Hof 's-Hertogenbosch, 16-08-2012, nr. 11-00431

Belanghebbende heeft op 26 juni 2008 (door de Inspecteur ontvangen op 30 juni 2008) verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 tot een bedrag van € 263.311,38. Bij beschikking van 5 juni 2009 heeft de Inspecteur besloten niet aan dit verzoek tegemoet te komen (hierna: de beschikking).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 297.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

De zitting heeft plaatsgehad op 6 december 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de directeur van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft verklaard bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat, waarbij de Inspecteur tevens in de gelegenheid is gesteld om te reageren op de bij de pleitnota behorende bijlage. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende bij brief van 12 juni 2012 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Op 2 juli 2012 heeft belanghebbende een fax gezonden aan het Hof met daarin opgenomen een brief van de Inspecteur van 27 januari 2012.

Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 2 juli 2012 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de directeur van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Te dezer zitting is een kopie van de onder 1.9 vermelde fax aan de Inspecteur verstrekt.

De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van deze fax en de daarbij behorende brief van 27 januari 2012.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

Van de zitting en de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Voor hetgeen hieraan ter zitting en nadere zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, teruggaaf van een bedrag van € 246.356 aan omzetbelasting en vergoeding van de integrale proceskosten. De Inspecteur concludeert - naar het Hof begrijpt - primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en tot niet-ontvankelijkverklaring van het verzoek om teruggaaf van omzetbelasting en subsidiair tot ongegrondverklaring van het hoger beroep en meer subsidiair tot gegrondverklaring van het hoger beroep en teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 10.000.

Ten aanzien van het geschil

Is belanghebbende ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB 1968 (of belastingplichtige als bedoeld in artikel 9 van de BTW-richtlijn)?

In artikel 9 van de BTW-richtlijn is bepaald dat belastingplichtig is eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit. Het in artikel 7 van de Wet OB 1968 neergelegde begrip "ondernemer" dient in overeenstemming met de definitie van de BTW-richtlijn te worden uitgelegd. Degene die uitsluitend prestaties om niet verricht is niet belastingplichtig.

De activiteiten van belanghebbende bestaan enerzijds uit prestaties om niet, bijvoorbeeld in de vorm van het verstrekken van algemene toeristische informatie aan belangstellenden en het promoten van Noorwegen als vakantieland, en anderzijds uit diensten tegen een vergoeding zoals het organiseren van stands op beurzen en het organiseren van reclamecampagnes waarin diverse bedrijven participeren.

De Inspecteur stelt dat belanghebbende bij de tweede categorie prestaties slechts kosten doorberekent. Belanghebbende bestrijdt dit en stelt dat zij factureert met een winstmarge van 10 tot 15%.

Het Hof acht aannemelijk dat ten aanzien van de beursactiviteiten belanghebbende bij de organisatie van de beurs zelfstandig ruimte inhuurt en vervolgens op zoek gaat naar partijen die kleinere delen van die stand willen huren om hun activiteiten in Noorwegen te promoten. Aldus biedt belanghebbende een platform aan commerciële bedrijven, met name bedrijven in de toeristische sector, en bedingt daarvoor een vergoeding. Anders dan de Inspecteur verdedigt, is hier naar het oordeel van het Hof geen sprake van "kostenpooling" of transacties voor gezamenlijke rekening waarbij belanghebbende als "penvoerder" optreedt.

Ten aanzien van de overige promotionele activiteiten verzorgt belanghebbende diverse campagnes, zoals een short break campagne, een zomercampagne en een wintercampagne. Belanghebbende bedenkt in samenspraak met een reclamebureau de opzet van dergelijke campagnes en benadert vervolgens commerciële bedrijven voor deelname aan deze promotiecampagnes, waarbij deze bedrijven de mogelijkheid hebben om deel te nemen via advertenties dan wel redactionele bijdragen.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende de onder 4.4 en 4.5 bedoelde economische activiteiten geheel zelfstandig verricht en niet wordt aangestuurd door de Noorse overheid. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende zelfstandig bedrijfmatig deelneemt aan het maatschappelijke verkeer en in beginsel als belastingplichtige is aan te merken.

Is belanghebbende een publiekrechtelijk lichaam dat werkzaamheden als overheid verricht?

Artikel 13 van de BTW-richtlijn bepaalt dat andere publiekrechtelijke lichamen niet als belastingplichtigen worden aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten.

Bij de beantwoording van de vraag of een publiekrechtelijk lichaam bepaalde werkzaamheden al dan niet als overheid verricht dient te worden getoetst of dat lichaam die werkzaamheden verricht in het kader van het specifiek voor dat lichaam geldende juridische regime dan wel onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere marktdeelnemers. Dit lichaam wordt als belastingplichtige aangemerkt indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot een verstoring van de mededinging van enige betekenis zou leiden. Bovendien worden publiekrechtelijke lichamen in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I bij de BTW-richtlijn genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn. In bijlage I worden o.a. genoemd de exploitatie van commerciële beurzen en tentoonstellingen (8), de werkzaamheden van commerciële reclamebureaus (10) en werkzaamheden van reisbureaus (11).

Belanghebbende is opgericht bij Wet van 19 december 2003 en is volledig in handen van de Noorse overheid. Volgens de inschrijving bij de Nederlandse Kamer van Koophandel heeft belanghebbende een rechtsvorm die wordt aangeduid als "stichting". Het Hof leidt hieruit af dat de rechtsvorm van belanghebbende een equivalent is van de stichting die is geregeld in titel 6 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en derhalve een privaatrechtelijk rechtspersoon is. Het Hof leidt hieruit af dat geen sprake is van een specifiek juridisch regime waarbinnen belanghebbende haar activiteiten uitoefent. Dat de oprichting van belanghebbende bij de in 2.2 vermelde wet mogelijk is gemaakt, doet hier niet aan af.

Het Hof verwerpt de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende met haar in 4.4 en 4.5 vermelde activiteiten handelt als overheid. Belanghebbende verricht haar economische activiteiten in beginsel onder de zelfde voorwaarden en in dezelfde markt als particuliere marktdeelnemers. Dat belanghebbende voor haar activiteiten een subsidie ontvangt van de Noorse Staat maakt dit niet anders. De Inspecteur heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.

Het Hof overweegt voorts dat de activiteiten van belanghebbende zijn te rangschikken onder de in bijlage 1 bij de BTW-richtlijn vermelde werkzaamheden, te weten: de exploitatie van commerciële beurzen en tentoonstellingen, de werkzaamheden van commerciële reclamebureaus en de werkzaamheden van reisbureaus. Deze werkzaamheden zijn bovendien niet van onbeduidende omvang. Zo al sprake zou zijn van een publiekrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 13 van de BTW-richtlijn dan wordt belanghebbende voor deze werkzaamheden als belastingplichtige aangemerkt.

Is er sprake van een vaste inrichting in Nederland?

Voor de vraag of belanghebbende over een vaste inrichting in Nederland beschikt is van belang of de inrichting een voldoende mate van duurzaamheid heeft en een - wat personeel en technisch materieel betreft - geschikte structuur bezit om een zelfstandige verrichting van de betrokken diensten mogelijk te maken (zie HvJ EG 17 september 1997, C-190/95 (ARO Lease BV), Jur. 1997, blz. I-4383, V-N 1997, blz. 2933, punt 7).

Belanghebbende heeft gesteld dat zij sinds de opening van de vestiging in Nederland beschikt over een vaste inrichting in Nederland, nl. op de B-straat 11 te Y. De Noorse ambassade en belanghebbende zijn gevestigd op de vierde etage van dit pand. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat zij beschikt over een kamer voor haar directeur en een kamer voor de overige medewerkers. Een grote vergaderzaal wordt gezamenlijk gebruikt met de ambassade. De Noorse ambassade heeft bij brief van 23 januari 2012 het volgende verklaard:

In het jaar 2007 waren naast de heer M (directeur) nog twee medewerkers in dienst bij belanghebbende. De heer M woont sinds 2002 in Nederland.

Op 8 december 2009 heeft de Belastingdienst/Haaglanden vastgesteld dat belanghebbende op dit adres een vaste inrichting heeft. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de situatie in 2007 niet verschilde van de situatie die door de Belastingdienst/Haaglanden in 2009 is beoordeeld.

Het Hof acht aannemelijk dat de activiteiten van belanghebbende plaatsvinden vanuit het kantoor in Y. Dit kantoor wordt gedurende een reeks van jaren gebruikt en is ook thans nog in gebruik. Aan het duurzaamheidscriterium wordt dan ook voldaan. Ook wat betreft personeel en technisch materiaal is naar het oordeel van Hof sprake van een geschikte structuur om zelfstandig de diensten te verrichten. Zoals onder 4.6 is geoordeeld, verricht de Nederlandse vestiging van belanghebbende haar activiteiten zelfstandig. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende in 2007 beschikte over een vaste inrichting in Nederland. Daaraan kan niet afdoen de door de Inspecteur in zijn brief van 9 maart 2012 geciteerde verklaring uit een brief of mailbericht van de Belastingdienst/Haaglanden, Kantoor Y.

Uit dit citaat kan niet worden afgeleid wat voor nader onderzoek dit kantoor heeft gedaan en waarom men thans tot een andere conclusie komt dan in 2009.

Tijdigheid verzoek om teruggaaf

Op grond van artikel 33, eerste lid, van de Wet OB 1968 geschiedt een verzoek om teruggaaf van belasting bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Een dergelijke aangifte dient uiterlijk binnen één maand na afloop van het tijdvak te worden ingediend (artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR)).

In gevallen waarin geen aangifte op de voet van artikel 14 van de Wet OB 1968 moet worden ingediend, geschiedt een verzoek om teruggaaf door het doen van aangifte (artikel 33, tweede lid, van de Wet OB 1968). Ingevolge artikel 33, derde lid, van de Wet OB 1968, kan een verzoek om teruggaaf als bedoeld in het tweede lid, worden ingediend binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin het recht om teruggaaf is ontstaan, indien het verzoek wordt ingediend door een ondernemer die niet in Nederland woont of is gevestigd en aldaar geen vaste inrichting heeft.

Gelet op het oordeel van het Hof onder 4.15 inzake het bestaan van een vaste inrichting en het hiervóór geschetste wettelijke kader, diende belanghebbende een verzoek om teruggaaf uiterlijk één maand na het tijdvak in te dienen bij de aangifte over dat tijdvak. Het door belanghebbende op 30 juni 2008 ingediende verzoek is dan ook niet tijdig ingediend.

Is de te late indiening van het verzoek verschoonbaar?

Belanghebbende heeft in de brief van 6 februari 2012 zich op het standpunt gesteld dat de te late indiening van het verzoek te wijten is aan de trage afhandeling door de Inspecteur van het verzoek om toekenning van een btw-nummer en dat om die reden redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende in verzuim is geweest.

Op grond van artikel 8 van de AWR is een ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, gehouden aangifte te doen. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur degene die naar zijn mening vermoedelijk belastingplichtig is uitnodigen tot het doen van aangifte. Op grond van artikel 6, tweede lid, van de AWR wordt degene die een daartoe strekkend verzoek indient bij de inspecteur, in elk geval uitgenodigd tot het doen van aangifte.

Voorts is in artikel 3 van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 bepaald dat de belastingplichtige verplicht is de inspecteur te verzoeken om een uitnodiging tot het doen van aangifte, indien die niet reeds is uitgenodigd en belasting verschuldigd is.

Het Hof leidt uit de onder 2.13 t/m 2.26 vermelde correspondentie af dat de Inspecteur in ieder geval tot het verzoek van 26 juni 2008 niet op de hoogte kon zijn van het feit dat belanghebbende mogelijk in aanmerking kwam voor teruggave van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting. Belanghebbende heeft ook nimmer verzocht om toezending van een aangiftebiljet. Belanghebbende beschikte wel over een toegekend fiscaalnummer, aangezien belanghebbende over het onderhavige jaar loonbelasting heeft afgedragen ten aanzien van de bij haar in dienstbetrekking zijnde werknemers. Niets belette belanghebbende - dan wel haar gemachtigde namens haar - om een verzoek in te dienen voor uitreiking van een aangiftebiljet dan wel op andere wijze de Inspecteur in kennis te stellen van haar recht op teruggaaf van omzetbelasting. Belanghebbende heeft dit niet gedaan. Het Hof is van oordeel dat de afhandeling van het verzoek om registratie daarvoor niet van belang is, aangezien belanghebbende reeds een fiscaalnummer is toegekend en algemeen bekend is, en zeker bij gemachtigde bekend is, dat dit fiscaalnummer voor de heffing van alle rijksbelastingen geldt.

Wat betreft het tijdsverloop van de afhandeling van het verzoek om registratie, merkt het Hof nog het volgende op. Na terugzending van de stukken bij brief van 7 september 2004, duurt het tot 13 februari 2006 voordat belanghebbende het verzoek opnieuw toestuurt. Ook de reactie op de brief van 24 april 2006 laat lang op zich wachten en komt pas binnen bij de Inspecteur op 4 september 2006. De vertraging in de afhandeling van dat verzoek is dan ook met name te wijten aan belanghebbende. Ook daarna heeft belanghebbende niet aangedrongen op spoedige afdoening van het verzoek. Het Hof merkt daarbij op dat belanghebbende kennelijk zelf van oordeel was dat zij als een in het buitenland gevestigde rechtspersoon niet beschikte over een vaste inrichting in Nederland, aangezien zij zich richtte tot de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, in plaats van de Inspecteur van de Belastingdienst/Haaglanden, kantoor Y. Dit wordt bevestigd door het feit dat namens belanghebbende door P een verzoek om teruggaaf wordt gedaan als bedoeld in artikel 33, tweede lid, van de Wet OB 1968. Weliswaar is dit standpunt van belanghebbende, zoals uit hetgeen is overwogen onder 4.16, onjuist, maar niet gezegd kan worden dat de Inspecteur hiervan op de hoogte kon zijn.

Het hiervóór overwogene brengt mee dat het Hof belanghebbendes standpunt dat sprake is van een verschoonbare overschrijding van de termijn waarbinnen aangifte had moeten worden voldaan, verwerpt.

Het Hof is van oordeel dat het verzoek om teruggaaf van de voorbelasting niet tijdig is ingediend, en dat de Inspecteur dit verzoek dan ook bij de beschikking terecht heeft afgewezen.

Gelet op het onder 4.23 gegeven oordeel, komt het Hof niet toe aan de beantwoording van de vragen VI, VII en VIII.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu het hoger beroep ongegrond is, is het Hof van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het hoger beroep ongegrond is, acht Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent tevens dat vraag IX geen beantwoording behoeft.

Het Hof