Hof Arnhem, 15-03-2011, nr. 200.011.779

Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 29 juni 2010 verwijst het hof naar het op die datum tussen partijen gewezen tussenarrest.

In vervolg op dat tussenarrest heeft Fundeon een akte genomen, die is gevolgd door een antwoordakte van de appellanten 1 tot en met 15.

Na overlegging van het procesdossier, uitsluitend door appellanten 1 tot en met 15, is arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

In rechtsoverweging 5.17 van het tussenarrest heeft het hof het noodzakelijk geoordeeld dat Fundeon inzicht geeft in de financiële gevolgen voor Fundeon in de situatie dat voor appellanten sub 5 tot en met 15 de toepasselijkheid van het Pensioenreglement 1995 wordt gehandhaafd tegenover de situatie bij toepasselijkheid van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Fundeon die, door bescheiden ondersteund, inzicht geeft in de financiële gevolgen van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft Fundeon tevens verzocht daarbij in te gaan op de gevolgen van haar stelling dat de appellanten [appellant sub 5], [appellant sub 9], [appellant sub 10], [appellant sub 11] en [appellant sub 14] inmiddels niet meer bij Fundeon werkzaam zijn (punt 5 memorie van antwoord).

In haar akte heeft Fundeon verwezen naar een door AON Consulting Nederland (verder: AON) aan haar uitgebracht advies van 27 augustus 2010, waarin een vergelijking is gemaakt van de stand van zaken per 31 december 2009 bij toepassing van de respectieve reglementen. Berekend is wat Fundeon aan de pensioenverzekeraar (Nationale Nederlanden) zou moeten bijbetalen om de pensioenaanspraken van de appellanten 5 tot en met 15 op het niveau te brengen dat in het Pensioenreglement 1995 is voorzien. Daarnaast is berekend hoeveel de deelnemers vanaf 2005 zelf hebben bijgedragen aan de pensioenopbouw, bijdragen die volgens het Pensioenreglement 1995 voor rekening van Fundeon zouden zijn gekomen. Uitgegaan is van een jaarlijks rendement van 4%. De som van de twee componenten, berekend voor de appellanten 5 tot en met 15, heeft tot 31 december 2009 een negatief gevolg voor Fundeon ter grootte van € 40.461,-. AON spreekt in haar advies de verwachting uit dat naar de toekomst toe de discrepantie tussen de twee regelingen groter gaat worden, maar die verwachting is verder niet onderbouwd met een berekening.

In hun antwoordakte hebben appellanten de berekening van AON bestreden. Hun kritiek richt zich op de oncontroleerbaarheid van de onderliggende gegevens, de gebrekkige transparantie van de franchiseontwikkeling in de beide situaties en de onnavolgbaarheid van de per deelnemer uitgewerkte pensioenuitkomsten. De appelanten wijzen voorts onder meer op de geringe omvang van het berekende negatief gevolg (€ 40.461,-) in verhouding tot de personeelslasten (over 2010: € 11.889.000,-) en noemen de passage uit het advies van AON ‘hoe groter het aantal achterliggende dienstjaren is, hoe sterker het voordeel is van een eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling’eenzijdig.

Het hof oordeelt als volgt. Het negatief belang van € 40.461,- is de resultante van de per appellant 5 tot en met 15 berekende financiële gevolgen van de handhaving van het pensioenreglement 1995, vergeleken met de situatie die ontstaat bij de overgang naar het pensioenreglement 2005. Per jaar, gerekend vanaf 1 januari 2006, is dat een relatief bescheiden bedrag van ruim € 10.000,-. Het hof tekent daarbij aan dat de dienstbetrekking van Fundeon met de appellanten [appellant sub 5] (met ingang van 30 april 2008), [appellant sub 9], [appellant sub 10], [appellant sub 11] (met ingang van 1 januari 2008) en [appellant sub 14] (met ingang van 1 maart 2010) is geëindigd. Pensioenopbouw ten behoeve van deze appellanten kan vanaf de datum van het einde van de respectieve dienstbetrekkingen niet meer tot aanvullende financiële lasten voor Fundeon leiden. Fundeon heeft geen berekening verschaft van het gecumuleerde effect hiervan, maar uit het overgelegde overzicht van AON kan worden afgeleid dat de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon sterk gereduceerd zullen worden, omdat alleen al de negatieve financiële gevolgen in de pensioenlasten ten behoeve van [appellant sub 5] en [appellant sub 10] voor € 32.668,90 bijdroegen in het totale negatieve financiële gevolg van € 40.461,-.

Partijen verschillen van mening over de effecten van de handhaving van het pensioenreglement 1995 op langere termijn. Volgens Fundeon zullen de negatieve financiële gevolgen per jaar omvangrijker worden als gevolg van het feit dat het voordeel van de eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling groter wordt naarmate het aantal achterliggende dienstjaren per appellant 5 tot en met 15 toeneemt (punt 4 akte Fundeon).

De appellanten bestrijden die stelling, onder meer met het verweer dat, naarmate de betrokken deelnemers meer in hun eindschaal komen, de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon juist afnemen.

Het hof stelt vast dat Fundeon haar stelling in het geheel niet heeft gekwantificeerd, zoals op haar weg had gelegen. Voor de appellanten met wie de dienstbetrekking is geëindigd speelt het effect op langere termijn geen rol meer. Voorts blijkt uit de bij het op pagina 3 van het advies van AON opgenomen overzicht dat de verlaging van de franchise in het pensioenreglement 2005 ertoe leidt dat over een groter deel van salaris pensioen wordt opgebouwd. Dit gegeven vermindert het negatieve effect voor Fundeon van de handhaving van het pensioenreglement 1995 ten opzichte van de toepasselijkheid van het pensioenreglement 2005. Aldus heeft Fundeon het door haar gestelde negatieve financiële effect op langere termijn onvoldoende onderbouwd.

Het negatieve gevolg voor de appellanten 5 tot en met 15 van toepassing van het pensioenreglement 2005 is in zoverre inzichtelijk dat zij vanaf 2006 een eigen bijdrage in de pensioenopbouw dienen te voldoen, bij voortduring van het dienstverband oplopend tot 6% van de pensioengrondslag vanaf 2011.

Fundeon heeft onder punt 5 van haar akte nog opgemerkt dat -behoudens de appellanten 5 tot en met 15– 37 andere (voormalig-)werknemers van Fundeon alsnog aanspraak zullen maken op het pensioenreglement 1995, ‘met alle negatieve financiële gevolgen van dien’. Het hof laat mogelijke aanspraken van deze 37 anderen echter buiten beschouwing: nog daargelaten dat Fundeon in het geheel geen feiten en omstandigheden omtrent hun positie heeft gesteld, zijn zij niet betrokken in deze procedure.

Al met al is thans slechts sprake van een beperkt financieel belang van Fundeon en heeft Fundeon niet aangetoond en overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de negatieve financiële gevolgen van handhaving van het pensioenreglement 1995 ten behoeve van de appellanten 5 tot en met 15 voor haar zo groot zijn dat daarin een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW is gelegen.

Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtspunt vormt. Tevens heeft Fundeon uit het oogpunt van het harmoniseren van pensioenvoorwaarden en onderlinge gelijkheid tussen werknemers een belang bij de wijziging. Het zelfde geldt voor het aanhaken bij de algemene trend ten gunste van een middelloonsysteem dat in de bouwnijverheid gebruikelijk is geworden. Bezien in samenhang met het onderhavige naar verhouding bescheiden financiële belang van Fundeon en de beperkte en steeds beperkter wordende groep werknemers om wie het gaat, zijn deze belangen echter niet zodanig zwaarwegend dat het individuele belang van de appellanten 5 tot en met 15 bij handhaving van het reglement daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

De conclusie is dat de grieven slagen. De primaire vordering van appellanten zal worden toegewezen met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd, een en ander als in het dictum te vermelden. In de toewijzing van de dwangsom ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te matigen tot nihil, hetgeen neerkomt op een afwijzing van dit deel van de vordering van appellanten.

De vordering tot veroordeling van Fundeon in de buitengerechtelijke incassokosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, alleen al niet omdat appellanten niet hebben weersproken slechts twee brieven te hebben verstuurd ter bespreking van de zaak, waaraan Fundeon gehoor heeft gegeven. Bij voldoening van de pensioenpremies aan Nationale Nederlanden die pensioenopbouw van de appellanten 5 tot en met 15 overeenkomstig het pensioenreglement 1995 garandeert is er geen grond voor toewijzing van de wettelijke rente.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Fundeon in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk van 6 juni 2007;

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen sector kanton, locatie Harderwijk van 12 maart 2008, en doet opnieuw recht:

veroordeelt Fundeon tot ongewijzigde voortzetting van het Pensioenreglement 1995 jegens de appellanten 5 tot en met 15, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat appellant dat Fundeon —nadat twee weken na betekening van dit arrest zijn verstreken— in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen;

veroordeelt Fundeon om tegen kwijting de verschuldigde bedragen inclusief rente en kosten conform het Pensioenreglement 1995, die nodig zijn om de achterstand in de pensioenen van appellanten 5 tot en met 15 ongedaan te maken, aan Nationale Nederlanden te betalen tot de periode dat de arbeidsovereenkomst met de rekwiranten sub 5 tot en met 15 rechtsgeldig zal zijn beëindigd, binnen 14 dagen nadat Nationale Nederlanden een opgave hiervan heeft gemaakt conform het Pensioenreglement 1995;

bepaalt dat Fundeon een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag per appellant 5 tot en met 15 dat zij — nadat twee weken na bovengenoemde opgave aan Nationale Nederlanden aan Fundeon zijn verstreken — in gebreke blijft aan de veroordeling met betrekking tot het ongedaan maken van de achterstand te voldoen, met dien verstande dat aan dwangsommen ten hoogste € 100.000,- zal worden verbeurd;

veroordeelt Fundeon in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.500,- voor salaris van de advocaat en op € 281,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.341,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, € 85,44 voor exploiten en op € 254,- voor griffierecht;

veroordeelt Fundeon in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Fundeon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van der Poel, G.P.M. van den Dungen en M.L. van der Bel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2011.