HR, 14-06-2013, nr. 12/04324

Edelachtbaar college,

Met referte aan uw brief van 14 september 2012 (documentnr. 5554236) doe ik u hierbij, namens onze cliënt [X], gevestigd aan de [A-STRAAT 1] te [Z] (hierna: belanghebbende), de motivering toekomen voor het door ons op 10 september 2012 ingediende pro forma beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van Hof Amsterdam d.d. 16 augustus 2012 inzake de beschikking omzetbelasting 2007 nr. [001] ten name van belanghebbende.

Belanghebbende, een stichting, is opgericht op 19 december 2003.

Belanghebbende is als gevolg van een fusie de rechtsopvolger van het Noorse verkeersbureau en de Noorse exportraad. gezamenlijk opererend onder de naam ‘Norwegian Tourist Board’.

Deze laatste was als binnenlands belastingplichtige in Nederland onder nummer [002] geregistreerd voor de omzetbelasting bij de Belastingdienst Heerlen.

Als gevolg van de fusie werd door de Belastingdienst bij brief van 22 januari 2004 aan belanghebbende medegedeeld dat deze opnieuw als btw-ondernemer moest worden geregistreerd en dat aan haar een nieuw omzetbelastingnummer zou moeten worden toegekend.

Daartoe ontving belanghebbende in januari 2004 een set formulieren met het verzoek deze ingevuld te retourneren.

Daarop ontstond een langdurige correspondentie tussen belanghebbende en de Belastingdienst waarvan het verloop is weergegeven in het door het Hof gegeven overzicht van de feiten onder 2.13 tot en met 2.27 in de uitspraak.

Zoals onder 2.19 van dat overzicht blijkt, wordt namens belanghebbende, lopende de procedure voor de verkrijging van een nieuw btw-nummer, op 30 juni 2008 door het Belgische bureau [F], een verzoek voor teruggaaf van btw ingediend over het jaar 2007. Het betreft een verzoek als bedoeld in artikel 33 (oud) van de wet omzetbelasting 1968 (hierna: wet OB) dat bedoeld is voor niet in Nederland gevestigde ondernemers. Op dat verzoek is door [F] zelf een van het inmiddels aan belanghebbende toegekend loonbelastingnummer afgeleid omzetbelastingnummer vermeld.

[…]

Dat verzoek is overigens buiten medeweten van [G] zijnde de vertegenwoordiger van belanghebbende in Nederland, ingediend.

Toen [G] kennis kreeg van dit verzoek, is per brief van 29 juni 2009 onmiddellijk aan de Belastingdienst medegedeeld dat het hier kennelijk om een misverstand gaat en dat belanghebbende geregistreerd wenst te worden als binnenlands belastingplichtige (aangever) en niet als verzoeker.

Daarbij wordt verwezen naar de lopende registratieprocedure.

In diezelfde brief heeft belanghebbende een overzicht gegeven van de terug te vorderen omzetbelasting over de jaren 2003 tot en met 2008.

De Belastingdienst heeft deze brief aangemerkt als een bezwaarschrift tegen de inmiddels door haar afgegeven beschikking waarbij het verzoek voor teruggaaf van [F] over 2007 werd afgewezen.

De Belastingdienst heeft het door belanghebbende tegen deze beschikking ingediende bezwaar vervolgens afgewezen.

Daartegen is beroep ingesteld bij de rechtbank Breda.

De onderhavige procedure is het gevolg van het hoger beroep dat door belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Breda is aangetekend.

De kern van deze uitspraak van het Hof is dat belanghebbende over het jaar 2007 geen recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting omdat, aldus het Hof, het verzoek daartoe na 31 januari 2008 is ingediend en daarmee buiten de daartoe geldende termijn.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of deze termijnoverschrijding verschoonbaar is en geconcludeerd dat dit niet het geval is.

Belanghebbende is van oordeel dat de onderhavige uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven vanwege:

Schending van het recht, met name van artikel 10 algemene wet rijksbelasting (hierna: AWR) omdat het Hof ten onrechte concludeert dat het verzoek voor teruggaaf binnen een maand na afloop van het tijdvak, en derhalve vóór 1 februari 2008, moest zijn ingediend.

Een motiveringsgebrek inhoudende dat, indien er wél sprake is van een overschrijding van een fatale termijn, gezien de feiten en omstandigheden, het onbegrijpelijk is dat het Hof tot de conclusie komt dat de overschrijding van die termijn in casu niet verschoonbaar is. Voor belanghebbende liep op dat moment evenwel een registratieprocedure en aan haar was nog geen btw-nummer toegekend en was geen aangiftebiljet uitgereikt.

Schending van het recht en een motiveringsgebrek vanwege het ongemotiveerd niet behandelen van het beroep gedaan door belanghebbende op de uitspraak van het Hof van Justitie op 1 maart 2012 (HvJ 1 maart 2012 (Polski Tarwertyn), zaak C-280/10).

Het Hof overweegt in zijn uitspraak onder 4.16:

Het Hof overweegt onder 4.16 tot en met 4.18 terecht dat artikel 33 van de wet OB niet van toepassing is, omdat, gezien de aanwezigheid in van een vaste inrichting in Nederland, sprake is van aangifteplicht als bedoeld in artikel 14 van de wet OB.

Het Hof overweegt voorts terecht dat hierom de zesmaandstermijn, genoemd in artikel 33 wet OB niet van toepassing is doch verwijst vervolgens ten onrechte naar artikel 19 AWR.

Artikel 19 AWR luidt.

Anders dan het Hof concludeert, regelt artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen aldus alleen een termijn (van een maand) in het geval over een tijdvak (in casu het jaar 2007) belasting verschuldigd is.

De belasting moet alsdan, binnen een maand na het einde van het tijdvak, op basis van een aangifte worden voldaan.

Voor belanghebbende is voor het jaar 2007 evenwel geen sprake van voldoening op aangifte als bedoeld in artikel 19 AWR, maar is sprake van een verzoek tot teruggaaf.

Volgens belanghebbende is op haar het bepaalde in artikel 10 AWR van toepassing:

Dat luidt, in zoverre van belang:

Met betrekking tot belastingen welke ingevolge de belastingwet op aangifte moeten worden gedaan of afgedragen, wordt de aangifte gedaan bij de inspecteur of de ontvanger die is vermeld in de uitnodiging tot het doen van aangifte.

Heeft de aangifte betrekking op een tijdvak, dan wordt zij gedaan binnen een door de inspecteur gestelde termijn van ten minste een maand na het einde van het tijdvak.

Anders dan het Hof concludeert, is belanghebbende van mening dat in casu de termijn voor het indienen van een verzoek tot teruggaaf niet wordt bepaald op basis van artikel 19 AWR maar door de inspecteur op basis van artikel 10 AWR.

De inspecteur stelt die termijn vast via een al dan niet op verzoek uitgereikt aangiftebiljet.

Voor het tijdvak 2007 heeft belanghebbende nimmer een aangiftebiljet ontvangen ondanks het impliciete verzoek daartoe, blijkende uit correspondentie zoals die vanaf januari 2004 in het kader van hernieuwde btw-registratie is gevoerd.

Dat verzoek is nog eens expliciet kenbaar gemaakt in de brief van 29 juni 2009 waarin voor de jaren 2003 tot en met 2008 gevraagd wordt om uitreiking van aangiftebiljetten.

Om voor belanghebbende onduidelijke redenen, is naar aanleiding daarvan enkel voor het jaar 2008 een aangiftebiljet uitgereikt waarop een termijn is gesteld.

Dit is strijdig met het bepaalde in artikel 6 AWR luidende:

Voor het onderhavige jaar 2007 is dus nimmer een aangiftebiljet uitgereikt met termijnstelling daarbij.

Belanghebbende kan dan ook geen termijn overschreden hebben.

Onder 4.20 van de uitspraak verwijst het Hof naar artikel 3 uitvoeringsregeling AWR.

Daarbij lijkt het Hof te suggereren dat belanghebbende binnen een maand na het tijdvak (2007) een biljet had moeten aanvragen.

De vanaf 2004 lopende registratieprocedure had evenwel impliciet tot doel te komen tot uitreiking van aangiftebiljetten.

Artikel 3 van de Uitvoeringsregeling AWR bepaalt overigens enkel dat de belastingplichtige gehouden is om te verzoeken om uitreiking van aangiftebiljetten: ‘vóór het tijdstip waarop de belasting moet worden betaald ’.

Over het tijdvak 2007 was belanghebbende geen belasting verschuldigd doch had zij recht op teruggave.

Zo er wél sprake zou zijn van de overschrijding van een fatale termijn, dan is belanghebbende van mening dat de motivering op grond waarvan het Hof tot de conclusie komt dat die overschrijding niet verschoonbaar is, onbegrijpelijk is.

Het Hof merkt onder 4.21 namelijk op;

Uit het hele dossier blijkt dat belanghebbende, als rechtsopvolger van haar — als binnenlands belastingplichtige geregistreerde rechtsvoorganger Norwegian Tourist Board — vanaf januari 2004, op initiatief van de Belastingdienst in een procedure was gebracht voor de verkrijging van een nieuwe btw-registratie en de toekenning van een daarbij behorend nieuw btw -nummer.

Vanaf dat moment zijn dan ook geen aangiftebiljetten meer uitgereikt.

In de brief van 22 januari 2004 aan belanghebbende merkt de inspecteur in dat verband op:

Belanghebbende kan het Hof dan ook niet volgen in zijn conclusie dat belanghebbende de Belastingdienst niet zou hebben verzocht om uitreiking van aangiftebiljetten. Via het door belanghebbende op 10 juni 2004.

Ingestuurde en ingevulde formulier ‘VAT registration Status Enquiry Form for Foreign Enterprises’ heeft de Belastingdienst kennis genomen van het ondernemerschap voor de omzetbelasting van belanghebbende en hadden er aangiftebiljetten uitgereikt moeten worden.

Dat kan overigens geen nieuws geweest zijn omdat de Belastingdienst wist dat belanghebbende de rechtsopvolger was van het ‘Norwegian Tourist Board’ en dus dezelfde activiteiten zou ontplooien.

Die procedure kan toch moeilijk anders gezien worden dan een impliciet verzoek tot uitreiking van aangiftebiljetten zoals dat ook tot 2004 bij haar rechtsvoorganger het geval was.

Eerst bij brief van 4 december 2009 is door de Belastingdienst aan belanghebbende bekend gemaakt onder welk nummer zij als ondernemer voor de omzetbelasting is geregistreerd.

Anders dan het Hof stelt, is de vertraging in de procedure zeker niet alleen te wijten aan de gedragingen van belanghebbende. Uit het dossier blijkt dat ten behoeve van de registratie door de inspecteur diverse keren om aanvullende originele documenten is verzocht die vanuit het buitenland moesten worden verkregen.

Het Hof merkt onder 4.21 nog op dat aan belanghebbende op enig moment inmiddels een fiscaal nummer was toegekend en dat het van algemene bekendheid is dat dat nummer voor de heffing van alle belastingen geldt.

Dat is evenwel niet het geval. Dat nummer was afgegeven voor de loonbelasting en het is en was bij gemachtigde niet van algemene bekendheid dat dat nummer onverkort voor alle belastingen geldt.

Tijdens de zitting is aan de inspecteur gevraagd hoe dat nu zit met de toekenning van de fiscale nummers met betrekking tot de verschillende belastingen. De inspecteur heeft daarop geantwoord dat zelf ook niet te weten.

Los daarvan is het hebben van een nummer op zich onvoldoende om aangifte te kunnen doen. Daartoe is een door de inspecteur uitgereikt aangiftebiljet nodig. Dat biljet wordt pas uitgereikt wanneer belanghebbende als btw- plichtige is geregistreerd en dat was tot medio 2009 niet het geval.

Voor het tijdvak 2007 is zelfs nimmer een aangiftebiljet uitgereikt.

Onder 4.22 merkt het Hof op dat belanghebbende zichzelf op het standpunt gesteld heeft om als buitenlands belastingplichtige te worden aangemerkt, hetgeen zou blijken uit het verzoek voor teruggave dat namens belanghebbende door het Belgische bureau ‘[F]’ op 29 juni 2008 is ingediend.

Uit het dossier blijkt evenwel dat belanghebbende heeft aangegeven dat het hier om een misverstand gaat en dat dit verzoek nimmer had moeten worden ingediend.

Zoals door belanghebbende is aangegeven had dat verzoek juist bij de inspecteur de vraag moeten oproepen wat nu precies de bedoeling was. Immers, er liep op naam van belanghebbende vanaf begin 2004 een procedure voor vernieuwde btw-registratie als binnenlands belastingplichtige en alle correspondentie werd gevoerd via [G]. Wanneer dan plotseling via een andere vertegenwoordiger een dergelijk verzoek wordt ingediend dat qua innoud anders is dan de lopende registratieprocedure, dan had het op de weg van de inspecteur gelegen daarover duidelijkheid te vragen.

De overweging van het Hof dat de Inspecteur in ieder geval tot het verzoek van 26 juni 2008 niet op de hoogte kon zijn van het feit dat belanghebbende mogelijk in aanmerking kwam voor teruggave van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting kan belanghebbende dan ook niet volgen. Het Hof motiveert naar de mening van belanghebbends onvoldoende dat, ondanks dat er kennis is genomen van de feiten, de inspecteur inderdaad niet eerder weet kon hebben dat belanghebbende mogelijk in aanmerking kwam voor teruggave van aan haar in rekening gebrachte voorbelasting dan 26 juni 2008.

Zoals uit alles in dit dossier blijkt, heeft de inspecteur al vanaf begin 2004 geweten dat belanghebbende zich als binnenlands belastingplichtige wenste te registreren In zoverre is, naar de mening van belanghebbende, sprake van een motiveringsgebrek.

Belanghebbende heeft in deze procedure een beroep gedaan op de uitspraak van het Hof van Justitie op 1 maart 2012 (Polski Tarwertyn), zaak C-280/10).

Daarin is bepaald dat op grond van het neutraliteitsbeginsel in de omzetbelasting formele gebreken, zoals eventuele gebreken in het aanmelden en registreren bij de Belastingdienst van de btw-ondernemer, niet in de weg mogen staan aan teruggaven, indien materieel recht bestaat op teruggave van omzetbelasting Mr J.T. Sanders, raadsheer bij Hof 's Gravenhage, vat de uitkomst van het arrest als volgt samen:

(BTW Brief, jaargang 24, nummer 5, 2012).

In de onderhavige uitspraak heeft het Hof vastgesteld dat belanghebbende belastingplichtige is voor de omzetbelasting en over het jaar 2007 recht heeft op een teruggave van € 238.456,-.

Deze teruggave wordt belanghebbende thans onthouden omdat sprake zou zijn geweest van een niet verschoonbare termijnoverschrijding.

Dat staat haaks op de uitspraak van het Hof van Justitie.

Het Hof laat dit beroep van belanghebbende op deze uitspraak ten onrechte geheel onbesproken.

Op grond van het voorgaande kan naar de mening van belanghebbende de uitspraak van het Hof voor wat betreft het te laat indienen dan wel de onverschoonbare overschrijding van een termijn van een verzoek om teruggaaf voor het jaar 2007 niet in stand blijven.

Dit mede op grond van de genoemde uitspraak van het Hof van Justitie.

Belanghebbende is van mening dat de uitspraak op dit punt dient te worden vernietigd en het bidrag aan terug te betalen omzetbelasting vastgesteld dient te worden op € 238.456,-.

Een en ander conform de opstelling waar het Hof onder punt 2.11 naar verwijst en waarmee de inspecteur zich akkoord heeft verklaard.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.