Hof Den Haag, 10-04-2018, nr. 200.194.625

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.194.625/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/481075/ HA ZA 15-784

arrest van 10 april 2018

inzake

mr. J.J. Schelling q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator van Avra Towage B.V. en Avra Shipping Consult B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

appellant,

advocaat: mr. J.R.F. Dessing te Rotterdam,

tegen

1. Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

2. Carins B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. Noord-Nederlandse Assurantiemakelaars B.V.,

gevestigd te Groningen,

4. Scheepvaart-Maatschappij Fokko B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. A.I.M. van Mierlo te Rotterdam.

Appellant zal hierna worden aangeduid als de curator. Geïntimeerden zullen respectievelijk worden aangeduid als de Rabobank, Carins, NNAM en Fokko, en tezamen als Rabobank c.s.

Het geding

1. Bij exploot van 23 mei 2016 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 6 april 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft de curator vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties hebben Rabobank c.s. de grieven bestreden.

2. Vervolgens hebben partijen op 29 juni 2017 de zaak doen bepleiten, de curator door mr. Dessing, hiervoor genoemd, en Rabobank c.s. door mr. Van Mierlo, hiervoor genoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest bepaald.

De feiten

3. Het gaat in deze zaak om het volgende:

3.1 Op 20 mei 2014 is Avra Towage B.V. (hierna: Avra Towage), door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Schelling tot curator.

3.2 Op 2 december 2014 is ook Avra Shipping Consult B.V. (hierna: ASC) failliet verklaard. Ook in dat faillissement is mr. Schelling tot curator benoemd.

3.3 Avra Towage en ASC maakten deel uit van het Avra-concern. Het Avra-concern legde zich toe op het beheer van scheeps-C.V.'s en de exploitatie van schepen vanuit die C.V.'s.

3.4 Deze procedure betreft vijf schepen: de Compass, de North, de East, de South en de West. De Compass was eigendom van Compass Management B.V. Deze had de economische eigendom ingebracht in Compass C.V., waarvan Compass Management B.V enig beherend vennoot was. Voor de andere vier schepen gold een zelfde constructie waarbij de juridische eigendom in handen was van een B.V. en de economische eigendom van een C.V. (voor de North: North Management B.V en North C.V., etc.).

3.5 Vanuit Avra Towage vond de uiteindelijke exploitatie van de schepen plaats. Daartoe waren de vijf schepen door de betreffende C.V.’s in ‘bareboat charter’ gegeven aan Avra Towage, volgens een in de branche gebruikelijke standaardovereenkomst, de BIMCO standard Bareboat Charter 2001 (hierna: de bareboat charter overeenkomst).

3.6 Avra Towage heeft voor de North, de East, de South en de West jaarlijks verzekeringen afgesloten. Voor de afgesloten verzekeringen werden door Carins zogeheten ‘insurance cover notes’ (hierna: de cover notes) afgegeven.

3.7 Een door Carins afgegeven cover note van 18 april 2014 met betrekking tot het schip de North vermeldt als verzekerden North Management B.V. en North C.V. als eigenaar en/of Avra Towage B.V. als bareboat charterer. Onder het kopje ‘security’ is vermeld dat de verschillende typen risico’s zijn ondergebracht bij CBE Insurance (Europe) Ltd, trading as British Marine, danwel bij Lloyds Underwriters. De cover note vermeldt verder dat een rechtskeuze voor Engels recht is gedaan. De cover notes met betrekking tot de East, de South en de West zijn - behoudens de verwijzingen naar het schip en de eigenaar - gelijkluidend.

3.8 De volgende bepaling maakt onderdeel uit van de polisvoorwaarden (artikel 5 van het Institute Standard Dutch Hull Form 1984): “No assignment of or interest in this insurance or in any moneys which may be or become payable thereunder is to be binding on or recognized by the Underwriters unless a dated notice of such assignment or interest signed by the Assured (…) is endorsed on the Policy and the Policy with such endorsement is produced before payment of any claim or return of premium thereunder.”.

3.9 Met betrekking tot de North, de East, de South en de West is een dergelijke ‘notice of assignment’ getekend door de betreffende C.V. en B.V. De inhoud daarvan is dat het betreffende schip is belast met een eerste hypotheek ten behoeve van de Rabobank en dat de B.V. en C.V. als juridisch en economisch eigenaar alle rechten uit de verzekering hebben overgedragen aan de Rabobank. In de cover notes is vermeld dat de Rabobank hypotheekhouder is “as per the attached Loss Payable Clause and Notice of Assignment”.

3.10 In de cover notes met betrekking tot de North, de East, de South en de West is verder de volgende bepaling opgenomen: “If the vessel(s) is sold or transferred to new management then unless the underwriters agree in writing to continue the insurance this shall become cancelled from the time of sale or transfer (…). A pro rata daily net return of premium shall be made.”.

3.11 Carins heeft aan Avra Towage facturen gestuurd voor de jaarlijkse premie voor de vier schepen voor de periode ingaand 3 april 2014. De eerste termijn (de helft van de totale premie) van totaal € 36.003,05 is voldaan door de betreffende vier C.V.'s.

3.12 Op 14 mei 2014 zijn de North, de East, de South en de West door de Rabobank als hypotheekhouder geveild. Ze zijn gekocht door Fokko, een aan de Rabobank gelieerde vennootschap.

3.13 A. Mourik, een door de Rabobank aangestelde interim manager, heeft op 15 mei 2014 de volgende e-mail gestuurd aan Carins: “De Avra schepen zijn gisteren geveild. Alle schepen zijn ingekocht door Fokko (een vennootschap van Rabobank). De verzekering zou Rabobank graag continueren met Fokko als begunstigde.” De vier schepen zijn daarna bij Carins verzekerd ten behoeve van Fokko.

3.14 Nadat namens Avra Towage op 21 mei 2014 (een dag na het faillissement van Avra Towage) was gevraagd om een bewijs of bevestiging dat de verzekeringen voor de North, de South, de East en de West waren opgezegd, heeft Carins per e-mail van diezelfde dag geantwoord: “Ze zijn niet opgezegd. Ze zijn doorgezet op last van RaboBank met als begunstigde Scheepvaart bedrijf Fokko.”.

3.15 In januari 2014 heeft zich een incident voorgedaan met het schip de West, waardoor schade is geleden.

3.16 De schade is afgekocht op basis van ‘unrepaired damage’. In verband daarmee heeft Carins in februari 2015 € 53.502,14 uitgekeerd aan de Rabobank.

3.17 Bij vier onderhandse, geregistreerde pandakten heeft Avra Towage (als pandgever) in 2011 ten behoeve van de Rabobank (als pandhouder) pandrecht verstrekt op alle bestaande en uit bestaande rechtsverhoudingen verkregen vorderingen van Avra Towage op derden, tot zekerheid van al hetgeen de Rabobank te vorderen heeft van North Management B.V., North C.V., South Management B.V., South C.V., East Management B.V., East C.V., West Management B.V. en West C.V.. De verpandingen zijn daarna herhaald, onder meer door middel van een verzamelvervolgpandakte van 14 mei 2014.

3.18 In december 2013 heeft de Rabobank het aan Compass C.V. verleende krediet opgezegd. De Rabobank had een hypotheekrecht op het schip de Compass.

3.19 Na de opzegging van het krediet is er gezocht naar een koper voor de Compass. Van Veen, een door de Rabobank bij Avra Towage/Compass C.V. aangestelde interim manager, heeft een partij gevonden die het schip onderhands wilde kopen.

3.20 Voor onderhandse verkoop van het schip was toestemming nodig van 75% van de commanditaire vennoten (hierna: de participanten). Om deze toestemming van de participanten te verkrijgen is hen toegezegd dat zij voor iedere participatie van € 50.000,- een bedrag van € 5.000,- zouden ontvangen. Hiermee was een bedrag gemoeid van totaal € 220.000,-.

3.21 Nadat ASC in het kader van de verkoopplannen van de Compass Van Veen er op had gewezen dat ASC een lening heeft verstrekt aan Compass die nog openstaat, antwoordt Van Veen per e-mail van 27 maart 2014 met het bericht: “Ik zal het gaan meenemen.”

3.22 Het vereiste percentage van de participanten heeft ingestemd met onderhandse verkoop van de Compass. De Rabobank heeft eveneens ingestemd.

3.23 Het schip de Compass is in juli 2014 onderhands verkocht voor een bedrag van US $ 3.750.000,-. De aan de participanten toegezegde uitkeringen zijn na de levering van het schip aan hen uitbetaald ten laste van de Rabobankrekening van Compass C.V. Uit de verkoopopbrengst van het schip is niets afgelost op de lening(en) die ASC had verstrekt aan Compass C.V.

De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg

4. De curator vorderde in eerste aanleg, samengevat:

( i) de Rabobank, Carins en Fokko hoofdelijk te veroordelen om een bedrag van € 27.717,19 te betalen aan Schelling q.q. (hof: als curator in het faillissement van Avra Towage), vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente;

(ii) de Rabobank, Carins en NNAM hoofdelijk te veroordelen om een bedrag van € 102.595,- te betalen aan Schelling q.q. (hof: als curator in het faillissement van Avra Towage) vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente;

(iii) de Rabobank te veroordelen tot vergoeding aan Schelling q.q. (hof: als curator in het faillissement van ASC) van alle schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die ASC heeft geleden wegens het passeren door de Rabobank van de door ASC aan Compass C.V. verstrekte leningen.

5. Aan deze vorderingen heeft de curator, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd:

( i) De North, de East, de South en de West zijn op 14 mei 2014 verkocht. De curator maakt jegens de Rabobank, Carins en Fokko aanspraak op € 27.717,19, welk bedrag gelijk is aan de vooruitbetaalde verzekeringspremies over de periode na 14 mei 2014. Volgens de curator zijn de verzekeringsovereenkomsten na 14 mei ten onrechte voortgezet (in plaats van beëindigd), waardoor Avra Towage de restitutie van de verzekeringspremies waar zij anders volgens de verzekeringsovereenkomst recht op zou hebben gehad, is misgelopen. De schuldeisers van Avra Towage zijn hierdoor benadeeld. De curator beroept zich jegens Carins en Fokko primair op de faillissementspauliana. Subsidiair beroept de curator zich jegens Carins op onbevoegde vertegenwoordiging, omdat het bericht aan Carins dat de verzekeringen moesten worden voortgezet niet bevoegdelijk namens Avra Towage was verstuurd, en jegens Fokko op ongerechtvaardigde verrijking. Ten aanzien van de Rabobank doet de curator een beroep op onrechtmatige daad omdat de Rabobank bij de voortzetting van de verzekeringen de regie had.

(ii) De schade-uitkering met betrekking tot de schade aan de West, welke uitkering € 102.595,- dient te bedragen, komt aan Avra Towage toe en moet aan de curator worden afgedragen. Carins is hiermee in gebreke; zij dient haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst na te komen. Ook de Rabobank kan voor dit bedrag worden aangesproken omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat de schade-uitkering met betrekking tot de West aan haar werd uitgekeerd. NNAM is sinds december 2014 bestuurder en enig aandeelhouder van Carins, en zij kan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid worden aangesproken tot betaling van dit bedrag, aangezien zij heeft bewerkstelligd dat de schade-uitkering aan de Rabobank werd uitbetaald en dat Carins haar contractuele verplichtingen jegens Avra Towage niet nakwam.

(iii) Door de verkoop van de Compass, het enig actief van Compass C.V., was er materieel sprake van liquidatie van de C.V. In deze situatie dienen alle schuldeisers naar evenredigheid van hun vordering te worden voldaan behoudens erkende redenen van voorrang (artikel 3:277 BW). Aan vorderingen van de participanten (stille vennoten) komt een lagere rang toe dan aan de vordering van ASC uit hoofde van de door haar aan Compass C.V. verstrekte leningen. Het stond de Rabobank niet vrij om deze rangorde te doorbreken door ten laste van de C.V. betalingen aan de participanten te doen, terwijl op de leningen van ASC niets werd afgelost. De Rabobank heeft hiermee onrechtmatig jegens ASC gehandeld. Dit geldt temeer nu de Rabobank bekend was met de leningen van ASC en had toegezegd deze mee te nemen. Tevens is de Rabobank ongerechtvaardigd verrijkt nu zij van een en ander heeft geprofiteerd terwijl ASC is benadeeld.

6. De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen.

De grieven en de vordering in hoger beroep

7. De curator vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst. Daarbij heeft hij vordering (ii) aangepast in die zin dat hij vordert een bedrag van € 102.595,-, althans € 53.502,15 (het bedrag dat door Carins aan de Rabobank is uitbetaald).

8. Met grief 1 kaart de curator aan dat de rechtbank bij de vaststelling van de feiten de polis en de ‘attached clause’ door elkaar heeft gehaald. Het hof heeft hiervoor zelf de betreffende feiten vastgesteld (zie bij 3.9), zodat deze grief verder onbesproken kan blijven. Met grief 2 komt de curator op tegen de afwijzing van vordering (i). Grief 3 richt tegen de afwijzing van vordering (ii) en grief 4 tegen de afwijzing van vordering (iii). Grief 5 is een veeggrief en komt daarnaast op tegen de veroordeling van de curator in de proceskosten.

Beoordeling van het hoger beroep

Vorderingen (i) en (ii): restitutie verzekeringspremies en schade-uitkering

9. In de overwegingen van de rechtbank leidend tot de afwijzing van de vorderingen (i) en (ii) stond centraal dat voor zover Avra Towage jegens Carins aanspraak had kunnen maken op premierestitutie en op enig deel van de schade-uitkering inzake de West, er vanuit gegaan moet worden dat deze vorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van de Rabobank.

10. Met de grieven 2 en 3 komt de curator hiertegen op. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

11. De curator betwist niet dat er op zichzelf geldige pandaktes zijn waarbij Avra Towage haar vorderingen op derden aan de Rabobank heeft verpand tot zekerheid van al hetgeen de Rabobank te vorderen heeft van North Management B.V., North C.V., South Management B.V., South C.V., East Management B.V., East C.V., West Management B.V. en West C.V. (zie bij 3.17), maar hij betoogt dat deze verpandingen geen betrekking hebben op de vorderingen uit de verzekeringsovereenkomsten. Artikel 5 van het Institute Standard Dutch Hull Form 1984 (hierna: artikel 5; hiervoor weergegeven bij 3.8), welke bepaling deel uitmaakt van de verzekeringsovereenkomsten, bepaalt immers dat deze vorderingen niet overdraagbaar zijn. Dit houdt ook in dat de vorderingen niet te bezwaren zijn met een pandrecht. Uit artikel 5 volgt dat op de onoverdraagbaarheid een uitzondering wordt gemaakt als een overdracht door de verzekeraar wordt erkend door middel van een aantekening op de polis, maar die uitzondering doet zich niet voor: op de polis is niet aangetekend dat de rechten van Avra Towage onder de verzekering aan de Rabobank zijn gecedeerd of verpand, aldus nog steeds de curator.

12. Met betrekking tot de vraag of sprake is van een verpandingsverbod overweegt het hof als volgt. Uit artikel 14 lid 1 juncto lid 3 van de Verordening (EG) nr. 583/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) volgt dat het recht dat de verpande vordering beheerst, bepaalt of de vordering voor verpanding vatbaar is. Dit betekent dat het recht dat op de verzekeringsovereenkomsten van toepassing is bepaalt of en in welke zin artikel 5 als een verpandingsverbod moet worden begrepen en, als dit zo is, of dit meebrengt dat vorderingen van Avra Towage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten niet aan de Rabobank zijn verpand. In de verzekeringsovereenkomsten is een rechtskeuze gedaan voor Engels recht.

13. Als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat artikel 5 volgens Engels recht als een ‘non assignment clause’ moet worden begrepen, dan geldt het volgende. Als in strijd met een ‘non assignment clause’ wordt gehandeld, dan staat deze clausule er volgens Engels recht niet aan in de weg dat de vordering in kwestie overgaat van het vermogen van de cedent naar dat van de cessionaris (zie Helstan Securities Ltd v. Hertfordshire County Council [1978] 3 All E.R. 262). Weliswaar kan slechts de cedent de vordering incasseren, maar naar Engels recht gaat die het geïnde dan in ‘constructive trust’ houden voor de cessionaris. Toegepast op dit geval betekent dit dat artikel 5 er niet aan in de weg staat dat de vorderingen van Avra Towage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten, en dus ook de vorderingen uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering, goederenrechtelijk zijn verpand aan de Rabobank.

14. De curator heeft verder nog het volgende aangevoerd. Volgens Nederlands recht houdt een niet-overdraagbaarheidsbeding als artikel 5 in dat de vordering goederenrechtelijk niet verpand kan worden. Deze goederenrechtelijke gevolgen van een niet-overdraagbaarheidsbeding zijn van dwingend recht. Gelet daarop brengt artikel 3 lid 3 Rome I mee dat de rechtskeuze voor Engels recht de toepassing van deze dwingende regels van Nederlands recht niet opzij kan zetten. De verzekeringsovereenkomsten zijn immers enkel door Nederlandse partijen aangegaan (Avra-entiteiten en Carins) terwijl de verbintenissen in Nederland uitgevoerd moesten worden (betaling premies en schade-uitkeringen).

15. Artikel 3 lid 3 Rome I bepaalt dat als alle overige op het tijdstip van de rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, dan geldt dat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. Deze regel geldt slechts als alle aanknopingspunten zich in één land bevinden, niet zijnde het land van de rechtskeuze. Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde cover note met betrekking tot het schip de North blijkt dat daaraan niet is voldaan. Er zijn weliswaar aanknopingspunten met Nederland, maar de cover note vermeldt ook dat de verzekerde risico’s zijn ondergebracht bij buitenlandse partijen (zie bij 3.7). Niet weersproken is dat de cover notes met betrekking tot de East, de South en de West (met uitzondering van verwijzing naar het schip en de eigenaren) gelijkluidend zijn. Gelet op het voorgaande gaat de redenering van de curator niet op.

16. De conclusie tot zover is dat de vorderingen uit de verzekeringsovereenkomsten, en dus de vorderingen uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering, zijn verpand aan de Rabobank.

17. De curator heeft verder nog gesteld dat als de vorderingen uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering aan de Rabobank zouden zijn verpand, deze bedragen dan (i) ten onrechte niet van de vordering van de Rabobank op Avra Towage zijn afgetrokken en (ii) gedeeltelijk niet aan de Rabobank toekomen. De Rabobank heeft in het faillissement van Avra Towage een vordering van € 37.768,81 ter verificatie ingediend, waarin kennelijk zijn begrepen de bedragen waarvoor Avra Towage borg staat ten behoeve van North Management B.V., North C.V., East Management B.V., East C.V., South Management B.V., South C.V., West Management B.V. en West C.V.. Het bedrag van de (aan de Rabobank verpande) premierestitutie van € 27.717,19 waarop Avra Towage recht zou hebben gehad bij beëindiging van de verzekeringen moet nog in mindering gebracht op het bedrag van € 37.768,81, zodat de vordering van de Rabobank op Avra Towage moet worden verminderd tot € 10.051,62. Aangezien de Rabobank na indiening van haar vordering in het faillissement ook nog een bedrag van € 53.502,14 heeft ontvangen uit hoofde van de schade-uitkering (welk bedrag aan Avra Towage toekwam), is de Rabobank verrijkt met een bedrag van (€ 53.502,14 - € 10.051,62 =) € 43.450.52. Dit bedrag is aan de Rabobank ten goede gekomen, boven het bedrag tot zekerheid waarvan de Rabobank haar pandrechten had verkregen, aldus nog steeds de curator.

18. Bij memorie van antwoord hebben Rabobank c.s. gesteld dat de door de Rabobank ter verificatie ingediende vordering van € 37.768,81 slechts het bedrag betreft dat zij van Avra Towage zelf te vorderen heeft en dat het niet omvat de bedragen die de Rabobank nog van North C.V., East C.V., South C.V. en/of West C.V. te vorderen heeft (en tot zekerheid waarvan haar pandrecht ook strekt). Wat betreft de vorderingen van de Rabobank op de vier C.V.’s hebben Rabobank c.s. specificaties overgelegd die de Rabobank ten behoeve van de openbare verkoop van de vier schepen heeft opgemaakt (productie 16 bij memorie van antwoord). Daaruit blijkt dat de vier C.V.’s per 12 maart 2014 uit hoofde van leningen en debetstanden in rekening-courant in totaal een bedrag van € 6.627.717,28 aan de Rabobank verschuldigd waren (North C.V.: € 1.320.069,05; South C.V.: € 1.213.767,46; East C.V.: € 2.290.432,74; West C.V.: € 1.803.448,03) Daarnaast hebben Rabobank c.s. bij memorie van antwoord gesteld dat de vier schepen op 14 mei 2014 executoriaal aan Fokko zijn verkocht voor de volgende bedragen: de North: € 1.300.000,-; de South: € 1.300.000,-; de East: € 1.750.000,-; de West: € 1.550.000,-. De curator heeft de specificaties van de verschuldigde bedragen en de verkoopopbrengsten van de schepen daarna niet (gemotiveerd) betwist, zodat hiervan wordt uitgegaan. Dit brengt mee dat is komen vast te staan dat de Rabobank na verkoop van de schepen van de verschillende C.V.’s meer te vorderen had dan de (aan de Rabobank verpande) vorderingen op Carins uit hoofde van premierestitutie en schade-uitkering inzake de West. Gelet hierop faalt ook deze stelling van de curator.

19. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent het volgende voor vordering (i) jegens de Rabobank, Fokko en Carins (hiervoor kort weergegeven bij 5 onder (i)). Voor het slagen van de verschillende vorderingen is onder meer vereist dat de schuldeisers van Avra Towage zijn benadeeld (faillissementspauliana) respectievelijk verarmd (ongerechtvaardigde verrijking) doordat de verzekeringen zijn voortgezet in plaats van beëindigd, danwel dat zij hierdoor schade hebben geleden (onrechtmatige daad) en/of dat Carins gehouden is om de premierestitutie alsnog aan de curator te voldoen (onbevoegde vertegenwoordiging). Bij de bepaling of sprake is van nadeel/verarming/schade moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van Avra Towage zouden hebben verkeerd bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten worden vergeleken met de situatie waarin zij verkeren bij voortzetting van de verzekeringsovereenkomsten. Indien wordt aangenomen dat Avra Towage de partij is die bij beëindiging van de verzekeringsovereenkomsten een vordering op Carins zou hebben verkregen ter zake van premierestitutie, dan geldt dat die vordering van Avra Towage was verpand aan de Rabobank tot zekerheid van de resterende schuld van de scheeps-C.V.’s . Gelet daarop heeft de curator niet onderbouwd dat sprake is van benadeling/verarming/schade als gevolg van voortzetting van de verzekeringen. Ook geldt dat als al sprake zou zijn geweest van onbevoegde vertegenwoordiging bij voortzetting van de verzekeringen, de curator gelet op de verpanding geen aanspraak kan maken op de premierestitutie. De Rabobank zal het door de voortzetting van de verzekeringen gerealiseerde voordeel wel moeten afboeken op een of meer van de vorderingen op de scheeps-CV’s en/of andere vorderingen ter verzekering waarvan het pandrecht was gevestigd, en heeft dat wellicht ook gedaan, maar dit doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent dat vordering (i) reeds om deze reden moet worden afgewezen.

20. Voor zover Avra Towage jegens Carins aanspraak had kunnen maken c.q. voor een deel nog zou kunnen maken op schade-uitkering inzake de West, geldt ook hier dat die vordering was/is verpand aan de Rabobank. Ook vordering (ii) moet daarom worden afgewezen.

Vordering (iii): passeren leningen ASC

22. Als verweer tegen de vordering van de curator inzake de leningen van ASC - welke vordering hiervoor is weergegeven bij 5 onder (iii) - heeft de Rabobank het volgende aangevoerd. De Rabobank is bij de uitoefening van het aan haar toekomende zekerheidsrecht op het schip de Compass zorgvuldig te werk gegaan. Zij heeft bewerkstelligd dat de Compass op de (ook) voor de andere partijen (waaronder ASC en de participanten) meest aantrekkelijke wijze is verkocht. De Rabobank betwist dat ASC door de gang van zaken schade heeft geleden. Indien van de participanten geen instemming met onderhandse verkoop zou zijn verkregen, had het voor de hand gelegen dat de Rabobank een executoriale verkoop van de Compass had voortgezet, in welk geval de volledige koopsom aan de Rabobank zou zijn toegekomen en ASC ook in dat scenario niets zou hebben gekregen in verband met de door haar verstrekte leningen aan Compass C.V.

23. Vast staat dat de Rabobank een hypotheek had op het schip de Compass en dat zij het aan Compass C.V. verstrekte krediet heeft opgezegd. In plaats van executoriale verkoop van het schip is gekozen voor onderhandse verkoop. Niet bestreden is dat betaling van een bedrag van totaal € 220.000,- aan de participanten nodig was om van hun de vereiste toestemming voor onderhandse verkoop voor een bedrag van US $ 3.750.000,- te verkrijgen. De betalingen aan de participanten moeten dan ook worden aangemerkt als kosten die gemaakt moesten worden om de onderhandse verkoop voor een bedrag van US $ 3.750.000,- mogelijk te maken. De curator heeft niet bestreden dat als niet onderhands verkocht kon worden, het schip door de Rabobank executoriaal zou zijn verkocht. Het is een feit van algemene bekendheid dat een executoriale verkoop over het algemeen (beduidend) minder oplevert dan een onderhandse verkoop. Gelet op het voorgaande was het aan de curator om - ter onderbouwing van zijn stelling dat de Rabobank onrechtmatig jegens de schuldeisers van ASC heeft gehandeld en dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is dan wel dat ASC door de onderhandse verkoop is verarmd (wat nodig is voor ongerechtvaardigde verrijking) - voldoende onderbouwd te stellen (1) dat de verkoopopbrengst bij executoriale verkoop, verminderd met de kosten die met die verkoop zijn gemoeid, hoger zou zijn geweest dan de verkoopopbrengst die nu gerealiseerd was door onderhandse verkoop, onder aftrek van de daarmee gemoeide kosten waaronder de betaling aan de participanten van € 220.000,-, en (2) dat ASC in geval van executoriale verkoop wel enig bedrag op haar lening(en) zou hebben ontvangen. Nu hij dat niet heeft gedaan, gaat de stelling van de curator dat de Rabobank niet had mogen bewerkstelligen dat de participanten na verkoop een bedrag ontvingen en dat de schuldeisers van ASC daardoor schade hebben geleden dan wel zijn verarmd niet op.

24. De curator heeft nog aangevoerd dat interim manager Van Veen, werkzaam voor de Rabobank, op 27 maart 2014 heeft toegezegd dat hij de leningen van ASC zou meenemen. Dit moet volgens de curator worden begrepen als een belofte om iets met de leningen te doen en ondanks deze belofte heeft de Rabobank dat niet gedaan.

25. Van Veen heeft in zijn e-mail van 27 maart 2014 bericht dat hij de lening aan ASC “zal meenemen” (zie bij 3.21). Hieruit kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de Rabobank zich daarmee heeft verplicht om uit de verkoopopbrengst van de West een bedrag af te lossen op de door ASC verstrekte lening(en). Ook dit argument van de curator faalt derhalve.

Slotoverwegingen

28. De slotsom is dat de grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.

29. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

het hof

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 april 2016;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Rabobank c.s. tot op heden begroot op € 5.213,- aan griffierecht en € 7.896,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief V) en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van betreffende termijn van 14 dagen;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en J.W. Frieling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.