HR, 04-10-2019, nr. 18/03005

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03005

Zitting 24 mei 2019

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

J.J. Schelling q.q., in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V. en [B] B.V.

tegen

1. Coöperatieve Rabobank U.A.,

2. Carins B.V.,

3. Noord-Nederlandse Assurantiemakelaars B.V.,

4. Scheepvaart-Maatschappij Fokko B.V.,

(hierna gezamenlijk: Rabobank c.s.)

In deze zaak staat de vraag centraal of vorderingen uit verzekeringsovereenkomsten die krachtens rechtskeuze worden beheerst door Engels recht, zijn verpand. De vraag rijst of naar Engels recht een ‘non assignment clause’ in de weg staat aan de verpanding van die vorderingen. Ook komt de vraag aan de orde of de verzekeringen internationale aanknopingspunten vertonen, bij gebreke waarvan de rechtskeuze voor Engels recht niet kan afdoen aan de dwingende bepalingen van het Nederlandse recht op grond van art. 3 lid 3 Rome I. Daarnaast rijst de vraag of het hof een juiste maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 20 mei 2014 is [A] B.V. door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Schelling tot curator. Op 2 december 2014 is ook [B] B.V. (hierna: [B] ) failliet verklaard. Ook in dat faillissement is mr. Schelling tot curator benoemd.

1.2 [A] en [B] maakten deel uit van het [C] -concern. Het [C] -concern legde zich toe op het beheer van scheeps-C.V.’s en de exploitatie van schepen vanuit die C.V.’s.

1.3 De onderhavige procedure betreft vijf schepen: [schip 1] , [schip 2] , [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] . [schip 1] was eigendom van [D] B.V. Deze had de economische eigendom ingebracht in [E] C.V., waarvan [D] B.V. enig beherend vennoot was. Voor de andere vier schepen gold een zelfde constructie waarbij de juridische eigendom in handen was van een B.V. en de economische eigendom van een C.V. (voor [schip 2] : [F] B.V. en [G] C.V., etc.).

1.4 Vanuit [A] vond de uiteindelijke exploitatie van de schepen plaats. Daartoe waren de vijf schepen door de C.V.’s in ‘bareboat charter’ gegeven aan [A] , volgens een in de branche gebruikelijke standaardovereenkomst.

1.5 [A] heeft voor [schip 2] , [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] jaarlijks verzekeringen afgesloten, waarvoor door Carins B.V. ‘insurance cover notes’ (hierna: de cover notes) zijn afgegeven.

1.6 Een door Carins afgegeven cover note van 18 april 2014 met betrekking tot het schip [schip 2] vermeldt als verzekerden [F] B.V. en [G] C.V. als eigenaar en/of [A] B.V. als bareboat charterer. Onder het kopje ‘security’ is vermeld dat de verschillende typen risico’s zijn ondergebracht bij CBE Insurance (Europe) Ltd, trading as British Marine, danwel bij Lloyds Underwriters. De cover note vermeldt verder dat een rechtskeuze voor Engels recht is gedaan. De cover notes met betrekking tot [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] zijn - behoudens de verwijzingen naar het schip en de eigenaar - gelijkluidend.

1.7 De volgende bepaling maakt onderdeel uit van de polisvoorwaarden (art. 5 van het Institute Standard Dutch Hull Form 1984, hierna: art. 5 Dutch Hull Form 1984): ‘No assignment of or interest in this insurance or in any moneys which may be or become payable thereunder is to be binding on or recognized by the Underwriters unless a dated notice of such assignment or interest signed by the Assured (...) is endorsed on the Policy and the Policy with such endorsement is produced before payment of any claim or return of premium thereunder.’

1.8 Met betrekking tot [schip 2] , [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] is een dergelijke ‘notice of assignment’ getekend door de desbetreffende C.V. en B.V. De inhoud daarvan is dat het desbetreffende schip is belast met een eerste hypotheek ten behoeve van Rabobank en dat de B.V. en C.V. als juridisch en economisch eigenaar alle rechten uit de verzekering hebben overgedragen aan Rabobank. In de cover notes is vermeld dat Rabobank hypotheekhouder is ‘as per the attached Loss Payable Clause and Notice of Assignment’.

1.9 In de cover notes met betrekking tot [schip 2] , [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] is verder de volgende bepaling opgenomen: ‘If the vessel(s) is sold or transferred to new management then unless the underwriters agree in writing to continue the insurance this shall become cancelled from the time of sale or transfer (...). A pro rata daily net return of premium shall be made.’

1.10 Carins heeft aan [A] facturen gestuurd voor de jaarlijkse premie voor de vier schepen voor de periode ingaand 3 april 2014. De eerste termijn (de helft van de totale premie) van totaal € 36.003,05 is voldaan door de C.V.’s.

1.11 Op 14 mei 2014 zijn [schip 2] , [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] door Rabobank als hypotheekhouder geveild. Ze zijn gekocht door Scheepvaart-Maatschappij Fokko B.V. (hierna: Fokko), een aan Rabobank gelieerde vennootschap.

1.12 [betrokkene 1] , een door Rabobank aangestelde interim manager, heeft op 15 mei 2014 de volgende e-mail gestuurd aan Carins: ‘De Avra schepen zijn gisteren geveild. Alle schepen zijn ingekocht door Fokko (een vennootschap van Rabobank). De verzekering zou Rabobank graag continueren met Fokko als 1 begunstigde’. De vier schepen zijn daarna bij Carins verzekerd ten behoeve van Fokko.

1.13 Nadat namens [A] op 21 mei 2014 (een dag na het faillissement van [A] ) was gevraagd om een bewijs of bevestiging dat de verzekeringen voor [schip 2] , [schip 4] , [schip 3] en [schip 5] waren opgezegd, heeft Carins per e-mail van diezelfde dag geantwoord: ‘Ze zijn niet opgezegd. Ze zijn doorgezet op last van RaboBank met als begunstigde Scheepvaart bedrijf Fokko’.

1.14 In januari 2014 heeft zich een incident voorgedaan met het schip [schip 5] , waardoor schade is geleden. De schade is afgekocht op basis van ‘unrepaired damage’. In verband daarmee heeft Carins in februari 2015 € 53.502,14 uitgekeerd aan Rabobank.

1.15 Bij vier onderhandse, geregistreerde pandakten heeft [A] (als pandgever) in 2011 ten behoeve van Rabobank (als pandhouder) pandrecht verstrekt op alle bestaande en uit bestaande rechtsverhoudingen verkregen vorderingen van [A] op derden, tot zekerheid van al hetgeen Rabobank te vorderen heeft van [F] B.V., [G] C.V., [H] B.V., [I] C.V., [J] B.V., [K] C.V., [L] B.V. en [M] C.V. De verpandingen zijn daarna herhaald, onder meer door middel van een verzamelvervolgpandakte van 14 mei 2014.

1.16 Bij inleidende dagvaarding heeft de curator bij de rechtbank Rotterdam drie vorderingen ingesteld, waarvan in cassatie nog twee aan de orde zijn. Het betreft (i) de vordering om Rabobank, Carins en Fokko hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 27.717,19 aan Schelling q.q. (als curator in het faillissement van [A] ), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente, en (ii) Rabobank, Carins en Noord-Nederlandse Assurantiemakelaars B.V. (hierna: NNAM) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 102.595,- aan Schelling q.q. (als curator in het faillissement van [A] ) vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente.

1.17 Ten aanzien van de grondslag voor de vermelde vordering onder (i) heeft de curator betoogd dat het gevorderde bedrag gelijk is aan de vooruitbetaalde verzekeringspremies over de periode na 14 mei 2014. Volgens de curator zijn de verzekeringsovereenkomsten na 14 mei 2014 ten onrechte voortgezet (in plaats van beëindigd), waardoor [A] de restitutie van de verzekeringspremies waar zij anders volgens de verzekeringsovereenkomst recht op zou hebben gehad, is misgelopen. De schuldeisers van [A] zijn hierdoor benadeeld. De curator beroept zich jegens Carins en Fokko primair op de faillissementspauliana. Subsidiair beroept de curator zich jegens Carins op onbevoegde vertegenwoordiging, omdat het bericht aan Carins dat de verzekeringen moesten worden voortgezet niet bevoegdelijk namens [A] was verstuurd, en jegens Fokko op ongerechtvaardigde verrijking. Ten aanzien van Rabobank doet de curator een beroep op onrechtmatige daad, omdat Rabobank bij de voortzetting van de verzekeringen de regie had.

1.18 Ten aanzien van de grondslag voor de vermelde vordering onder (ii) heeft de curator betoogd dat de uitkering van € 102.595,- met betrekking tot de schade aan [schip 5] , aan [A] toekomt en aan de curator moet worden afgedragen. Carins is hiermee in gebreke en dient haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst na te komen. Ook Rabobank kan voor dit bedrag worden aangesproken, omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de schade-uitkering met betrekking tot [schip 5] aan haar werd uitgekeerd. NNAM is sinds december 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van Carins en kan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid worden aangesproken tot betaling van dit bedrag, aangezien zij heeft bewerkstelligd dat de schadeuitkering aan Rabobank werd uitbetaald en Carins haar contractuele verplichtingen jegens [A] niet nakwam.

1.19 Bij vonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank alle vorderingen van de curator afgewezen.

1.20 De curator heeft hoger beroep ingesteld en zijn vordering onder (ii) gewijzigd in die zin dat hij heeft gevorderd een bedrag van € 102.595,-, althans € 53.502,15 (het bedrag dat door Carins aan Rabobank is uitbetaald).

1.21 Bij arrest van 10 april 2018 heeft het hof Den Haag het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover relevant in cassatie, kort samengevat het volgende overwogen. Ten aanzien van de vorderingen (i) en (ii) staat de vraag centraal of deze vorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van Rabobank. De vraag of sprake is van een verpandingsverbod wordt beheerst door Engels recht op grond van art. 14 lid 1 jo. lid 3 Rome I.2.Het recht dat de verpande vordering beheerst, bepaalt of de vordering voor verpanding vatbaar is. Engels recht is krachtens rechtskeuze op de verzekeringsovereenkomsten van toepassing en bepaalt of en in welke zin art. 5 Dutch Hull Form 1984 als een verpandingsverbod moet worden begrepen en, als dit zo is, of dit meebrengt dat vorderingen van [A] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten niet aan Rabobank zijn verpand (rov. 12). Als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat art. 5 Dutch Hull Form 1984 volgens Engels recht als een ‘non assignment clause’ moet worden begrepen, dan staat deze clausule op basis van het Engelse recht er niet aan in de weg dat de vorderingen van [A] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten, en dus ook de vorderingen uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering, goederenrechtelijk zijn verpand aan Rabobank (rov. 13). Het betoog van de curator dat art. 3 lid 3 Rome I meebrengt dat de keuze voor Engels recht de toepassing van de dwingende bepalingen van Nederlands recht niet opzij kan zetten, gaat niet op, omdat niet alle aanknopingspunten zich in één land bevinden (rov. 14-15). De conclusie is dat de vorderingen uit de verzekeringsovereenkomsten zijn verpand aan Rabobank (rov. 16). Het hof verwerpt de stellingen van de curator dat als de vorderingen zouden zijn verpand aan Rabobank de bedragen dan (i) ten onrechte niet van de vordering van Rabobank op [A] zijn afgetrokken en (ii) gedeeltelijk niet aan Rabobank toekomen. Rabobank had na de verkoop van de schepen van de verschillende C.V.’s meer te vorderen dan de (aan Rabobank) verpande vorderingen op Carins uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering inzake [schip 5] (rov. 18). Het beroep van de curator op de faillissementspauliana, ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad en onbevoegde vertegenwoordiging gaat niet op (rov. 19) en ook vordering (ii) moet gelet op de verpanding worden afgewezen (rov. 20).

1.22 De curator heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Rabobank c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Rabobank c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de curator heeft gerepliceerd. Rabobank c.s. hebben afgezien van dupliek.

Het middel bestaat uit drie onderdelen, die nader zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen. Onderdeel 1 valt in zeven subonderdelen (a-g) uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 13. Deze overweging luidt als volgt:

‘Als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat artikel 5 [Dutch Hull Form 1984, A-G] volgens Engels recht als een ‘non assignment clause' moet worden begrepen, dan geldt het volgende. Als in strijd met een ‘non assignment clause’ wordt gehandeld, dan staat deze clausule er volgens Engels recht niet aan in de weg dat de vordering in kwestie overgaat van het vermogen van de cedent naar dat van de cessionaris (zie Helstan Securities Ltd v. Hertfordshire County Council [1978] 3 All E.R. 262). Weliswaar kan slechts de cedent de vordering incasseren, maar naar Engels recht gaat die het geïnde dan in ‘constructive trust’ houden voor de cessionaris. Toegepast op dit geval betekent dit dat artikel 5 er niet aan in de weg staat dat de vorderingen van [A] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten, en dus ook de vorderingen uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering, goederenrechtelijk zijn verpand aan de Rabobank.’

Subonderdeel a voert aan dat het in het licht van de stellingen en verweren van de curator onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 13 slechts op grond van en onder verwijzing naar de genoemde uitspraak van de House of Lords uit 1978 heeft geoordeeld.

Over deze klacht merk ik het volgende op. Ingevolge art. 10:2 BW geldt dat de regels van het internationaal privaatrecht en het door die regels aangewezen recht ambtshalve worden toegepast. Voor de rechter vloeit deze ambtshalve toepassing ook voort uit art. 25 Rv. De rechter dient de inhoud van het buitenlands recht uit eigen beweging en onafhankelijk van de standpunten van partijen te achterhalen. Daarbij mag de rechter zich laten voorlichten, bijv. door procespartijen, maar hij is niet gebonden aan het standpunt van de procespartijen omtrent de inhoud van het buitenlandse recht. De rechter moet echter voldoende inzicht geven in de wijze waarop hij tot zijn oordeel over de inhoud van het buitenlandse recht is gekomen. Bij een afwijkende beslissing omtrent de inhoud van het buitenlandse recht dient de rechter op de stellingen van partijen in te gaan en te motiveren waarom hij hiervan afwijkt. Op grond van art. 79, lid 1, onder b, Wet RO geldt dat cassatie wegens schending van vreemd recht is uitgesloten. Wel kan in cassatie met succes worden geklaagd dat de toepassing van buitenlands recht gebrekkig of onbegrijpelijk is gemotiveerd.3.

In deze zaak is in feitelijke instanties door partijen debat gevoerd over de inhoud van het Engelse recht met betrekking tot de verpanding van de vorderingen. De curator is in de memorie van grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen met betrekking tot de premierestitutie en tot schade-uitkering zijn verpand aan de Rabobank (rov. 4.4-4.5 en 4.11 van het vonnis van de rechtbank van 6 april 2016). De curator heeft in de memorie van grieven (punt 55) wat betreft de inhoud van het Engelse recht onder verwijzing naar twee uitspraken van de House of Lords4.betoogd dat art. 5 Dutch Hull Form 1984 als niet-overdraagbaarheidsbeding geldig is en werking heeft ten opzichte van derden. Volgens de curator zijn de gevolgen naar Engels recht niet anders dan naar Nederlands recht.5.Rabobank c.s. hebben in de memorie van antwoord het standpunt van de curator bestreden en betoogd dat indien wordt aangenomen dat art. 5 Dutch Hull Form 1984 een overdraagbaarheidsverbod inhoudt (hetgeen Rabobank c.s. bestrijden), naar Engels recht een ‘non assignment clause’ niet kan voorkomen dat een vordering het vermogen van de ‘assignor’ (cedent) verlaat. Rabobank c.s. hebben verwezen naar de door de curator genoemde Engelse uitspraak uit 1978 en een bijdrage in de rechtswetenschappelijke literatuur.6.Rabobank c.s. hebben betoogd dat uit de Engelse rechtspraak volgt dat een ‘assignment’ (cessie) in weerwil van een ‘non assignment clause’ door de ‘account debtor’ (debitor cessus) kan worden genegeerd, omdat de vordering ‘unenforceable’ is en inning van de vordering bij hem dus niet kan worden afgedwongen. Dit betekent naar Engels recht geenszins dat de overdraagbaarheid/verpandbaarheid van de vorderingen door een ‘non assignment clause’ wordt beperkt, aldus Rabobank c.s.7.

Uit het partijdebat in feitelijke instanties volgt dat partijen een verschillende uitleg geven aan de vermelde Engelse jurisprudentie over de vraag wat naar Engels recht de gevolgen zijn van het in strijd handelen met een ‘non assignment clause’. Uit rov. 13 blijkt dat het hof is meegegaan met het standpunt van Rabobank c.s. omtrent de inhoud van het Engelse recht op dit punt. Het hof heeft immers geoordeeld dat uit de Engelse rechtspraak volgt dat het in strijd handelen met een ‘non assignment clause’ er niet aan in de weg staat dat de vordering overgaat van het vermogen van de cedent naar dat van de cessionaris en dat het in dit geval betekent dat art. 5 Dutch Hull Form 1984 er niet aan in de weg staat dat de vorderingen goederenrechtelijk zijn verpand aan Rabobank. Dat het hof alleen de uitspraak van de House of Lords uit 1978 (Helstan Securities) heeft genoemd en niet expliciet heeft verwezen naar de uitspraak uit 1993 (Linden Gardens Trust) maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft blijkens rov. 13 wel kennis genomen van die latere uitspraak door te overwegen dat in het geval in strijd is gehandeld met een ‘non assignment clause’ slechts de cedent de vordering kan incasseren, maar dat de cedent het geïnde dan in ‘constructive trust’ gaat houden voor de cessionaris.8.Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde, gelet op het partijdebat, geen nadere motivering. De klacht faalt dus.

Subonderdeel b klaagt in de kern dat het hof in rov. 13 ten onrechte, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van het verweer van Rabobank c.s. heeft aangevuld door in zijn beoordeling te betrekken dat slechts de cedent de vordering kan incasseren, maar dat hij naar Engels recht het geïnde dan in ‘constructive trust’ gaat houden voor de cessionaris. Subonderdeel c voegt daaraan toe dat het hof evenzeer art. 24 Rv heeft geschonden voor zover het zijn oordeel heeft gebaseerd op de enkele verwijzing in voetnoot 6 van de memorie van antwoord naar een artikel in de rechtswetenschappelijke literatuur.9.De klacht betoogt dat voor de vaststelling van wat volgens buitenlands recht in deze zaak heeft te gelden, deze enkele verwijzing in een voetnoot niet volstaat.

De beide subonderdelen bouwen voort op voorafgaande klacht en delen het lot daarvan. Zij verliezen uit het oog dat de inhoud van het door het conflictenrecht aangewezen buitenlands recht ingevolge art. 10:2 BW en art. 25 Rv ambtshalve dient te worden vastgesteld, hetgeen het hof heeft gedaan.

Subonderdeel d klaagt, onder verwijzing naar art. 19 Rv, dat het hof ten onrechte niet eerst de curator in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de eigen lezing van het hof van de door partijen in hun stukken aangehaalde, tegengesteld uitgelegde, uitspraak van de House of Lords uit 1978.

Ook deze klacht faalt. Beide partijen hebben zich in hoger beroep uitgelaten over de inhoud van het Engelse recht en hebben naar voren gebracht welke uitleg zij geven aan de Engelse uitspraak uit 1978. Het hof heeft in rov. 13 een oordeel gegeven dat aansluit bij het betoog van Rabobank c.s. Anders dan de klacht aanvoert, is de uitleg die het hof aan de Engelse jurisprudentie heeft gegeven niet tegengesteld aan de uitleg van Rabobank c.s. in haar memorie van antwoord. Het hof was niet gehouden om de partijen nogmaals de gelegenheid te geven om zich hierover uit te laten.

Subonderdeel e betoogt dat de uitleg van het hof van de uitspraak van de House of Lords uit 1978 in rov. 13, derde volzin, onbegrijpelijk is in het licht van het andersluidende standpunt van Rabobank c.s.

De klacht bevat in wezen een herhaling van eerdere klachten of bouwt daarop voort. De klacht behoeft geen afzonderlijke bespreking en deelt het lot van de voorgaande klachten.

Subonderdeel f betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 13 innerlijk tegenstrijdig is, omdat het oordeel ‘toegepast op dit geval’ erop neerkomt dat niet de pandhouder (Rabobank) maar de verzekerde ( [A] ) als pandgever vorderingsgerechtigd is en blijft, terwijl het hof concludeert dat Rabobank als pandhouder de verpande vordering rechtstreeks kan opeisen/innen. Het oordeel van het hof dat art. 5 Dutch Hull Form 1984 niet in de weg stond aan de verpanding van de vorderingen aan Rabobank, is aldus niet concludent voor het kennelijke (onbegrijpelijke) oordeel dat Rabobank als pandhouder naar Engels recht de verpande vorderingen, zelfstandig c.q. rechtstreeks, heeft kunnen innen buiten [A] om, aldus het subonderdeel.

De centrale vraag die het hof in rov. 13 heeft beantwoord, is of naar Engels recht de vorderingen van [A] uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten zijn belast met een pandrecht ten gunste van Rabobank. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof overwogen dat als art. 5 Dutch Hull Form 1984 volgens Engels recht als een ‘non assignment clause’ moet worden begrepen, deze clausule er niet aan in de weg staat dat de vorderingen van [A] goederenrechtelijk zijn verpand aan Rabobank. In het geval dat in strijd met een ‘non assignment clause’ wordt gehandeld, staat deze clausule er volgens Engels recht niet aan in de weg dat de vordering overgaat van het vermogen van de cedent naar dat van de cessionaris. Het hof heeft vervolgens overwogen dat weliswaar slechts de cedent de vordering kan incasseren, maar dat naar Engels recht de cedent in dat geval het geïnde in ‘constructive trust’ gaat houden voor de cessionaris. Met die overweging heeft het hof kennelijk willen benadrukken dat zelfs als [A] de vordering zelf incasseert, zij het geïnde in ‘constructive trust’ zal gaan houden voor Rabobank. Een ‘non assignment clause’ belet daarmee niet dat de vorderingen overgaan door middel van een verpanding naar het vermogen van Rabobank. In tegenstelling tot hetgeen de klacht betoogt, is de overweging van het hof dus niet innerlijk tegenstrijdig. De klacht faalt.

Subonderdeel g bouwt op de voorafgaande subonderdelen voort en behoeft geen bespreking.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 15 van het bestreden arrest en valt in twee subonderdelen (a en b) uiteen. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk op grond van de inhoud van de ‘cover note’ met betrekking tot het schip [schip 2] tot het oordeel is gekomen dat niet aan art. 3 lid 3 Rome I is voldaan, omdat er weliswaar aanknopingspunten met Nederland zijn, maar de ‘cover note’ ook vermeldt dat de verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen.

In rov. 15 heeft het hof het volgende overwogen:

‘Artikel 3 lid 3 Rome I bepaalt dat als alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, dan geldt dat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. Deze regel geldt slechts als alle aanknopingspunten zich in één land bevinden, niet zijnde het land van de rechtskeuze. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde cover note met betrekking tot het schip [schip 2] blijkt dat daaraan niet is voldaan. Er zijn weliswaar aanknopingspunten met Nederland, maar de cover note vermeldt ook dat de verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen (zie bij 3.7). Niet weersproken is dat de cover notes met betrekking tot [schip 3] , [schip 4] en [schip 5] (met uitzondering van verwijzing naar het schip en de eigenaren) gelijkluidend zijn. Gelet op het voorgaande gaat de redenering van de curator niet op’.

Subonderdeel a voert, in de kern, aan dat het hof heeft miskend dat voor toepassing van art. 3 lid 3 Rome I (waar de rechtskeuze voor Engels recht in strijd is met dwingende wetsbepalingen van Nederlands recht) voldoende was dat, zoals de curator betoogde, de door Carins afgegeven verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot het schip [schip 2] tussen enkel Nederlandse contractspartijen - Carins en [A] - zijn gesloten terwijl de verbintenissen uit hoofde van die verzekeringsovereenkomsten met Carins in Nederland werden uitgevoerd en het verzekerd risico geen verband houdt met het Verenigd Koninkrijk. Het subonderdeel voegt daaraan toe dat de enkele omstandigheid dat Carins het onder deze verzekeringsovereenkomsten gedekt risico niet zelf draagt maar bij derden wegzette c.q. herverzekerde, aan de toepasselijkheid van art. 3 lid 3 Rome I10.niet afdoet, nu die enkele omstandigheid in de rechtsverhouding tussen Carins en [A] niet een ‘aanknopingspunt’ onder art. 3 lid 3 Rome I kan vormen. Dat de ‘cover notes’ met betrekking tot [schip 3] , ‘ [I] ’ en ‘ [M] ’ gelijkluidend waren, laat het vorenstaande onverlet, aldus het subonderdeel.

In het algemeen geldt dat partijen in het internationaal overeenkomstenrecht vrij zijn om zelf het toepasselijk recht voor hun rechtsverhouding te kiezen. De vrijheid van rechtskeuze komt tot uitdrukking in art. 3 Rome I. Het eerste lid van deze bepaling verschaft partijen een ruime bevoegdheid om het op hun overeenkomst toepasselijk recht aan te wijzen. Het gaat dan om een conflictenrechtelijke rechtskeuze waarbij het gekozen recht derogeert aan het objectief toepasselijk recht. Ook het dwingend recht van het rechtstelsel dat toepasselijk zou zijn geweest zonder rechtskeuze wordt daarmee terzijde gesteld. Er zijn echter gevallen waarin de rechtskeuze het dwingend recht van het objectief toepasselijk recht niet opzij kan zetten. Dit doet zich voor in het geval waarop art. 3 lid 3 Rome I het oog heeft:

‘Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.’

De keuze van partijen voor het toepasselijk recht is dan een materieelrechtelijke rechtskeuze en derogeert slechts aan het aanvullende recht van het land waarmee de overeenkomst objectief gezien geheel is verbonden.11.

In deze zaak is de vraag aan de orde of, zoals de curator heeft betoogd, er sprake is van een situatie zoals bedoeld in art. 3 lid 3 Rome I. Volgens de curator hebben de verzekeringsovereenkomsten een nationaal karakter, omdat alle aanknopingspunten zich in Nederland bevinden. Er zijn uitsluitend Nederlandse contractspartijen ( [A] -entiteiten en Carins) en de verbintenissen moesten in Nederland worden uitgevoerd (betaling van premies en schade-uitkeringen). Het hof heeft in rov. 15 geoordeeld dat van een situatie als bedoeld in art. 3 lid 3 Rome I geen sprake is. Daartoe heeft het hof gewezen op de ‘cover note’ waaruit blijkt dat er weliswaar aanknopingspunten met Nederland zijn, maar ook dat verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen. Uit de ‘cover note’ blijkt dat de verzekeringsovereenkomsten niet zijn aangegaan met Carins, maar met de op de ‘cover note’ genoemde Engelse verzekeraars bij wie de risico’s zijn ondergebracht. Carins is daarbij opgetreden als tussenpersoon.12.Er is derhalve geen sprake van een situatie waarop art. 3 lid 3 Rome I betrekking heeft, zodat de klacht faalt.

Subonderdeel b betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 15 de feitelijke grondslag van het verweer van Rabobank c.s. heeft aangevuld en daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 24 Rv. In het licht van het verweer van de curator is onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof aan zijn oordeel als vaststaand feit ten grondslag heeft gelegd dat blijkens de ‘cover note’ de verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen, aldus de klacht.

Met de overweging van het hof in rov. 15 dat blijkens de ‘cover note’ de verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen, heeft het hof de feitelijke grondslag van het verweer van Rabobank c.s. niet aangevuld. Door Rabobank c.s. is immers in de memorie van antwoord onder punt 13 betoogd dat Carins als tussenpersoon voor de Engelse verzekeraars is opgetreden. Rabobank c.s. hebben tevens onder verwijzing naar de ‘cover note’ genoemd met welke verzekeraars de overeenkomsten zijn gesloten. In de memorie van antwoord onder punt 21 hebben Rabobank c.s. vervolgens betoogd dat art. 3 lid 3 Rome I niet aan toepassing van het gekozen Engelse recht in de weg staat. Zij hebben daartoe aangevoerd dat er aanknopingspunten met het Verenigd Koninkrijk zijn en onder verwijzing naar punt 13 herhaald dat de verzekeraars in het Verenigd Koninkrijk zijn gevestigd. Het hof heeft niet in strijd gehandeld met art. 24 Rv en is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 18 en 19 van het bestreden arrest en valt in drie subonderdelen (a-c) uiteen. Het onderdeel betoogt dat het hof alleen een oordeel heeft gegeven over vordering (i) van de curator voor zover gericht tegen Rabobank en Carins op grond van faillissementspauliana, onbevoegde vertegenwoordiging, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad (zie onder 1.16 en 1.17 van deze conclusie).

Subonderdeel a voert, kort gezegd, aan dat het hof in strijd met art. 23 Rv geen oordeel heeft gegeven, dan wel op onvoldoende kenbare wijze, over de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking voor zover deze is gericht tegen Fokko. Immers, de curator heeft in de procedure aangevoerd dat Fokko zelf bij de voortzetting van de verzekeringsovereenkomsten als gevolg van de door [A] vooruitbetaalde verzekeringspremies over de periode na 14 mei 2014 een voordeel genoot ten belope van € 27.717,19 door wel verzekerd te zijn zonder premies te hoeven betalen, terwijl [A] met dat bedrag is benadeeld nu zij een gelijk bedrag aan premierestitutie misliep zonder dat daaraan een adequate rechtsgrond ten grondslag lag, en van deze verarming ook sprake is bij een pandrecht op grond waarvan dit bedrag aan Rabobank toekomt nu dit bedrag niet in mindering is gekomen op het totaalbedrag waarvoor [A] aansprakelijk zou zijn. Het hof heeft in rov. 18 en 19 niet op deze stellingen van de curator gerespondeerd, aldus de klacht.

In tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel aanvoert, heeft het hof in rov. 18 en 19 een oordeel gegeven over de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking voor zover gericht tegen Fokko. Het hof heeft in rov. 19 gerespondeerd op de stelling van de curator zoals herhaald in subonderdeel a13.en daarmee aangesloten bij hetgeen Rabobank c.s. hebben betoogd in hoger beroep.14.Rabobank c.s. hebben immers aangevoerd dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van Fokko. Er is geen sprake van verarming aan de zijde van [A] , omdat [A] geen recht heeft op betaling bij premierestitutie dan wel omdat de vordering ter zake van premierestitutie is verpand aan Rabobank. Daarnaast hebben Rabobank c.s. aangevoerd dat er in ieder geval geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, omdat Rabobank als alternatief door gebruikmaking van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht op de vorderingen van [A] het bedrag aan premierestitutie zou ontvangen en daarmee haar vordering op [A] uit hoofde van haar hoofdelijk medeschuldenaarschap dienovereenkomstig zou verlagen.15.In rov. 19 heeft het hof hieromtrent overwogen dat, indien wordt aangenomen dat [A] de partij is die bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten een vordering op Carins zou hebben verkregen ter zake van premierestitutie, dan geldt dat die vordering van [A] was verpand aan Rabobank tot zekerheid van de resterende schuld van de scheeps-C.V.’s. Het hof heeft hieraan toegevoegd dat Rabobank het door de voortzetting van de verzekeringen gerealiseerde voordeel wel moet afboeken op een of meer van de vorderingen op de scheeps-C.V.’s en/of andere vorderingen ter verzekering waarvan het pandrecht was gevestigd. Hiermee heeft het hof wel degelijk een oordeel gegeven over de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking voor zover gericht tegen Fokko en niet alleen een oordeel over de verarming van de schuldeisers, maar ook over de verrijking bij Fokko. De klacht faalt dus.

Subonderdeel b betoogt dat het oordeel van het hof dat de curator niet heeft onderbouwd dat sprake is van onder meer verarming als gevolg van voortzetting van de verzekering onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert aan dat van verarming wel sprake is, omdat [A] door de voortzetting van de verzekeringen is benadeeld nu zij een bedrag aan premierestitutie misliep. Ook al is er een pandrecht op grond waarvan dit bedrag aan Rabobank toekomt, dit bedrag is niet in mindering gekomen op het totaalbedrag waarvoor [A] aansprakelijk zou zijn.

Het subonderdeel bouwt op het voorgaande subonderdeel voort en faalt om dezelfde reden. Ik herhaal dat het hof in rov. 19 heeft overwogen dat Rabobank het door de voortzetting van de verzekeringen gerealiseerde voordeel wel moet afboeken op een of meer van de vorderingen op de scheeps-C.V.’s en/of andere vorderingen ter verzekering waarvan het pandrecht was gevestigd.

Subonderdeel c voert aan dat het hof in rov. 19 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de vordering op de voet van ongerechtvaardigde verrijking, omdat rechtens niet relevant is of de ‘schuldeisers van [A] ’ zijn verarmd, maar uitsluitend of [A] is verarmd. Het subonderdeel betoogt dat om die reden ook niet vergeleken moest worden, zoals het hof in rov. 19 heeft overwogen, ‘de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van [A] zouden hebben verkeerd bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten (…) met de situatie waarin zij verkeren bij de voortzetting van de verzekeringsovereenkomsten’.

Het hof heeft in rov. 5 onder (i) – onbestreden in cassatie – de grondslag van de vordering van de curator vermeld. De curator heeft wat betreft deze vordering jegens verschillende partijen (Rabobank, Carins en Fokko) een beroep gedaan op faillissementspauliana, onbevoegde vertegenwoordiging, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. In rov. 19 heeft het hof ten aanzien van die in rov. 5 onder (i) vermelde vordering het volgende overwogen:

‘Voor het slagen van de verschillende vorderingen is onder meer vereist dat de schuldeisers van [A] zijn benadeeld (faillissementspauliana) respectievelijk verarmd (ongerechtvaardigde verrijking) doordat de verzekeringen zijn voortgezet in plaats van beëindigd, danwel dat zij hierdoor schade hebben geleden (onrechtmatige daad) en/of dat Carins gehouden is om de premierestitutie alsnog aan de curator te voldoen (onbevoegde vertegenwoordiging).’

Uit deze overweging blijkt dat het gebruik van de woorden ‘schuldeisers van [A] ’ kennelijk is gericht op de door de curator gestelde faillissementspauliana. Dit blijkt ook uit de beoordeling van de vordering. Wat betreft de vergelijking van de situatie bij beëindiging en voortzetting van de verzekeringsovereenkomsten heeft het hof onder meer ten aanzien van de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking overwogen dat, indien wordt aangenomen dat [A] de partij is die bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten een vordering op Carins zou hebben verkregen ter zake van premierestitutie, dan geldt dat die vordering was verpand aan Rabobank tot zekerheid van de resterende schuld van de scheeps-C.V.’s. Het hof is gelet daarop onder meer tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van verarming als gevolg van de voortzetting van de overeenkomsten. Hieruit volgt dat het hof door het gebruik van de bewoordingen ‘schuldeisers van [A] ’ geen onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De klacht faalt dus.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G