ABRvS, 11-01-2006, nr. 200503463/1

Bij besluit van 3 augustus 2001 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, hierna: de Minister) het besluit van 8 oktober 1997 tot vaststelling van de aan appellante bij besluit van 21 december 1995 op grond van de Bijdrageregeling proefprojecten mestverwerking (hierna: de BPM) toegekende subsidie ingetrokken en het subsidiebedrag van ƒ 1.073.925,00 (€ 487.328,13), vermeerderd met de toepasselijke referentierente van ƒ 339.297,50 (€ 153.967,19), teruggevorderd.

Bij besluit van 7 juli 2003 heeft de Minister het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 augustus 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter), voorzover hier van belang, het daartegen door appellante ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de Minister een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak.

Bij besluit van 26 april 2004 heeft de Minister opnieuw op het bezwaar beslist en het bezwaar wederom ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 maart 2005, verzonden op 14 maart 2005, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 april 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 2 juni 2005. Laatstgenoemde brief is aangehecht.

Bij brief van 18 juli 2005 heeft de Minister van antwoord gediend.

Na sluiting van het vooronderzoek heeft de Minister bij brief van 29 augustus 2005 nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gevoegd met zaak no. 200410578/1, ter zitting behandeld op 6 september 2005, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. T.I.P. Jeltema, advocaat te Velthoven, en de Minister, vertegenwoordigd door mr. K.J. Oost en mr. P.H.M. van Beukering, beiden ambtenaar van het departement, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de BPM, kan de Minister op verzoek een bijdrage verlenen in de investeringskosten van verwerkingsinstallaties voor pluimveemest, beproevingsinstallaties, proeffabrieken en voorzuiveringsinstallaties die naar zijn oordeel van belang zijn voor de ontwikkeling van de mestverwerking in Nederland, in het bijzonder de industriële verwerking. Tevens kan de Minister op verzoek een bijdrage verlenen in de investeringskosten voor grootschalige opslag- en daarbij behorende overslagfaciliteiten van pluimveemestopslag.

Ingevolge artikel 16 van de BPM, ontstaat het recht op een bijdrage pas indien de Commissie van de Europese Gemeenschappen hiertegen geen bezwaar maakt.

Ingevolge artikel 88, derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), wordt de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het tweede lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (thans artikel 88) EG (Pb EG L83 van 27 maart 1999; hierna: Verordening nr. 659/1999) beschikt de Commissie, indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun, dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen ("terugvorderingsbeschikking"). De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel omvat de op grond van een terugvorderingsbeschikking terug te vorderen steun rente tegen een door de Commissie vastgesteld passend percentage. De rente is betaalbaar vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun voor de begunstigde beschikbaar was tot de datum van daadwerkelijke terugbetaling van de steun.

Ingevolge het derde lid, voorzover thans van belang, dient terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat te geschieden, voorzover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten.

Bij besluit van 21 december 1995 is aan appellante een subsidie verleend voor een bedrag van ƒ 1.073.925,00 (€ 487.328,13) voor een pluimveemestopslag en -verwerkingsinstallatie op grond van de BPM. Bij besluit van 8 oktober 1997 is de subsidie conform de verlening vastgesteld. Bij beschikking van 13 december 2000 (nr. C (2000) 4070) heeft de Commissie besloten dat - onder meer - deze steunmaatregel, die niet onder een goedgekeurde en nog van kracht zijnde steunregeling viel aangezien de BPM in 1994 afliep, onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en dat Nederland alle nodige maatregelen moet nemen om de reeds onwettig ter beschikking gestelde steun van de begunstigden terug te vorderen. De terug te vorderen steun omvat de rente vanaf de datum waarop de onrechtmatige steun de begunstigde ter beschikking is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling van de steun. De rente wordt berekend op grond van de referentievoet welke wordt gehanteerd voor de berekening van het subsidie-equivalent in het kader van regionale steunregelingen.

Ter uitvoering van deze beschikking van de Commissie heeft de Minister het besluit van 3 augustus 2001 genomen. Bij arrest van 14 januari 2004 in zaak no. T-109/01 (Fleuren Compost; AB 2004, 411) heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen het door appellante ingestelde beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie verworpen. Deze uitspraak is in rechte onaantastbaar. Bij de bestreden beslissing op bezwaar van 26 april 2004 is het besluit van 3 augustus 2001 gehandhaafd.

In de onderhavige procedure heeft de beschikking van de Commissie als uitgangspunt te gelden. Niet in geschil is derhalve dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun en dat de Staat verplicht is tot terugvordering. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) - onder meer in de arresten van 21 maart 1990 in zaak no. zaak C-142/87 (Commissie/België; Jur. EG 1990, p. I-959) en van 20 september 1990 in zaak no. C-5/89 (Commissie/Duitsland; Jur. EG 1990, p. I-3437) - vindt terugvordering van onwettige steun plaats op de wijze voorzien in het nationale recht, mits de door het gemeenschapsrecht verlangde terugvordering door het nationale recht niet praktisch onmogelijk dan wel uiterst moeilijk wordt gemaakt.

Naar nationaal recht dient tot intrekking van het besluit tot subsidievaststelling van 8 oktober 1997 te worden overgegaan alvorens kan worden teruggevorderd. De bevoegdheid tot intrekking van de subsidie vloeit niet rechtstreeks voort uit het gemeenschapsrecht, maar vereist een grondslag in het nationale recht.

Op de intrekking en terugvordering van een subsidie die is verleend of vastgesteld voor 1 januari 1998 is ingevolge artikel III, eerste lid, van de Wet van 20 juni 1996 ter aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) (Derde tranche Awb; Stb. 1996, 333) het recht van toepassing, zoals dat gold voor de inwerkingtreding van titel 4.2 van de Awb. Nu de Minister in het besluit van 7 juli 2003 de bevoegdheid tot intrekking en terugvordering had gebaseerd op de artikelen 4:49 en 4:57 van de Awb, heeft de voorzieningenrechter dat besluit vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het geding volgens het tot 1 januari 1998 geldende recht moet worden beoordeeld.

Appellante betoogt vergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat de Minister niet bevoegd is van de besluiten tot subsidieverlening en -vaststelling terug te komen, omdat de subsidie onvoorwaardelijk is verstrekt en de besluiten definitief zijn geworden na het verstrijken van de bezwaar- en beroepstermijn. De omstandigheid dat een besluit tot verstrekking van een subsidie in rechte onaantastbaar is, staat los van de bevoegdheid van het betrokken bestuursorgaan die beschikking in te trekken op nadien opgekomen of gebleken gronden.

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat in de bestreden beslissing van 26 april 2004 enkel artikel 4:8 van de Awb aan de intrekking ten grondslag wordt gelegd en dat zij heeft miskend dat dit artikel geen wettelijke grondslag biedt aan het besluit tot intrekking, nu deze bepaling slechts ziet op het horen van geadresseerden en van derde-belanghebbenden.

Dit betoog slaagt. Ingevolge artikel 4:8 van de Awb, voorzover thans van belang, stelt het bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit artikel regelt een hoorplicht voor een bestuursorgaan in bepaalde gevallen, maar kent geen bevoegdheid toe aan het bestuur tot het nemen van beschikkingen, zoals intrekking of terugvordering van subsidie. De Minister heeft zich in het bestreden besluit van 26 april 2004 dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat dit artikel de grondslag biedt voor de intrekking van de eerder vastgestelde subsidie. Het besluit van 26 april 2004 is in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd. De Afdeling constateert dat de Minister het bestreden besluit op geen andere bevoegdheidsgrondslag heeft gebaseerd. De door de Minister ter zitting ingeroepen jurisprudentie inzake de bevoegdheid tot terugvordering van ten onrechte toegekende subsidie heeft geen betrekking op de intrekking, maar op de daaropvolgende terugvordering.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het hoger beroep gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door appellante bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren en de beslissing op bezwaar van 26 april 2004 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb.

Gelet op hetgeen partijen naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank voor het overige hebben aangevoerd, zal de Afdeling hierna beoordelen of er aanleiding bestaat om zelf in de zaak te voorzien, teneinde tot een finale beslechting van het reeds lang lopende geschil te komen.

Wat betreft de bevoegdheid tot de intrekking van de vastgestelde subsidie, gold ten tijde van belang in het - ongeschreven - bestuursrecht als uitgangspunt dat aan het betrokken bestuursorgaan in beginsel niet de bevoegdheid kan worden ontzegd een begunstigende beschikking met terugwerkende kracht in te trekken indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven. De toelaatbaarheid daarvan werd en wordt begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel.

Op grond hiervan en in aanmerking genomen het in de in overweging 2.3 vermelde rechtspraak van het Hof erkende effectiviteitsbeginsel alsmede het in artikel 10 EG verankerde beginsel van de gemeenschapstrouw, is de Afdeling van oordeel dat de Minister bevoegd en ook gehouden was de subsidievaststelling met terugwerkende kracht in te trekken. Nu het daartoe strekkende besluit tot rechtsgevolg heeft dat de verleende subsidie onverschuldigd is betaald, is de Minister uit hoofde van het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel dat hetgeen onverschuldigd is betaald kan worden teruggevorderd, tevens bevoegd het reeds betaalde subsidiebedrag terug te vorderen, zoals ook de rechtbank heeft overwogen onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 1996 in zaak no. H01.96.0142 (AB 1996, 496).

Appellante heeft zich in essentie op het standpunt gesteld dat de Minister niet in redelijkheid tot terugvordering heeft kunnen overgaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de Minister heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, nu hij tegen beter weten in subsidie heeft verleend zonder de procedure van artikel 88, derde lid EG te volgen en zonder appellante ervan op de hoogte te stellen dat die procedure niet was gevolgd en dat uit brieven van 22 juni 1995 en 21 augustus 1995 - derhalve daterend voor de subsidieverlening - van de Commissie aan de Minister was gebleken dat de Commissie uitdrukkelijk geïnformeerd wenste te worden over subsidieverlening op grond van de BPM na 1 januari 1995.

Volgens de rechtspraak van het Hof (onder andere in voormeld arrest van 20 september 1990 en het arrest van 20 maart 1997 in zaak no. C-24/95 (Alcan; Jur. EG 1997, p. I-1591)) kunnen ondernemingen die steun genieten, gelet op het dwingende karakter van het door de Commissie krachtens artikel 93 (thans artikel 88) EG uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen koesteren in de rechtmatigheid van de steun, wanneer de steun met inachtneming van de procedure in dat artikel is toegekend. Een behoedzaam ondernemer zal normaliter in staat zijn, zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd. De omstandigheid dat subsidie is verleend, zonder dat de procedure van artikel 88, derde lid EG is gevolgd, kan er gelet op deze jurisprudentie derhalve niet toe leiden, dat zou moeten worden afgezien van terugvordering van de onrechtmatig verleende steun.

Het betoog van appellante, ertoe strekkende dat de Minister in het kader van de verlening en de vaststelling van de subsidie onzorgvuldig heeft gehandeld en appellante niet heeft geïnformeerd over de demarches van de Commissie, kan haar niet baten, reeds omdat het in deze procedure gaat om de vraag of sprake is van zeer bijzondere omstandigheden waaronder het appellante niet valt toe te rekenen dat zij zich er harerzijds niet van heeft vergewist of de Commissie op juiste wijze in de subsidiëring was gekend. Uit de jurisprudentie van het Hof volgt dat er in zoverre een zelfstandige verantwoordelijkheid rustte op appellante. Deze staat er aan in de weg om evenbedoelde zeer bijzondere omstandigheden te ontlenen aan de wijze waarop de Minister zijn oordeel dat de verlening en vaststelling van de subsidie zich verdroeg met communautair recht heeft gevormd en nadien heeft gehandhaafd, dan wel aan de wijze waarop de Minister heeft gereageerd op de verzoeken om informatie van de Commissie. De handelwijze van de Minister vormde voor appellante immers geen belemmering om harerzijds - eventueel direct bij de Commissie - te informeren of de Commissie op juiste wijze in de subsidiëring was gekend. Appellante heeft dit nagelaten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de bezwaren van appellante er niet toe kunnen leiden dat van intrekking en terugvordering behoorde te worden afgezien. Het bezwaar is in zoverre dan ook ongegrond.

Voor het vorderen van wettelijke rente is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 10 juli 2002 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=1192'>200002635/1a> (AB 2003, 123), een specifieke publiekrechtelijke grondslag vereist. De bevoegdheid tot het vorderen van rente heeft de Minister ontleend aan artikel 14, tweede lid, van Verordening nr. 659/1999. Deze bepaling heeft weliswaar rechtstreekse werking, maar deze strekt niet tot het scheppen van een bevoegdheid van de Minister tot het vorderen van rente bij onrechtmatig verstrekte steun. Ook de beschikking van de Commissie biedt niet een zodanige bevoegdheidsgrondslag. Artikel 87, eerste lid, EG strekt evenmin zover dat de Minister daaraan rechtstreeks een bevoegdheid kan ontlenen tot het vorderen van wettelijke rente bij ten onrechte verstrekte subsidie, zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 4 mei 2005 in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=10460'>200405506/1a> (AB 2005, 395). Daartoe is bij gebreke van een grondslag van communautair recht een grondslag in het nationale recht vereist die de bevoegdheid tot het vorderen van rente aan de Minister toekent. Bij gebreke van een publiekrechtelijke grondslag voor het bij beschikking vorderen van rente, kan een dergelijke vordering slechts worden gebaseerd op het burgerlijk recht. Nu de Minister ten onrechte heeft gemeend een publiekrechtelijke bevoegdheid tot vordering van referentierente te hebben, is het bezwaar in zoverre gegrond. Gelet hierop behoeft het betoog van appellante dat de renteberekening niet inzichtelijk is geen verdere bespreking.

Gelet op het vorenoverwogene kan de Minister na vernietiging van het besluit van 26 april 2004 rechtens slechts één besluit nemen. Daarom ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat het bezwaar tegen het besluit van 3 augustus 2001 gegrond wordt verklaard, voorzover het de vordering van de referentierente betreft en het besluit van 3 augustus 2001 wordt herroepen, voorzover het de vordering betreft van de referentierente voor een bedrag van € 153.967,19 (ƒ 339.297,50) en dat het bezwaar voor het overige ongegrond wordt verklaard.

De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: