht geklaagd voor wat betreft 's Hofs omschrijving van de situatie waarop het Besluit ziet; die omschrijving is te beperkt. Het geformuleerde beleid ziet niet alleen op de overdracht van onroerende zaken door een topstichting (of top-CV) aan een vennootschap waarin zij de aandelen bezit, maar ook op de overdracht van onroerende zaken door de ene vennootschap waarin een topstichting (middelijk) de aandelen bezit aan een andere vennootschap waarin die stichting de aandelen bezit. Dit blijkt ook uit in de in 6.10 hierboven geciteerde afwijzing van een hardheidsclausuleverzoek. Het Hof maakt voorts ten onrechte een vergelijking tussen de Besluitsituatie en "de onderhavige situatie waarin een stichting certificaten uitgeeft." Weliswaar geeft de Stichting F certificaten uit, maar het gaat hier niet om de vraag welke invloed ervan uitgaat dat de tegenprestatie voor de verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan Stichting F bestond uit certificaten van aandelen in de belanghebbende. In het kader van belanghebbendes beroep op het Besluit van 17 maart 1989 gaat het erom dat de verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan Stichting F de heffing alsnog activeerde en of dat - los van de aard van de tegenprestatie - terecht is.

7.5. Dat leidt echter niet tot cassatie. Stichting F was immers geen topvennootschap ten tijde van de overdracht van de onroerende zaak door A Beheer BV aan de belanghebbende. Belanghebbendes situatie verschilt immers wel degelijk van de Besluitsituatie: (i) in belanghebbendes geval gaat het om koop van aandelen in een vennootschap door een stichting, en niet om koop van een onroerende zaak door een vennootschap die gehouden wordt door een stichting; (ii) het gaat in belanghebbendes geval om de vraag of aan de concernvoortzettingsvoorwaarde wordt voldaan (het gaat dus om de toepassing van art. 5b lid 3 Besluit BvR); niet om de vraag die in het Besluit aan de orde is, nl. de vraag of de interne-reorganisatievrijstelling van toepassing was (het gaat dus niet om de toepassing van art. 5b lid 1 Besluit BvR, c.q. art. 5 (oud) Besluit BvR).

7.6. De concernvoortzettingsvoorwaarde wordt gesteld om oneigenlijk gebruik van de interne-reorganisatievrijstelling te voorkomen (zie 6.6 hierboven), met name om vrijstelling te voorkomen van wat in wezen verkapte overdracht van onroerend goed aan een derde (een partij buiten het concern) is door middel van vrijgestelde inbreng of overdracht aan een concernvennootschap, gevolgd door vervreemding van de aandelen in die concernvennootschap aan een persoon die geen onderdeel is van het concern.

7.7. In casu zijn niet alleen (i) de aandelen B Holding NV overgegaan van D naar Stichting F, waardoor - uitgaande van het goedkeurende beleid ex het Besluit van 7 maart 1989 - een nieuwe 'topvennootschap'(21) (Stichting F) is ontstaan, maar zijn ook (ii) de aandelen in de verkrijgende vennootschap (de belanghebbende) verkocht aan die nieuwe topvennootschap (in het kader van certificering van belanghebbendes aandelen). De oude topvennootschap (B Holding NV(22)) houdt dus niet langer onmiddellijk of middellijk de aandelen in de belanghebbende (want dat doet Stichting F) en de belanghebbende maakt dus geen deel meer uit van het oorspronkelijke concern van B Holding NV. Het begrip 'concern' in art. 5b(3) Wet BvR ziet mijns inziens namelijk op dat oorspronkelijke concern (het concern dat onder B Holding NV hing). Ik meen voorts dat de concernvoortzettingseis, wat zij overigens ook precies moge inhouden, in elk geval inhoudt dat de band tussen de oorspronkelijke topvennootschap (B Holding NV) en de vrijgesteld verkrijgende vennootschap (de belanghebbende) intact moet blijven.(23) Dit betekent voor belanghebbendes geval dat ook indien Stichting F als 'topvennootschap' kan optreden in de zin van het genoemde Besluit, de belanghebbende als gevolg van de verkoop van haar aandelen aan Stichting F niet langer deel uitmaakt van het concern ex art. 5b(3) Besluit BvR (ik abstraheer hier van het gegeven dat de verkoop van de aandelen in de belanghebbende aan Stichting F als tegenprestatie de uitreiking van certificaten kende, en dat die certificaten wél binnen het (oorspronkelijke) concern zijn gebleven. De vraag of dat gegeven meebrengt dat de belanghebbende nog wel deel uitmaakt van het concern is, zoals opgemerkt, eigenlijk preliminair; die vraag is voorwerp van middel II en komt hierna in onderdeel 8 aan de orde).

7.8. Het beroep van de belanghebbende op het Besluit van 7 maart 1989 baat haar dus niet. De onderdelen 2 en 4 van middel I falen daarom.

7.9. Onderdeel 6 van middel I bevat geen expliciete klacht. Ik vat het op als een klacht tegen 's Hofs afwijzing (r.o. 2.5.11) van belanghebbendes beroep op het - boven (6.9) geciteerde - Besluit van 26 juni 2007. De belanghebbende heeft hier weliswaar een punt, om vergelijkbare redenen als hierboven (7.4) uiteengezet, maar dit onderdeel moet het lot van de onderdelen 2 en 4 delen omdat het Besluit van 26 juni 2007 op het hier relevante punt inhoudelijk niet verschilt van het Besluit van 7 maart 1989.

7.10. Het betoog in onderdeel 7 van middel I ontgaat mij. Voor zover het de onderdelen 2 en 6 steunt, moet het mijns inziens het lot van die onderdelen delen. De belanghebbende betoogt hier onder meer: "Het materiële daadwerkelijke belang is niet bij Stichting F komen te berusten, maar na royeerbare certificering (nagenoeg) geheel bij C Holding B.V. en daarmee bij B Holding N.V. gebleven." Voor zover dit betoog inhoudt dat C Holding BV materieel nog steeds de aandelen in de belanghebbende bezit, is dit mijns inziens een klacht tegen 's Hofs r.o. 2.5.4., waartegen zich (ook) middel II richt, waarop ik hieronder inga.

7.11. De belanghebbende kan toegegeven worden dat het voor haar zuur is dat de interne-reorganisatievrijstelling in haar geval niet werkt, ondanks het betaan van de door haar ingeroepen beleidsregels. Dat zij geen succesvol beroep kan doen op het Besluit waarin een stichting als topvennootschap wordt aanvaard, ligt aan de volgorde van de rechtshandelingen: zou Stichting F eerst de aandelen B Holding NV verworven hebben en zou pas daarna de onroerende zaak door A Beheer BV aan de belanghebbende zijn overgedragen, dan was mijns inziens - ongeacht of en zo ja, wanneer certificering zou hebben plaatsgevonden - wél een succesvol beroep op dat Besluit mogelijk geweest.

8. De fiscale gevolgen van certificering voor 'bezit' c.q. 'aandeelhouder'-schap, en daarmee voor het concernvoortzettingsvereiste (middel II)

8.1. De overdracht door C Holding BV van de aandelen in de belanghebbende aan Stichting F is gepaard gegaan met uitgifte van certificaten van aandelen in de belanghebbende door Stichting F aan C Holding BV. De belanghebbende betoogt, kort gezegd, dat dit betekent dat C Holding BV nog steeds, maar thans middellijk, de aandelen in de belanghebbende bezit, zodat de belanghebbende wel degelijk nog tot het concern behoort.(24) Dit betoog snijdt mijns inziens hout indien het bezit van (alle) certificaten van aandelen gelijkgesteld kan worden met het (on)middellijk bezit van (alle) aandelen. De vraag is dus of certificaten van aandelen gelijkgesteld kunnen worden met de aandelen zelf voor de toepassing van art. 5b(2) Besluit BvR.

8.2. Het Hof heeft die vraag in r.o. 2.5.4 en r.o. 2.5.5 ontkennend beantwoord. Middel II bestrijdt dat oordeel op basis van:

onderdeel 1: een vergelijking met art. 13 Wet Vpb en het arrest HR BNB 1986/118;(25)

onderdeel 2: een vergelijking met art. 4 Wet BvR;

onderdeel 3: een beroep op de literatuur, met name het proefschrift van Gassler;(26) en

onderdeel 4: een vergelijking met artt. 9(4), 12 en 13 Wet BvR.

8.3. Indien de certificaten van aandelen de certificaathouder het gehele economische belang bij de aandelen geven, behoort de vennootschap wier aandelen zijn gecertificeerd economisch gezien tot het concern waartoe de certificaathouder behoort. Certificering is voorts op zichzelf geenszins in strijd met het doel van het concernvoortzettingsvereiste, te weten (aldus de Besluitgever; zie 6.6):

"te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng en daardoor vrijgesteld wordt"

c.q. aldus Gassler(27) (curs. PJW):

"ervoor te zorgen dat de houdstervennootschap van het concern gedurende ten minste drie jaren het (nagenoeg) volledige belang houdt in de vennootschap die het onroerend goed heeft verkregen".

Aansluiten bij het (volledige) economische belang zou voorts passen in de voortgaande economisering van de overdrachtsbelasting, niet alleen tot uiting komende in de bepaling van het belastbare feit (bijvoorbeeld de economische eigendomsverkrijging (art. 2(2) Wet BvR) en de verkrijging van belangen in onroerende-zaaklichamen (art. 4 Wet BvR)), maar ook in het gebruik van de term 'belang' in de BvR-regelgeving, zoals in het verbondenheidscriterium van art. 4(7) en (8) Wet BvR. Zoals bleek (zie 6.7) wordt sinds 1 januari 2008 ook voor het litigieuze concernbegrip in de interne-reorganisatievrijstelling aangesloten bij 'belang' en niet meer bij aandelen'bezit'. Onder huidig recht zou de belanghebbende de vrijstelling dus wellicht niet alsnog ontnomen zijn (nl. indien 'belang' ook volledig economsich belang door middel van certificaten omvat; zie 8.31 hierna), nu C Holding NV haar economische belang in de belanghebbende immers behield na certificering. Ook dat is zuur voor de belanghebbende..

8.4. De tekst van art. 5b(2) Besluit BvR zoals dat luidde in 2000-2002 eist het onmiddellijke of middellijke bezit van alle aandelen. Grammaticale interpretatie sluit dus uit dat het bezit van alle certificaten van aandelen ook zou voldoen.(28) Bezit van certificaten kan ook niet gelijkgesteld worden met middellijk bezit van de aandelen, nu certificaten slechts het economische belang bij de aandelen (in de vennootschap) vertegenwoordigen. 's Hofs opvatting dat "het begrip 'middellijk' (...) [ziet] op situaties waarin een vennootschap niet rechtstreeks (onmiddellijk) maar door tussenkomst van het bezit van aandelen in een of meerdere (...) vennootschappen de aandelen bezit van een vennootschap" getuigt vanuit dit gezichtspunt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

8.5. De belanghebbende beroept zich echter op een arrest over de deelnemingsvrijstelling (HR BNB 1986/118(29)) waarin u oordeelde:

"Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term "aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt."

8.6. De belanghebbende gaat er aldus terecht van uit dat de strekking van een wettelijke bepaling kan meebrengen dat een wettelijke term ruimer wordt geïnterpreteerd dan strikt grammaticaal. Ik geef hieronder een overzicht van de fiscale effecten van certificering van aandelen bij de toepassing van enige andere regelingen waarin rechtsgevolgen worden verbonden aan het 'bezit' van aandelen of aan de hoedanigheid van 'aandeelhouder.'

Het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting en de deelnemingsvrijstelling en overheidslichamen in de vennootschapsbelasting

8.7. De omschrijving van 'aanmerkelijk belang' in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) omvatte de term 'onmiddellijk of middellijk aandeelhouder'. Voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling gaat de fiscus er sinds jaar en dag vanuit dat certificering van a.b.-aandelen geen (belaste) vervreemding van die aandelen inhoudt indien de certificaten kunnen worden 'vereenzelvigd' met de aandelen. Dit is geen goedkeurend beleid, maar interpretatief beleid. De desbetreffende Resolutie BNB 1962/207 is inhoudelijk onveranderd overgenomen in het Besluit van 14 november 2000(30) voor de toepassing van de Wet IB 2001. Dat laatste Besluit is weer vervangen door het verzamelbesluit van 23 november 2006.(31) De genoemde resolutie hield het volgende in:(32)

"(...)

2. Overdracht in administratie van aandelen in een naamloze vennootschap door een aandeelhouder aan een administratiekantoor - hetzij naamloze vennootschap, hetzij stichting - tegen afgifte van certificaten van die aandelen maakt geen vervreemding uit in de zin van art. 19, tweede lid, IB '41, indien de uit te reiken certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. In dat geval is de verkrijgingsprijs van de certificaten gelijk aan die van de in administratie genomen aandelen

3. Van vereenzelviging van certificaten met de overgenomen aandelen kan worden gesproken, indien uit de statuten van het administratiekantoor dan wel uit eventuele voorwaarden van administratie blijkt, dat aan de volgende eisen wordt voldaan:

1e voor ieder ingeleverd aandeel wordt telkens een certificaat uitgereikt dan wel een aantal certificaten tot een gelijk totaal nominaal bedrag als het ingeleverde aandeel;

2e het administratiekantoor kan de overgenomen aandelen niet vervreemden of verpanden, wat het eerste betreft althans niet zonder onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten;

3e de door het administratiekantoor ontvangen dividenden en andere uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouders gesteld;

4e bij uitreiking van bonusaandelen of stockdividenden op de overgenomen aandelen worden door het administratiekantoor dienovereenkomstig certificaten verstrekt;

5e indien bij de uitgifte van nieuwe aandelen voorkeursrechten aan de aandeelhouders worden toegekend, stelt het administratiekantoor de certificaathouders in de gelegenheid dienovereenkomstig een voorkeursrecht op certificaten uit te oefenen. Het administratiekantoor maakt van de voorkeursrechten van aandeelhouders gebruik in dezelfde omvang als de certificaathouders gebruik maken van de hun dienovereenkomstig toegekende rechten;

6e door het administratiekantoor ontvangen liquidatie-uitkeringen op de aandelen worden onmiddellijk aan de certificaathouders tegen inlevering van de certificaten afgedragen;

7e de vervreemdingsbevoegdheid ten aanzien van de certificaten is niet geringer dan bij de aandelen het geval is;

8e de certificaten kunnen slechts tegen afgifte van de aandelen worden ingetrokken dan wel ingeleverd.

Overigens mogen de statuten en administratievoorwaarden of andere overeenkomsten geen bepalingen bevatten, welke vereenzelviging van de certificaten met de aandelen zouden verhinderen."

8.8. In HR BNB 1987/229(33) merkte u voor de toepassing van de a.b.-regeling (art. 39(3) Wet IB 1964) zowel het administratiekantoor als de certificaathouders aan als 'middellijke aandeelhouders'. De desbetreffende overwegingen zijn opgenomen in het hieronder opgenomen deel van de conclusie van de A.-G. Van Soest voor HR BNB 1998/178(34) (welk laatste arrest de toepassing betrof van art. 2(7) Wet Vpb - belastingplicht van overheidslichamen):

"3. Aandeelhouderschap

(...)

-3.10. Wet van 20 december 1984, Stb. 647.

-3.10.1. In art. 45, lid 1, letter g, Wet IB 1964 werd de uitdrukking `(...) personen die onmiddellijk of middellijk houder zijn van aandelen (...)' opgenomen.

-3.10.2. De Memorie van toelichting, 1984-1985 - 18 632, nr. 3, blz. 10, 2e al., hield in:

`(...) De termen onmiddellijk of middellijk aandeelhouder zijn dezelfde als in artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Bedoeld wordt het rechtstreekse belang dat men door middel van aandelen in een vennootschap kan hebben, respectievelijk het indirecte belang via aandelen in een vennootschap die op haar beurt weer aandelen in een andere vennootschap bezit.'

-3.11. HR 13 november 1985, nr. 23 077, [LJN AW8160; PJW] met mijn conclusie, BNB 1986/4, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1976.

-3.11.1. Art. 8, lid 2, letter c, Wet Vpb. 1969 bezigde in de voor dat jaar geldende tekst de uitdrukking `(...) onmiddellijk of middellijk aandeelhouder (...)' zijn.

-3.11.2. Uw Raad overwoog (...), ` (...) dat, indien een certificaathouder het volledige belang heeft bij de gecertificeerde aandelen, hij is aan te merken als een middellijk aandeelhouder (...) Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige certificaten met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. De Hoge Raad verstaat dit oordeel aldus dat, hoewel het stemrecht in casu niet aan de certificaathouder toekomt, hij het volledige belang bij de aandelen heeft. (...) Dit middel faalt dus. (...) Nu het belang in het onderhavige geval (...) geheel bij A ligt, is de samenstelling van het bestuur van de onderwerpelijke stichtingen zonder betekenis.'

-3.12. HR (...) BNB 1986/118 (...) betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1977.

-3.12.1. Uw Raad overwoog (...):

[zie onderdeel 8.5 van mijn conclusie; PJW]

(...)

-3.12.3. Van Kalmthout annoteerde (...):

`In het onderwerpelijke geval had X BV niet enkel het volledig belang bij de aandelen BV C, zij kon ook d.m.v. instructies aan A de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten uitoefenen. De bewoordingen van 's Hogen Raads oordeel wekken evenwel de indruk, dat het ontbreken van laatstbedoelde mogelijkheid de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij de economische eigenaar niet verhindert. Dit is met name van betekenis voor gevallen, waarin de aandelen zijn gecertificeerd. (...)'

(...)

-3.13. [HR BNB 1987/229] betrof de heffing van inkomstenbelasting 1979.

-3.13.1. Uw Raad overwoog (....),

`(...) dat het Administratiekantoor voor de door haar in administratie genomen aandelen als aandeelhouder moet worden aangemerkt, hetgeen medebrengt dat belanghebbende, als houder van alle aandelen in het Administratiekantoor, met betrekking tot de in administratie genomen aandelen - ook voor zover hij niet de houder was van de tegenover die aandelen uitgegeven certificaten - als middellijk aandeelhouder in de zin van artikel 39, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dient te worden aangemerkt. Aan dit aandeelhouderschap wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het Administratiekantoor tegenover de certificaathouders (...) verplichtingen heeft, nu deze verplichtingen geen deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen het Administratiekantoor en X NV (...) Het vorenoverwogene neemt niet weg dat ook de certificaathouders voor de toepassing van genoemd artikel 39, lid 3, als middellijke aandeelhouders zijn aan te merken, doordat de overeenkomst aan hen zodanige rechten tegenover het Administratiekantoor toekent, dat zij het economisch belang bij die aandelen bezitten.'

(...)

-3.14. HR 6 maart 1996, nr. 30 870, [LJN AA1914; PJW] BNB 1996/164 met noot Van Dijck.

-3.14.1. Uw Raad overwoog (onder 3.8):

`(...) in een geval (...) waarin een (gecertificeerd) onmiddellijk belang bij een vennootschap (...) is omgezet in een middellijk (...) belang via een houdstermaatschappij (...) waarin de betrokken belastingplichtige (...) alle aandelen bezit (...), [is] [h[et (...) bij de vervreemding van [de] certificaten genoten voordeel (...) dan ook belast als winst uit aanmerkelijk belang.'

-3.14.2. Van Dijck annoteerde (...):

`De Hoge Raad noemt de certificaten een onmiddellijk belang. Dit verbaast in het licht van BNB 1987/229 waarin de Hoge Raad de certificaathouders uitdrukkelijk als middellijk aandeelhouder zag. Aangezien dit standpunt (...) niet juist lijkt (...), kan ik de nieuwe kwalificatie van de Hoge Raad alleen maar toejuichen.'

(...)

5. (...)

-5.15. (....) [ik] verklaar mij voorstander van de opvatting van Grapperhaus en Van Dijck, te weten dat de certificaathouder als onmiddellijk aandeelhouder geldt, en van de mening van Van Dijck, te weten dat zulks ook door Uw Raad in het arrest van 1996 is aanvaard."

8.9. Het door Van Dijck en Van Soest gesignaleerde 'omgaan' (een certificaathouder wordt niet langer als 'middellijke aandeelhouder' maar als 'onmiddellijke aandeelhouder' aangemerkt) lijkt mij bevestigd(35) te zijn in het arrest dat volgde op Van Soest's conclusie:

"-3.4. Wil belanghebbende zijn uitgesloten van de plicht vennootschapsbelasting te betalen, dan is, zoals is bepaald in artikel 2, lid 7, van de Wet, vereist dat van belanghebbende uitsluitend Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen onmiddellijk of middellijk aandeelhouders zijn. Nu de aandelen van belanghebbende zijn geplaatst bij Ontw.mij NH en van deze laatste vennootschap de Provincie Noord-Holland 100% aandeelhouder is, voldoet belanghebbende aan dat vereiste. Immers in cassatie is niet bestreden dat ook na omwisseling van de aandelen voor certificaten uitgegeven door de Stichting AK ACP, Ontw.mij NH het economische belang bij de aandelen in belanghebbende is blijven behouden. Daaruit volgt dat Ontw.mij NH onmiddellijk en derhalve de Provincie Noord-Holland middellijk aandeelhouder in de zin van artikel 2, lid 7, van de Wet is gebleven. Daaraan doet niet af dat de zeggenschap in de onderneming van belanghebbende, ten gevolge van de wijze waarop het bestuur van de Stichting AK ACP is samengesteld, niet uitsluitend bij een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen berust. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de totstandkoming van artikel 2, lid 7, van de Wet is niet af te leiden dat de wetgever zou hebben beoogd naast (middellijk) aandeelhouderschap apart de eis van volledige zeggenschap door de overheid in het van belasting vrijgestelde lichaam te stellen."

8.10. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van de aanmerkelijk-belangregeling in 1997 merkte de Staatssecretaris op:(36)

"In de tweede plaats wordt met middellijk aandeelhouder bedoeld de situatie waarin een ander de aandelen voor rekening en risico van de belastingplichtige houdt. Bij certificaten komt de figuur van het middellijk aandeelhouderschap aan de orde ingeval de certificaten niet met de aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Met betrekking tot certificaten merk ik nog op dat de Resolutie (...) BNB 1962/207, voor het nieuwe aanmerkelijk-belangregime van betekenis blijft. Ingeval aan de in de Resolutie gestelde voorwaarden wordt voldaan, is certificering geen vervreemding. Dergelijke certificaten worden dan op één lijn met de onderliggende aandelen gesteld. De houder van de certificaten wordt dan als onmiddellijk aandeelhouder aangemerkt."

8.11. Dat u de certificaathouder voor de aanmerkelijk-belangregeling aanmerkt als (on)middellijk aandeelhouder, impliceert nog niet dat certificering geen vervreemding is. Certificering zou immers kunnen worden gezien als vervreemding van het door het aandelenbezit vertegenwoordigde aanmerkelijke belang gevolgd door verkrijging van een nieuw aanmerkelijk belang in de vorm van certificatenbezit. Niettemin overheerst in zowel de beleidssfeer (zie 8.7) als de jurisprudentie van feitenrechters(37) als de literatuur(38) de opvatting dat certificering geen vervreemding inhoudt als de certificaten met aandelen vereenzelvigd kunnen worden, ook niet voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling in de Wet IB 2001, waarin niet meer de term 'onmiddellijk of middellijk' wordt gebruikt, maar de term 'direct of indirect' (art. 4.6 Wet IB 2001).

8.12. De onderdelen 8.7 t/m 8.11 kunnen als volgt worden samengevat:

(i) een certificaathouder kon/kan onder omstandigheden als een (on)middellijk aandeelhouder worden aangemerkt voor de toepassing van (a) de aanmerkelijkbelangregeling (HR BNB 1987/229 en HR BNB 1996/164; mogelijk reeds impliciet HR BNB 1967/69 en HR BNB 1986/15), (b) art. 2(7) Wet Vpb (HR BNB 1998/178), (c) art. 8(2)(c) (oud) Wet Vpb (HR BNB 1986/4), en (d) de deelnemingsvrijstelling (HR BNB 1986/118);

(ii) voor de vraag onder welke omstandigheden dat het geval is, lijkt beslissend of de certificaten het (volledige) economische belang bij de gecertificeerde aandelen vertegenwoordigen (zie HR BNB 1986/4: "het volledige belang", en HR BNB 1987/229 en HR BNB 1998/178: "het economische belang");

(iii) als u de certificaathouder als aandeelhouder beschouwt, lijkt u hem als onmiddellijk aandeelhouder te beschouwen en niet (meer) als middellijk aandeelhouder (HR BNB 1996/164 en HR BNB 1998/178).

Inhoudingsvrijstelling dividendbelasting

8.13. In zijn recente Besluit van 13 november 2009, BNB 2010/28 (nieuw verzamelbesluit dividendbelasting), onderdeel 2 (uitdelingen binnen de EU), stelt de Staatssecretaris voor de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van art. 4(2) Wet op de dividendbelasting 1965 certificaathouders gelijk met aandeelhouders als het 5%-aandelenbezitscriterium geldt en ook als het 5%-stemrechtencriterium geldt op voorwaarde dat de certificaathouder invloed kan uitoefenen in de inhoudingsplichtige vennootschap.

De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting

8.14. De huidige regeling (sinds 2003) van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting eist dat de moedervennootschap in het bezit is van 'de juridische én economische eigendom (...) van de aandelen' in de te voegen dochter (art. 15(1) Wet Vpb).(39) Het vorige regime (tot 2003) eiste het 'in bezit zijn [van alle aandelen]' (art. 15(1) (oud) Wet Vpb). De Staatssecretaris merkte in de toelichting op de standaardvoorwaarden onder het oude regime op(40) dat

"[o]nder de term "bezit'' dient (...) te worden verstaan: juridische plus economische eigendom"

en dat deze

"interpretatie van het begrip "bezit'' uitsluit een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij, waarvan aandelen zijn gecertificeerd (...). Om te voldoen aan de bezitseis zal decertificering moeten plaatsvinden."

Hierover werd echter in de literatuur ook anders gedacht, met name voor het geval waarin de certificaathouder ook de rechten kon uitoefenen die aan de juridische eigendom zijn verbonden, bijvoorbeeld doordat de certificaathouder de zeggenschap heeft in het bestuur van de stichting die de aandelen juridisch bezit.(41)

8.15. Mijn ambtgenoot Van Ballegooijen heeft op 27 oktober 2009 geconcludeerd in de bij u aanhangige zaak met nr. 08/03662, betreffende een fiscale eenheid waarvan de moeder 19,99% van de aandelen in de door haar gekochte en gevoegde dochter liet certificeren ten behoeve van de uitoefenbaarheid van een warrant die door haar aan de verkoper van de aandelen in de dochter was toegekend. De bestuurder van de stichting waaraan de 19,99% van de dochteraandelen werd overgedragen, kon het stemrecht daarop slechts uitoefenen op instructie van de moeder (bij het uitblijven van instructie stemde hij niet). Mijn ambtgenoot concludeerde, onder verwijzing naar literatuur, jurisprudentie en wetsgeschiedenis, dat de fiscus ten onrechte de fiscale voeging had geweigerd omdat de moeder de volledige zeggenschap in de dochter had behouden en er materieel, beoordeeld vanuit doel en strekking van de fiscale eenheid, geen wijziging had plaatsgevonden.

Voorwaartse verliesverrekening na aandeelhouderswijziging

8.16. Een wijziging in het uiteindelijke belang in een vennootschap kan er ingevolge art. 20a Wet Vpb toe leiden dat verliezen van die vennootschap niet meer voorwaarts verrekend kunnen worden. De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voor het huidige art. 20a Wet Vpb houdt in dat certificering niet als wijziging in de zeggenschap of gerechtigheid zal worden aangemerkt.(42)

Box 3 vrijstelling voor bepaalde aandelen

8.17. Voordelen uit certificaten van aandelen die niet in box 1 of box 2 van de Wet IB 2001 vallen, zijn in beginsel forfaitair belast in box 3. Onduidelijk is of, indien voor de aandelen in box 3 een vrijstelling zou gelden (zie de gefaciliteerde beleggingen in afdeling 5.3 en 5.3A Wet IB 2001), ook de certificaten vrijgesteld zijn.(43)

Successiewet; bedrijfsopvolgingsfaciliteit

8.18. Tijdens de recente parlementaire behandeling van de Wet van 17 december 2009 tot wijziging van de Successiewet 1956, Stb. 564, is bij het voorgestelde art. 35c Successiewet 1956 (betreffende bedrijfsopvolging) het volgende opgemerkt over certificering van aandelen:

"De fractieleden van het CDA vragen ten slotte om in te gaan op de behandeling van certificaten. Ten aanzien van certificaten kan worden opgemerkt dat indien deze te vereenzelvigen zijn met de onderliggende aandelen, zij hetzelfde regime volgen als deze aandelen. Dit betekent dat moet worden voldaan aan de voorwaarden van onderdeel 6.4 van het besluit inzake de aanmerkelijkbelangregeling van 23 november 2006/CPP2006/2674, Stcr. nr. 236. Hierbij maakt het niet uit op welk niveau binnen de vennootschappelijke structuur de certificaten zijn uitgegeven. Dit standpunt heb ik ook ingenomen in onderdeel 4.4 van het beleidsbesluit van 10 oktober 2007 nr. CPP2007/383M, Stcr. nr. 2007, 202."(44)

Bedrijfsfusieregeling voor de vennootschapsbelasting

8.19. De oude bedrijfsfusieregeling ex art. 14(1) (oud) Wet Vpb verbood vervreemding van de bij de fusie verkregen aandelen binnen drie jaar. Van dat vervreemdingsverbod kon ontheffing worden verleend. Volgens de Staatssecretaris(45) was certificering van de verkregen aandelen een vervreemding in de zin van het verbod, maar hij was onder bepaalde voorwaarden bereid bij certificering ontheffing te verlenen. Eén der voorwaarden was dat de certificaten moesten kunnen worden vereenzelvigd met de desbetreffende aandelen in de zin van de bovengenoemde (8.7) Resolutie BNB 1962/207. De huidige bedrijfsfusieregeling kent geen vervreemdingsverbod meer, maar wel een rechtsvermoeden dat de bedrijfsfusie gericht is op uitstel of ontgaan van belasting indien de verkregen aandelen binnen drie jaar worden vervreemd. In de literatuur wordt aangenomen dat, gelet op de ontheffing onder de oude regeling, het rechtsvermoeden kan worden weerlegd indien de vervreemding bestaat uit certificering.(46)

8.20. Bij de geruisloze inbreng van een IB-onderneming in een NV of BV geldt een vervreemdingsverbod van drie jaar. Onder de Wet IB 1964 (art. 18) was dat vervreemdingsverbod opgenomen in standaardvoorwaarde 9. De Staatssecretaris keurde in zijn toelichting daarop voor aandelenoverdracht bij certificering

"voor zoveel nodig goed dat deze overdrachten niet worden gezien als overtreding van het vervreemdingsverbod indien deze certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen" (curs. PJW)

waarbij het vervreemdingsverbod overging op de certificaten.(47) De regeling onder de huidige Wet IB 2001 bevat in de eerste standaardvoorwaarde(48) bij vervreemding binnen drie jaar een bewijsvermoeden dat de inbreng onderdeel uitmaakte van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van de onderneming. In de literatuur wordt aangenomen dat, hoewel dat niet meer expliciet in een toelichting wordt vermeld, certificering nog steeds niet als vervreemding geldt, althans niet tot dat bewijsvermoeden leidt.(49)

Andere regelingen in de overdrachtsbelasting

8.21. Materieel gelijk aan vervreemdingsverboden zijn bezitvoortzettingseisen zoals de litigieuze ex art. 5b(3) Besluit BvR. Een bezitvoortzettingseis geldt ex art. 5(3) Besluit BvR(50) ook bij de toepassing van de inbrengvrijstelling ex art. 15(1)(e) Wet BvR jo art. 5 Besluit BvR. Voor die vrijstelling bestaat, anders dan voor de interne-reorganisatievrijstelling, bij certificering wél tegemoetkomend beleid; dat is althans aangekondigd in een in Vakstudienieuws gepubliceerde brief van 8 februari 2006 van de Staatssecretaris aan een belastingplichtige.(51) De belanghebbende beroept zich in haar toelichting bij middel IV op die brief (zie 10.5 hierna). De casus waarop de brief ziet, blijkt niet duidelijk uit het gepubliceerde deel van de brief. Ik neem daarom ook de weergave van de casus in Vakstudienieuws over:

"Van één van onze abonnees (...) ontvingen wij de volgende informatie over aangekondigd, maar nog niet gepubliceerd beleid. De situatie betreft de toepassing van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 in het geval dat de onderneming volledig is ingebracht in een bv met gebruikmaking van de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting. Vanwege omzetbelastingproblematiek als gevolg waarvan de dga als ondernemer werd gezien, heeft het Ministerie van Financiën onder andere de suggestie gedaan ofwel om een fiscale eenheid voor de OB aan te gaan, ofwel om tot certificering over te gaan. In het geval dat er gecertificeerd wordt binnen de besmette termijn, dreigt dan het ongewenste gevolg dat de vrijstelling voor overdrachtsbelasting wordt teruggedraaid.

(....)

[Tekst van de brief; PJW]: (...)

(...) Het betreft de vraag of de genoemde certificering leidt tot het overtreden van het vervreemdingsverbod als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (besluit). (...) Voor situaties als door u aangekaart zal ik binnenkort een algemeen geformuleerde beleidsregel bekendmaken. In het door u voorgelegde geval kan daarop niet gewacht worden. Vooruitlopend daarop deel ik u dan ook het volgende mee:

Met toepassing van artikel 83 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen keur ik goed dat de overdracht ter certificering van de aandelen [i]n X B.V. aan Stichting Administratiekantoor X B.V. niet leidt tot het terugnemen van de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting op grond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, van het besluit. Daarbij gelden de volgende voorwaarden:

1. De certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de desbetreffende aandelen, waarbij voor wat betreft de uitleg van het begrip vereenzelviging en voor de omschrijving van de daarbij te stellen voorwaarden wordt aangesloten bij het besluit van 14 november 2000, CPP2000/1943M [genoemd in onderdeel 8.7 van deze conclusie; PJW];

2. Er dient sprake te zijn van één van de volgende situaties:

- de certificaten zijn royeerbaar, zodat de certificaathouder op elk door hem gewenst moment de certificaten kan omwisselen;

- de certificaten zijn niet royeerbaar, maar de certificaathouder kan bepalen hoe op de aandelen wordt gestemd;

- de certificaathouder heeft het in zijn macht de meerderheid van de bestuurders van het administratiekantoor te ontslaan en in de plaats daarvan nieuwe bestuurders te benoemen,

3. Belanghebbende gaat schriftelijk akkoord dat artikel 5, derde lid, van het besluit van overeenkomstige toepassing is op zowel de verkregen certificaten van aandelen als op de onderliggende aandelen in bezit van het administratiekantoor. Tot slot merk ik op dat ik eventuele nieuwe verzoeken zal toetsen aan de nieuwe beleidsregel."

8.22. Ook het 'kwijtscheldingbesluit' van 27 december 1988(52) en het vervangende Besluit van 9 augustus 2007(53) - betreffende certificering van aandelen in een onroerend-goedlichaam - behelzen een doorschuivingsbeleid voor de overdrachtsbelasting. Ook op deze Besluiten beroept de belanghebbende zich in haar toelichting op middel IV. Het genoemde Besluit van 27 december 1988 luidde, voor zover hier van belang, als volgt:

"5. Certificering van onroerend-goedaandelen

Indien alle aandelen in een onroerend-goedlichaam in de zin van artikel 4, eerste lid, letter a WBR worden ondergebracht in een stichting-administratiekantoor of een ander als bewaarder optredend lichaam, tegen toekenning van certificaten, wordt een tegemoetkoming verleend ten bedrage van de verschuldigde overdrachtsbelasting. Daarbij dient de eis te worden gesteld, dat de uitgereikte certificaten kunnen worden vereenzelvigd met de aandelen. Dit laatste dient te worden bezien aan de hand van de [Resolutie BNB 1962/207; PJW]. Voorts dient aan de tegemoetkoming de voorwaarde te worden verbonden, dat het als bewaarder van de aandelen optredende lichaam bij de inspecteur een schriftelijke verklaring indient, waarin het zich op het standpunt stelt, dat voor de toepassing van artikel 4, eerste lid, letter a WBR een verkrijging van door het lichaam uitgereikte certificaten van aandelen moet worden aangemerkt als een verkrijging van de door die certificaten vertegenwoordigde aandelen, en waarin het lichaam zich aansprakelijk stelt voor de overdrachtsbelasting, welke niet mocht worden voldaan als gevolg van het feit, dat het lichaam of een verkrijger van dergelijke certificaten een ander standpunt inneemt."

Het Besluit van 9 augustus 2007 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"2. Certificeren van aandelen

De verkrijging van een of meer aandelen in een OZL [onroerende-zaaklichaam in de zin van art. 4 Wet BvR; PJW] kan een belastbaar feit zijn voor de overdrachtsbelasting. Dit geldt ook voor het onderbrengen van de bedoelde aandelen in een administratiekantoor tegen uitreiking van certificaten.

2.1. Goedkeuring

De heffing van overdrachtsbelasting in de bovengenoemde situatie leidt echter tot een onbillijkheid van overwegende aard. Ik keur daarom het volgende goed met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hardheidsclausule).

Goedkeuring

Bij certificering van aandelen keur ik onder voorwaarden goed dat de bevoegde inspecteur op verzoek een tegemoetkoming verleent voor het bedrag van de verschuldigde overdrachtsbelasting.

Voorwaarden

Voor deze goedkeuring gelden de volgende voorwaarden:"

[volgen voorwaarden die overeenkomen met die genoemd in de Resolutie BNB 1962/207; PJW]

8.23. Er bestaat ook goedkeurend beleid voor het geval de onroerende zaak zelf wordt gecertificeerd. Anders dan bij certificering van de aandelen in een onroerende-zaaklichaam,(54) wordt dan echter voor slechts voor één van de twee door de certificering opgeroepen belastbare feiten een tegemoetkoming gegeven. De desbetreffende Resolutie luidt als volgt:(55)

"3. De onderbrenging van onroerend goed in een trustee [bedoeld zal zijn een trust; PJW] tegen toekenning van certificaatrechten levert voor de overdrachtsbelasting in beginsel twee belastbare feiten op, te weten de verkrijging van het onroerend goed door de trustee en de verkrijging van de certificaatrechten door de inbrenger [vgl. art. 4(1)(a) Wet BvR; PJW]. Goedgekeurd wordt echter, dat in deze gevallen slechts eenmaal overdrachtsbelasting wordt voldaan, en wel ter zake van de verkrijging van het onroerend goed door de trustee."

Samenvatting

8.24. Uit het bovenstaande (8.7 - 8.23) blijkt dat u de certificaathouder, indien hem het (volledige) economische belang bij de gecertificeerde aandelen aangaat, voor de toepassing van een aantal fiscale regelingen heeft aangemerkt als (onmiddellijke) aandeelhouder (zie met name 8.12). Voor de toepassing van andere boven genoemde regelingen is uw oordeel op dat punt (nog) niet gevraagd, vermoedelijk niet omdat zulks als gevolg van het bestaan van het boven weergegeven goedkeurende beleid van de Staatssecretaris niet nodig is geweest: veelal is er beleidsmatig in voorzien - ook voor de heffing van overdrachtsbelasting - dat certificering van aandelen fiscaal neutraal verloopt. Voor onze zaak is vooral van belang het certificering-tegemoetkomende beleid bij de toepassing van de vervreemdingsverboden (thans: bewijsvermoedens) bij de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting (zie 8.19) en de geruisloze-inbrengfaciliteit in de inkomstenbelasting (zie 8.20) en bij de toepassing van de bezitvoortzettingseis bij de inbrengfaciliteit in de overdrachtsbelasting (zie 8.21).

Beschouwing, standpuntbepaling voor de toepassing van de interne-reorganisatievrijstelling ex art. 5b Besluit BvR, en adhortatie

8.25. Ik meen dat op basis van uw in onderdeel 8.12 samengevatte jurisprudentie niet kan worden geconcludeerd dat een certificaathouder die het volledige economische belang bij de gecertificeerde aandelen heeft, zonder meer als aandeelhouder moet worden aangemerkt voor de toepassing van (alle) belastingwetgeving, en zelfs niet voor de toepassing van de (gehele) aanmerkelijk-belangregeling en de (gehele) vennootschapsbelasting. Het gaat steeds om gelijkstelling 'voor de toepassing van' bepaalde bepalingen (HR BNB 1986/4 en HR BNB 1987/229, zie ook HR BNB 1986/118).

8.26. Niettemin rijst wel het beeld dat zowel de belastingrechter als de fiscale beleidsmaker gelijkstelling van de certificaathouder met een aandeelhouder tot uitgangspunt nemen indien hij het volledige economische belang bij de aandelen heeft, met name indien hij ook in de Stichting administratiekantoor de dienst uitmaakt (als de certificaathouder met een aandeelhouder 'vereenzelvigd' kan worden).

8.27. De Staatssecretaris nam voor het oude fiscale-eenheidregime het standpunt in dat "[o]nder de term ,,bezit'' dient (...) te worden verstaan: juridische plus economische eigendom" (zie 8.14). Dat standpunt is civielrechtelijk onjuist.(56) Volgens art. 3:107 BW is bezit "het houden van een goed voor zichzelf." Bezit houdt slechts in "het uitoefenen van een recht, ongeacht of het recht dat de bezitter uitoefent hem ook werkelijk toebehoort."(57) Een bezitter van een goed zal echter gewoonlijk wel degelijk (ook) eigenaar van het goed zijn. De term 'bezit' heeft in de fiscale wetgeving die gevolgen verbindt aan aandelenbezit bovendien kennelijk een eigen, fiscaalrechtelijke betekenis. Het standpunt van de Staatssecretaris ('bezit' in de fiscale-eenheidsregeling betekent juridische én economische eigendom) lijkt dan ook bevestigd te zijn in uw arrest HR BNB 2001/254.(58) Die zaak betrof de vraag of een fiscale eenheid kon worden gevormd tussen D BV en de belanghebbende per 1 september 1992 (aanvang boekjaar 1992/1993); D BV had de aandelen in de belanghebbende 31 augustus 1992 gekocht, maar pas een dag later geleverd gekregen. Het Gerechtshof had overwogen dat

"de eis dat de aandelen van de dochtermaatschappij in het bezit moeten zijn van de moedermaatschappij betekent dat die aandelen niet slechts in economische zin maar ook in juridische zin in het bezit moeten zijn van de moedermaatschappij"

en daarom geoordeeld dat aan de bezitseis niet was voldaan. Hoewel u dit oordeel niet in stand liet, ligt in uw overwegingen besloten dat 's Hofs uitgangspunt op zichzelf juist was:

"-3.3. Het Hof heeft in dit oordeel beslissend geacht het onderscheid tussen de economische en de juridische eigendomsoverdracht. In het licht van doel en strekking van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 komt daaraan in dit geval echter geen doorslaggevende betekenis toe. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de bij de aandelentransactie betrokken partijen niet hebben beoogd dat tussen de koopovereenkomst en de juridische levering een periode zou zijn gelegen die door de overdragende partij voor een ander doel zou kunnen en mogen worden benut dan het onverwijld afwikkelen van de koopovereenkomst. Gelet hierop moet het tijdstip van overdracht van de economische eigendom worden beschouwd als het tijdstip vanaf hetwelk D BV de aandelen in belangebbende bezit in de zin van artikel 15 van de Wet."

Aardema annoteerde in BNB:(59)

"De casus van het arrest bevindt zich overigens in de slagschaduw van een meer principiële vraagstelling, te weten de vraag of `bezit' in de zin van art. 15 Wet Vpb. 1969 de economische eigendom betekent of de economische en juridische eigendom.(...) [H]et arrest helpt ons in die zin verder, dat we er impliciet uit moeten afleiden dat de Hoge Raad voor het begrip `bezit' van art. 15 Wet Vpb. 1969 kennelijk ook de juridische eigendom bepalend acht, zij het dat hij, anders dan de staatssecretaris, daarbij bereid is de voet van de formalistische rem te halen. De bewoordingen van het arrest geven er daarbij echter blijk van dat het op de staatssecretaris veroverde terreingedeelte wel eens een geringe diepte zou kunnen hebben. De winst is echter wel dat in dat terreingedeelte al te formalistisch opererende inspecteurs sneuvelen."

8.28. Ook in HR BNB 2007/87,(60) eveneens betreffende een fiscale eenheid, was u weinig formalistisch, maar klonk wel door dat ook zeggenschap een noodzakelijke voorwaarde is voor een fiscale eenheid ('juridische en economische positie'). De zaak betrof een belanghebbende in fiscale eenheid met haar dochter F, die op zekere dag één aandeel uitgaf aan een gelieerde vennootschap AA die dat aandeel op dezelfde dag in de belanghebbende stortte. U casseerde 's Hofs oordeel dat deze kortstondige één-aandelige manouevre de fiscale eenheid zou hebben verbroken:

"-3.3. (...). In het onderhavige geval is belanghebbendes juridische en economische positie ten aanzien van het belang in F, ondanks de kortstondige eigendom van AA van het gewraakte aandeel, niet wezenlijk veranderd. Het zou dan in strijd zijn met doel en strekking van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan het enkele feit dat F het aandeel heeft uitgegeven aan AA het gevolg te verbinden dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en F zou zijn verbroken."

8.29. Ik meen dat wanneer de wetgever de term (middellijk of onmiddellijk) 'aandeelhouder' gebruikt, hij in beginsel (behoudens tegenbewijs in de wetsgeschiedenis of tekst of systeem van de wet) hetzelfde bedoelt als wanneer hij de term (middellijk of onmiddellijk) in 'bezit' zijn van aandelen gebruikt. Een certificaathouder kan dus, blijkens uw jurisprudentie, voldoen aan de eis van (middellijk of onmiddellijk) in 'bezit' hebben van aandelen. Of hij dat doet, hangt af van doel en strekking van de toe te passen bepaling en de specifieke omstandigheden van het geval. Onderzocht moet daarom worden of doel en strekking van de interne-reorganisatievrijstelling en de omstandigheden van belanghebbendes geval meebrengen dat in casu de certificaathouder op één lijn gesteld moet worden met een aandeelhouder.

8.30. Ik merk op dat mijns inziens, indien de conclusie zou zijn dat voor de toepassing van art. 5b Besluit BvR vereist is dat de topvennootschap direct of indirect de zeggenschap in een 'concern'-vennootschap heeft, daarmee nog niet is gezegd dat een (niet-top)vennootschap wier aandelen via een stichting zijn gecertificeerd, niet tot het 'concern' zou kunnen behoren. Indien de topvennootschap niet alleen via certificaten het volledige economische belang bij de aandelen heeft, maar ook (indirect; via het stichtingsbestuur) zeggenschap heeft in de vennootschap wier aandelen gecertificeerd zijn, is er geen in het oog lopende reden om die vennootschap niet tot het 'concern' van die topvennootschap te rekenen.

8.31. Doel en strekking van art. 5b Besluit BvR geven mijns inziens geen duidelijke aanwijzingen voor beantwoording van de vraag of er een zeggenschapsrelatie (al dan niet via een gemeenschappelijke moeder) moet bestaan tussen de overdragende en de verkrijgende vennootschap. Ik ga daarom te rade bij de meer recente opvattingen van de wetgever en, in diens kielzog, van de besluitgever. Waar de wetgever in de nieuwe fiscale-eenheidsregeling expliciet heeft vastgelegd dat ook juridische eigendom is vereist (zie 8.14), is de Besluitgever met art. 5b Besluit BvR een andere kant opgegaan: de aanpassing van art. 5b(2) Besluit BvR per 1 januari 2008 bestond er immers juist in dat voortaan het bestaan van een 'concern' wordt beoordeeld aan de hand van het 'belang' dat de ene vennootschap in de andere houdt (zie 6.7 - 6.8 hierboven), hetgeen juist duidt op een meer economische opvatting van het in die bepaling gebezigde concernbegrip. Ook het beleidsbesluit over fiscale neutraliteit van certificering bij de toepassing van de bezitvoortzettingseis voor de inbrengvrijstelling (zie 8.21 hierboven), duidt op een meer economische benadering van voortzettingseisen, zij het dat de certificaathouder wel zeggenschap moet behouden in de vennootschap wier aandelen worden gecertificeerd. Opgemerkt moet wel worden dat de betekenis van het begrip 'belang' in de overdrachtsbelastingwetgeving nog niet uitgekristalliseerd is. Ik verwijs naar de bijlage bij mijn conclusies van 2 juni 2009(61) in drie bij u aanhangige zaken over het begrip 'belang' in art. 4(7) en (8) Wet BvR, waaruit blijkt (i) dat discussie bestaat over de vraag in hoeverre zeggenschap is vereist voor een 'belang' (zie onderdeel 3.4 van die bijlage), (ii) dat de literatuur ervan uitgaat dat certificaten van aandelen meetellen bij de bepaling of zich een 'belang' voordoet (zie onderdeel 3.5 van die bijlage), maar ook (iii) dat de betekenis van 'belang' in art. 4(7) en (8) Wet BvR mogelijk afwijkt van die van 'belang' in art. 4(3) t/m (5) (nieuw) Wet BvR (zie onderdeel 3.8 en voetnoot 80 van die bijlage). Het begrip 'belang' in art. 5b(2) (nieuw) Besluit BvR is ingevoerd "in het verlengde van" de invoering ervan in art. 4 Wet BvR (zie onderdeel 6.8 hierboven).

8.32. Ik meen dat voor de bepaling van de gevolgen van certificering voor de interne-reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting het beste aansluiting gezocht kan worden bij uw jurisprudentie over de bezitseis in de fiscale-eenheidsregeling (zie 8.27-8.28), nu het in beide gevallen om een fiscale concernregeling gaat. (62) Zeggenschap is dan vereist naast economisch belang. Indien de certificering van aandelen noch het economische belang, noch de zeggenschap buiten het concern brengt, zie ik (dus) geen goede reden om de vennootschap wier aandelen zijn gecertificeerd niet (meer) tot het concern in de zin van art. 5b(2) Besluit BvR te rekenen. Ik sluit mij voor de bepaling van de fiscale gevolgen van certificering voor de interne-reorganisatievrijstelling in de overdrachtsbelasting dan ook aan bij de conclusie van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen over de gevolgen van certificering voor de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (zie 8.15 hierboven). Voor het geval de certificering meebrengt dat de zeggenschap in de desbetreffende vennootschap in doorslaggevende mate komt te liggen buiten het concern dat het economische belang bij de gecertificeerde aandelen in de vennootschap heeft (houdt), meen ik dat die vennootschap daarmee buiten het 'concern' in de zin van art. 5b(2) Besluit BvR valt.

8.33. Ik veroorloof mij de algemene adhortatie dat de wetgever bij de totstandbrenging van wetgeving die (fiscale) gevolgen verbindt aan het al dan niet (meer) houden of bezitten van aandelen, mede bepaalt welke de gevolgen van certificering van die aandelen zijn voor de toepassing van de desbetreffende wetgeving, of in de AWR een algemene bepaling opneemt die certificaten van aandelen voor de toepassing van de belastingwet gelijkstelt met aandelen indien die certificaten, beoordeeld vanuit doel en strekking van de desbetreffende belastingwet, vereenzelvigd kunnen worden met aandelen.

Het geval van de belanghebbende

8.34. Het bestuur van Stichting F bestaat niet uit (een van de) vennootschappen die deel uitmaakten van het concern ten tijde van de overdracht van de onroerende zaak, maar uit een vennootschap buiten dat concern (E NV). Ik meen daarom dat middel II faalt. Weliswaar heeft het Hof vastgesteld (r.o. 2.1.9.3) dat de administratievoorwaarden bepalen dat de certificaathouders tot decertificering kunnen besluiten, maar dat acht ik niet voldoende om concernvoortzetting aan te nemen. Zolang niet gedecertificeerd is, hebben de certificaathouders immers geen (doorslaggevende) beleidsinvloed in de Stichting en dus geen invloed op het stemgedrag van de juridische aandeelhouder in de belanghebbende.

9. '(Oneigenlijke) bedrijfsfusie'? (middel III)

9.1. Middel III is blijkens de toelichting erop vooral gericht tegen r.o. 2.5.6, derde t/m zesde volzin van 's Hofs uitspraak. Die toelichting op middel III bevat maar liefst 15 onderdelen waarvan de relevantie voor de aangevoerde klacht mij niet steeds in het oog springt. Ik richt mij daarom wat algemener op de cassatiebestendigheid van 's Hofs desbetreffende oordeel.

9.2. Het Hof heeft de stelling verworpen dat de belanghebbende bij de verkrijging van de onroerende zaak ook een beroep had kunnen doen op de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 5a Besluit BvR en dat zij, als zij dat gedaan zou hebben, niet alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geworden bij de certificering van haar aandelen. Van een kwalificerende fusie kon volgens het Hof hoe dan ook geen sprake zijn omdat de onroerende zaak door de belanghebbende is gekocht en niet in haar is ingebracht tegen toekenning van aandelen of informeel. Dat oordeel is juist. Voor zover middelonderdeel 9 betoogt dat de belanghebbende niet alleen tegen schulderkenning heeft verkregen maar ook tegen agio (hetgeen de Staatssecretaris bestrijdt(63)), faalt het omdat 's Hofs oordeel dat het om koop ging geenszins onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.(64)

9.3. Dan resteert belanghebbendes klacht tegen 's Hofs oordeel in de laatste volzin van r.o. 2.5.6. Ik begrijp die klacht aldus dat zij stelt dat (i) in haar geval sprake is van een 'oneigenlijke bedrijfsfusie', (ii) een dergelijke fusie valt onder de fusievrijstelling van art. 15(1)(h) Wet BvR, en (iii) de belanghebbende echter een beroep moest doen op de interne-reorganisatievrijstelling ex art. 5b Besluit BvR omdat de Besluitgever een gebrekkige uitvoeringsregeling heeft getroffen. Het betoog lijkt er op neer te komen dat volgens de belanghebbende iets in het besluit BvR had moeten worden opgenomen dat er niet in is opgenomen. Nu door de belanghebbende geen aandelen zijn uitgereikt bij de verkrijging van de onroerende zaak, doelt zij met de term 'oneigenlijke bedrijfsfusie' wellicht op de overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming tegen schuldigerkenning of betaling.(65) Haar opvatting is kennelijk dat een dergelijke transactie in het Besluit BvR had moeten worden opgenomen als vrijgestelde fusie.(66) De belanghebbende wijst echter niet op parlementaire stukken met betrekking tot art. 15(1)(h) Wet BvR waaruit zou kunnen volgen dat die bepaling ook zou zien op hetgeen zij 'oneigenlijke bedrijfsfusie' noemt. Ook ik heb in de wetsgeschiedenis voor haar (kennelijke) standpunt geen steun aangetroffen. De tekst van art. 5a Besluit BvR spreekt alleen van verkrijging tegen toekenning van aandelen. Ook andere belastingwetgeving in formele zin over bedrijfsfusies, zoals art. 14(3) Wet Vpb en art. 37(2) Wet BvR, omschrijft bedrijfsfusies in termen van toekenning of uitreiking van aandelen en juist niet in termen van schulderkenning of betaling. Het door de belanghebbende genoemde arrest HR BNB 1993/199(67) steunt haar standpunt mijns inziens niet, nu (i) dat arrest ging over de oude inbrengvrijstelling van art. 15(1)(e) Wet BvR en daarom niet zonder meer richtinggevend is voor de fusievrijstelling, en (ii) het ook in dat geval wel degelijk ging om storting op aandelen; u overwoog immers:

"3.4 (...) Derhalve wordt voor de toepassing van die bepaling [art. 15(1)(e) (oud) Wet BvR; PJW] in geval van storting op aandelen in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal door overdracht van een gehele onderneming, waarbij een schuld ontstaat van die vennootschap aan degene die de onderneming overdraagt, die gehele onderneming door de vennootschap krachtens inbreng verkregen, ongeacht de verhouding tussen die schuld en het bedrag dat als gestort kapitaal wordt aangemerkt."

De klacht faalt daarom naar mijn mening.

9.4. Onderdeel 14 van middel III betoogt dat certificering geen grond oplevert voor de naheffing van overdrachtsbelasting. Die stelling lijkt mij in het kader van de klachten tegen r.o. 2.5.6 niet relevant. Zij is reeds aan de orde geweest en verworpen bij de behandeling van middel II.

10. Vertrouwen op beleidsregels? (middel IV)

10.1. In onderdeel 1 van middel IV beroept de belanghebbende zich op het 'kwijtscheldingbesluit' van 27 december 1988 en het vervangende besluit van 9 augustus 2007. Beide besluiten heb ik hierboven (zie 8.22) geciteerd. De belanghebbende moet worden toegegeven dat ook deze besluiten illustreren dat er kennelijk overigens inhoudelijk weinig aanleiding bestaat om aan certificering van aandelen gevolgen te verbinden voor de overdrachtsbelasting (te laten leiden tot de claw back van art. 5b(3) Besluit BvR). De in die besluiten weggenomen 'onbillijkheid van overwegende aard' is immers dat geheven dreigt te worden hoewel er in de in die besluiten beschreven gevallen door de certificering niets relevants verandert.

10.2. Niettemin faalt mijns inziens belanghebbendes beroep op de genoemde Besluiten. De gevallen waarop die Besluiten zien, verschillen immers van dat van de belanghebbende in twee opzichten: (i) het gaat om een ander belastbaar feit: in belanghebbendes geval gaat het om de verkrijging van een onroerende zaak ter zake waarvan alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd wordt als gevolg van de certificering; de besluiten daarentegen zien op het belastbare feit van verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam; (ii) het gaat om een andere verkrijger: in de Besluiten gaat het om de stichting administratiekantoor (niet om de vennootschap wier aandelen worden gecertificeerd); in belanghebbendes geval gaat het niet om de stichting maar om de belanghebbende (de vennootschap wier aandelen worden gecertificeerd). Deze verschillen zijn te groot om vertrouwen op die Besluiten gerechtvaardigd te achten. Zij zijn (dus) eveneens te groot om het gelijkheidsbeginsel geschonden te achten.

10.3. In onderdeel 2 klaagt de belanghebbende op zichzelf terecht dat het Hof niet is ingegaan op belanghebbendes beroep op het genoemde Besluit van 9 augustus 2007, maar uit 10.2 hierboven volgt dat dit niet tot cassatie leidt.

10.4. In onderdeel 4 verwijst de belanghebbende naar het hierboven (8.7) genoemde Besluit van 23 november 2006 inzake de inkomstenbelasting en de eveneens hierboven (8.19) genoemde opvatting van de Staatssecretaris over certificering in het kader van het vroegere vervreemdingsverbod in de bedrijfsfusievrijstelling ex art. 14 (oud) Wet Vpb. Aannemende dat die verwijzing een beroep op het vertrouwensbeginsel inhoudt, meen ik dat het middelonderdeel faalt omdat een beleidsstandpuntbepaling van de fiscus ter zake van de ene belasting op zichzelf geen rechtens relevant vertrouwen rechtvaardigt ter zake van de heffing van een andere belasting.

10.5. In onderdeel 5 beroept de belanghebbende zich op de boven (8.21) geciteerde brief van de Staatssecretaris van 8 februari 2006 over de inbrengvrijstelling ex art. 15(1)(e) Wet BvR jo art. 5 Besluit BvR. Daarover merkt de Staatssecretaris bij verweer op:

"De in die brief opgenomen goedkeuring had betrekking op de toepassing van artikel 5 Uitv.besl. BRV en is niet doorgetrokken naar de [bedoeld zal zijn 'het'; PJW] concernvereiste van artikel 5b Uitv.besl. BRV. Ik zie dan ook niet in hoe belanghebbende aan die brief vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat ook in haar geval de certificering geen gevolgen had. Ik merk overigens op dat belanghebbende ten tijde van de publicatie van die brief reeds lang op de hoogte was van het andersluidende standpunt van de inspecteur omtrent de concerneis."

10.6. Met de Staatssecretaris meen ik dat de belanghebbende aan deze brief geen rechtens relevant vertrouwen voor haar geval kon ontlenen, nu het geval waarop de brief ziet juridisch en feitelijk afwijkt van dat van de belanghebbende. Bovendien ziet de brief op gevallen waarin de certificaathouder feitelijk zeggenschap behoudt (zie 8.21), terwijl in belanghebbendes geval de zeggenschap buiten het oorspronkelijke concern komt te liggen (zie 8.34). Omdat het beroep op de brief reeds hierom faalt, kan in het midden blijven of die beleidsregel terugwerkende kracht heeft.

10.7. Een en ander neemt niet weg dat het inconsistent lijkt om de bij de brief aangekondigde - maar na drie jaar kennelijk nog steeds niet gepubliceerde - beleidsmatige goedkeuring niet ook te betrekken op art. 5b(3) Besluit BvR.

10.8. De overige onderdelen van middel IV bevatten geen zelfstandige klachten, maar bevatten toelichtingen op of argumentatie tot steun van een of meer van de hierboven reeds besproken klachten.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Haarlem 3 juli 2007, AWB 06/4447, LJN BB1392, V-N 2007/54.2.4, NTFR 2007/1615.

2 Hof Amsterdam 25 september 2008, nr. 07/00436, LJN BF6669, V-N 2008/60.1.4, NTFR 2008/2138, FBN 2008/74 met aantekening redactie.

3 Voetnoot PJW: de belanghebbende stelt dat B Holding NV niet op de Antillen, maar op Aruba is gevestigd.

4 Voetnoot PJW: een kopie van het aandeelhoudersregister is als productie 36 gevoegd bij de brief van de belanghebbende van 18 mei 2007 aan de Rechtbank.

5 Wet van 18 december 1995, Stb. 660, art. III (B.3).

6 Bij de invoering van het Besluit BvR bij Besluit van 22 juni 1971, Stb. 393 was de bepaling nog te vinden (in nagenoeg identieke bewoordingen als de hierna geciteerde tekst) in art. 4; bij Besluit van 20 december 1971, Stb. 764 is dat art. 4 vernummerd tot art. 5.

7 Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3 (MvT), p. 12 en 20.

8 Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3 (MvT), p. 12.

9 Kamerstukken II 1995-1996, 24 428, nr. 3 (MvT), p. 12 en 20.

10 Besluit van 27 februari 1996, Stb. 144, art. I(B); inwerkingtreding 1 maart 1996, met (op verzoek buiten toepassing blijvende) terugwerkende kracht tot en met 31 maart 1995, 18.00 uur (art. II).

11 Een vergelijkbare definitie van een concern is opgenomen in art. 37(4) (oud) Wet BvR - met het verschil dat daarin over licha(a)m(en) en niet over vennootschap(pen) wordt gesproken -, dat van belang is voor de internereorganisatiefaciliteit in de kapitaalsbelasting (art. 37(2)(c) (oud) Wet BvR).

12 Besluit van 27 februari 1996, Stb. 144, p. 5-6 en 8.

13 Besluit van 19 december 2000, Stb. 600, art I(C1) en (C2); inwerkingtreding 28 december 2000 (art. II(1)).

14 Besluit van 15 december 2005, Stb. 688, art. I(D); inwerkingtreding 1 januari 2006 (art. III).

15 Besluit van 20 december 2007, Stb. 573, art. IV(A); inwerkingtreding 1 januari 2008 (art. X(1)).

16 Stb. 2007, 573, p. 12-13.

17 Mijn voetnoot: ik neem aan dat hier wordt gerefereerd aan de discussie te vinden in Kamerstukken II, 2007-2008, 31 205 en 31 206, nr. 58 (Verslag van een wetgevingsoverleg), p. 85, en aan de toezegging gedaan in Kamerstukken I, 2007-2008, 31 205 en 31 206, C (NnavhV), p. 17.

18 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 26 juni 2007, nr. CPP2007/265M, Stcrt. 2007, 131, V-N 2007/34.27.

19 Ministerie van Financiën 7 maart 1989, nr. IB 87/608, Infobulletin 89/303, V-N 1989/1590, pt. 29.

20 Kamerstukken I, 2008-2009, LXXIV-A, V-N 2008/52.24.

21 De in art. 5b(2) Besluit BvR eerstgenoemde vennootschap wordt wel de 'topvennootschap' genoemd. Een 'topvennootschap' kenmerkt zich erdoor dat niet 90% of meer van de aandelen in haar in het bezit zijn van een andere vennootschap.

22 Zie r.o. 2.5.2 van 's Hofs uitspraak; in cassatie onbestreden.

23 Zie Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, FM 117, Deventer: Kluwer, 2006, p. 230. Aldus ook M.C.G.J. van Well, NDFR-commentaar, onderdeel 3.3, op art. 15(1)(h) Wet BvR. Zie ook Y.E. Gassler, Verruimde vrijstelling overdrachtsbelasting bij vastgoedtransacties binnen concern, Fiscale Berichten voor het Notariaat, 2007 (10), nr. 56. In vergelijkbare zin Fiscale encyclopedie De Vakstudie, Wet op belastingen van rechtsverkeer, artikelsgewijs commentaar, artikel 15, aantekening 9.2.

24 Brief van de belanghebbende van 31 augustus 2007 aan het Hof, p. 3-4.

25 HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, LJN AW8179, na conclusie Van Soest, BNB 1986/118, met noot Bartel.

26 Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, FM 117, Deventer: Kluwer, 2006, p. 228.

27 Gassler, a.w., p. 230.

28 Zie ook R.T.G. Verstraaten in zijn proefschrift (Fusie en interne reorganisatie in de indirecte belastingen, 1997, p. 113), in zijn Overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, Deventer: Gouda Quint, 1999, p. 191, en in de Cursus Belastingrecht, Belastingen van Rechtsverkeer, onderdeel 2.3.14.B, alsmede M.C.G.J. van Well in het NDFR-commentaar, onderdeel 3.2, op art. 15(1)(h) Wet BvR.

29 HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, LJN AW8179, na conclusie Van Soest, BNB 1986/118, met noot Bartel.

30 Besluit van 14 november 2000, nr. CPP2000/1943M, Infobulletin 2001/81.

31 Besluit van 23 november 2006, nr. CPP2006/2674M, V-N 2006/65.14.

32 Resolutie van 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207. Deze resolutie verwijst weer naar de eerdere Resolutie van 14 januari 1949, no. 317, B. 8751.

33 HR 18 maart 1987, nr. 23.674, LJN AW7732, na conclusie Van Soest, BNB 1987/229, met noot Van Dijck. In zijn conclusie voor dit arrest had de A.-G. Van Soest literatuur aangehaald die verdedigde dat een certificaathouder onmiddellijk dan wel middellijk aandeelhouder is, en jurisprudentie vermeld waarin vervreemding van certificaten wordt behandeld als vervreemding van aandelen (HR 21 december 1966, nr. 15 635, LJN AX6191, BNB 1967/69, met noot Hofstra, en HR 16 oktober 1985, nr. 22 951, LJN AW8177, BNB 1986/15, met noot Van Dijck).

34 HR 18 februari 1998, nr. 33.346, LJN AA2451, na conclusie Van Soest, BNB 1998/178, met noot Essers.

35 In die zin bijv. Essers in zijn annotatie in BNB 1998/178, Cursus Belastingrecht, Wet Inkomstenbelasting 2001, onderdeel 4.3.1B.c, en J.W.J. de Kort, Het certificeren van aanmerkelijkbelangaandelen in de Wet inkomstenbelasting 2001, FTV 2003/2, paragraaf 2.

36 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 761, nr. 3 (MvT), p. 45.

37 Bijv. Hof Den Haag 3 juni 1987, nr. 1791/80, LJN AW7654, BNB 1989/30. Voor een zaak waarin de rechter het in aanmerking nemen van een vervreemding bij certificering afwees wegens strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelet op de Aanschrijving BNB 1962/207; zie Hof Den Haag 1 mei 1980, nr. 113/79, LJN AW9579, BNB 1981/214.

38 Zie bijv. De Kort, t.a.p., paragraaf 3, S.M.H. Dusarduijn, Certificering van vermogen: vereenzelviging voor de inkomstenbelasting?, WPNR 2008/3737, paragraaf 4.1 en Cursus Belastingrecht, Wet Inkomstenbelasting 2001, onderdeel 4.4.2.B.a en c. Zie voor een afwijkende opvatting bijv. de auteurs genoemd door De Kort, t.a.p., in voetnoot 21. Voor een alternatieve opvatting A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001, fiscale brochures, Deventer: FED, 2000, p. 192-193, die stellen dat onder de Wet IB 2001 certificering wel een vervreemding inhoudt, doch slechts voor een deel (de stemrechten en de beschikkingsbevoegdheid).

39 Zie over certificering onder het nieuwe regime Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, fiscaal wetenschappelijke reeks nr. 5, Amersfoort: Sdu, 2005, p. 88-89.

40 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB91/2309, BNB 1991/329, paragraaf 2.1. onder ad a. Zie ook Besluit van 3 mei 2002, nr. CPP2001/3295M, BNB 2002/220, paragraaf 3.3.

41 Zie bijv. C.B. Bavinck, De volledige eenheid voor de vennootschapsbelasting, Weekblad 1989/5860, en het Rapport "Fiscale eenheid Vpb", Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 199, p. 35-36, alsmede de Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.9.2.D.a2.I.

42 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 39.

43 Zie daarover S.M.H. Dusarduijn, Certificering van vermogen: vereenzelviging voor de inkomstenbelasting?, WPNR 2008/3737, paragraaf 5.1.3.

44 Kamerstukken II, 2008-2009, nr. 31 930, nr. 9 (NnavV), p. 102

45 Resolutie van 1 juli 1993, nr. DB93/2165M, BNB 1993/269, paragraaf 2.5, onder ad a.

46 Bijv. E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, tweede druk, FM 110, Deventer: Kluwer: 2004, p. 167.

47 Besluit van 24 september 1997, nr. DB97/2950M, BNB 1997/365, paragraaf 12.2.

48 Besluit van 11 augustus 2004, nr. CPP2004/664M, BNB 2005/70.

49 Bijv. Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.34.D.a.

50 In de toelichting op art. 5(3) Besluit BvR (Besluit van 27 februari 1996, Stb. 144, p. 7) wordt vermeld dat deze eis dezelfde betekenis heeft als het vervreemdingsverbod zoals bedoeld in de standaardvoorwaarden voor de geruisloze omzetting in de inkomstenbelasting.

51 Brief van 8 februari 2006, nr. BCPP 2005/00814, V-N 2007/53.24.

52 Resolutie van 27 december 1988, nr. IB 88/1084, V-N 1989/208. Dit besluit ziet niet op de situatie waarin bij de certificering van aandelen in een onroerend-goedlichaam de aandelen worden overgedragen door een ander dan degene aan wie de certificaten worden uitgereikt, omdat in die situatie wél een wijziging optreedt in de gerechtigdheid tot het vermogen van het onroerendgoedlichaam (HR 6 december 2000, nr. 35 656, LJN AA8859, BNB 2001/69). Zie over dit besluit M.P. Bongard en M.J.L. van Campen, Leidraad overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting, FED fiscale studieserie nr. 33, Deventer: Kluwer, 2004, p. 23, R.T.G. Verstraaten, Certificering en decertificering van (fictieve) onroerende zaken en overdrachtsbelasting, Stichting en Verenging, 2001(2), p. 32 en M.T.E. Robben, Overdrachtsbelasting en onroerendezaaklichamen, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2006, p. 124; op p. 231-234.

53 Besluit van 9 augustus 2007, nr. CPP2007/01355M, V-N 2007/41.29.

54 Kritisch over dit verschil Bongard en Van Campen, a.w., p. 23.

55 Toelichting op de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Resolutie van 16 december 1971, nr. B71/23 037, RBR-6 (te vinden in De Vakstudie, Wet op de belastingen van rechtsverkeer, bijlage 6)), bijlage A, paragraaf 6. Zie over dit beleid bijv. Verstraaten, t.a.p., p. 29-33.

56 Zie C. Asser, Goedenrecht, Algemeen Goederenrecht (3-I), bewerkt door F.H.J. Mijnssen, P. de Haan, C.C. van Dam, en H.D. Ploeger, Deventer: Kluwer, 2006, nr. 100.

57 Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam-Ploeger 3-I, nr. 100.

58 HR 10 januari 2001, nr. 36.109, LJN AA9400, BNB 2001/254, met noot Aardema, FED 2001/121, met noot Juch.

59 Zie ook Kok, a.w., p. 78; kennelijk anders: Juch in FED 2001/121.

60 HR 13 januari 2006, nr. 41 799, LJN: AU9525, BNB 2007/87, met noot Van Weeghel.

61 Conclusies van 2 juni 2009, nrs. 08/04451, 08/04453 en 08/04454, LJN BI9801, NTFR 2009/1428.

62 In dezelfde zin meer algemeen: H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, FM 37, Deventer: Kluwer, 1984. Hij meent dat de bezitseis in de concerndefinitie in het Besluit BvR op een vergelijkbare manier moet worden geïnterpreteerd als de bezitseis in de fiscale-eenheidsregeling (p. 91), en dat voor de toepassing van de fiscaal-wettelijke concernbegrippen het aandeelhouderschap de volledige zeggenschap over en het volledige belang bij de deelneming moet meebrengen (p. 82).

63 Verweerschrift in cassatie, p. 4.

64 Zie de koopovereenkomst d.d. 23 september 2000 (gevoegd als bijlage 1 bij het verweerschrift d.d. 29 september 2006 van de Inspecteur voor de Rechtbank, en als productie 32 bij de brief d.d. 23 juni 2006 van de belanghebbende aan de Rechtbank) en de akte van levering d.d. 29 september 2000 (gevoegd als bijlage 3 bij het verweerschrift d.d. 29 september 2006 van de Inspecteur voor de Rechtbank).

65 Belanghebbendes hoger-beroepschrift van 31 augustus 2007 vermeldt op p. 5 over de 'oneigenlijke bedrijfsfusie' het volgende: "Daarbij worden geen aandelen uitgereikt, maar het is wel een fusie (van bedrijven)."

66 Zie de schriftelijke toelichting van 23 maart 2009, p. 6-7: "Of aan de verkrijging koop of een andere titel ten grond lag doet niets af van het feit dat de ondernemingen zijn gefuseerd, waarop de fusievrijstelling van de OVB van toepassing was."

67 HR 17 maart 1993, nr. 28.927, LJN ZC5302, BNB 1993/199, met noot Zwemmer.