Hof 's-Gravenhage, 17-08-2010, nr. 200.008.298/01

Bij exploot van 16 juni 2008, gerectificeerd op 18 juni 2008, is MCM in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 19 maart 2008. Bij memorie van grieven — met productie — heeft MCM twee grieven aangevoerd, die door BIMT bij memorie van antwoord zijn bestreden. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, MCM door mr. ir. M.J. Sturm, advocaat te Rotterdam, en BIMT door mr. A. van Hoey Smith, eveneens advocaat te Rotterdam. Vervolgens hebben partijen de stukken — waaronder de pleitnotities — overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1–2.6 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De rechtbank heeft onder 5.4 van haar vonnis beoordeeld of MCM zich met vrucht kan beroepen op haar algemene voorwaarden. De slotsom van die overwegingen is: ‘Een en ander maakt dat BIMT niet is te beschouwen als een grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW en BIMT — zo de algemene voorwaarden van toepassing zijn — een beroep toe komt op de buitengerechtelijke vernietiging daarvan, zodat MCM eventuele aansprakelijkheid niet kan afweren met een beroep op de daarin opgenomen exoneratiebedingen.’.

De rechtbank heeft bepaald dat van haar tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

De grieven nopen tot beantwoording van de vraag of BIMT voldoet aan het criterium van artikel 6:235, lid 1, aanhef en onder a, BW. Deze wetsbepaling luidt voor zover in deze zaak van belang:

Vast staat dat BIMT in 2003 (het jaar waarop de onder 2.6 te bespreken financiële rapportage betrekking heeft) een middelgrote rechtspersoon in de zin van artikel 2:397, lid 1, BW was. BIMT heeft zich in de eerste instantie op het standpunt gesteld dat zij een kleine rechtspersoon (artikel 2:396, lid 1, BW) is, doch heeft in hoger beroep erkend dat zulks ten onrechte is geschied.

Overigens is blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6:235 BW niet van belang of de rechtspersoon bedoeld in dat artikel een jaarrekening moet openbaar maken, maar slechts of dat daadwerkelijk is geschied. (Toelichting op het amendement no. 33: ‘Ten einde bewijsproblemen te voorkomen wordt overigens niet de verplichting tot het openbaar maken van een jaarrekening, doch het daadwerkelijk publiceren ervan als criterium voorgesteld; dit is gemakkelijk in het Handelsregister na te gaan.’ en V.C. II Inv., d.d. 28 januari 1985, Hartkamp: ‘In het amendement wordt niet aangeknoopt bij de verplichting om een jaarrekening openbaar te maken. Dat zou de gebruiker namelijk noodzaken zich te verdiepen in moeilijk verifieerbare gegevens als omzet en balanstotaal. Er is aangeknoopt bij het hebben gepubliceerd van een jaarrekening.’)

Vast staat dat BIMT op 21 februari 2005 — dat was voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst waaruit de door BIMT gestelde aansprakelijkheid voortvloeit — bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken haar financiële stukken betreffende het jaar 2003 heeft gedeponeerd.

Die aldus openbaar gemaakte stukken bestaan (zo blijkt uit productie 8 bij conclusie van antwoord, en uit de in zoverre onvoldoende gemotiveerd betwiste inhoud van het advies van PricewaterhouseCoopers dat bij memorie van grieven is overgelegd) — los van een accountantsverklaring — uit een balans, winst- en verliesrekening en toelichting. Dergelijke stukken dienen tezamen te worden gekwalificeerd als een jaarrekening (artikel 2:361, lid 1, BW).

Dat is niet anders indien de gepubliceerde balans, winst- en verliesrekening en toelichting, slechts de gegevens bevatten die ingevolge onder meer artikel 2:397, leden 3–7, BW minimaal zijn vereist, en dus minder gegevens bevatten dan de gegevens die grote rechtspersonen (andere dan d ie bedoeld in de artikelen 2:396 en 397 BW) in de gepubliceerde balans, verlies- en winstrekening en toelichting dienen op te nemen. Ook de overeenkomstig de wettelijke bepalingen vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening, vallen onder de definitie van balans en winst- en verliesrekening.

De omstandigheid dat in dit geval in de gepubliceerde toelichting staat: ‘Restrictions are made in the abridged balance sheet compared with the financial report of the company, on the basis of art. 396, Title 9 Book 2 of the Dutch Civil Code’ geeft evenmin grond om de gepubliceerde stukken niet als een jaarrekening in de zin van de artikel 2:361, lid 1, BW aan te merken, aangezien vast staat dat de gepubliceerde jaarrekening niet is beperkt tot hetgeen ingevolge artikel 2:396 BW minimaal voor de kleine rechtspersonen als bedoeld in dat artikel is vereist. Een dergelijke beperkte publicatie zou overigens ook in strijd zijn geweest met het jaarrekeningrecht, aangezien BIMT niet een kleine rechtspersoon is.

BIMT heeft derhalve een jaarrekening in de zin van de artikelen 6:235, lid 1, aanhef en onder a, BW en 2:361, lid 1, BW gepubliceerd, hetgeen meebrengt dat zij geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 BW. Deze conclusie spoort met de bedoeling van de wetgever met artikel 6:235 BW. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling wenste de wetgever de bescherming van de artikelen 6:233 en 234 BW te onthouden aan de rechtspersonen die hun jaarrekening publiceren — aannemende dat het daarbij in de regel om de grote(re) rechtspersonen ging —, en de bescherming te bieden aan kleine rechtspersonen, waarbij de wetgever als kleine rechtspersonen heeft genoemd de rechtspersonen die ingevolge artikel 2:396, lid 8 (eerder lid 7), BW kunnen volstaan met de publicatie van een beperkte balans (toelichting op het hiervoor genoemde amendement no. 33). De wetgever heeft bij dat laatste terecht aangenomen dat kleine rechtspersonen in de zin van artikel 2:396, lid 1, BW, ingevolge lid 8 (eerder lid 7), van dat artikel slechts verplicht zijn een (beperkte) balans met toelichting te publiceren, hetgeen — wegens het ontbreken van winst- en verliesrekening — geen jaarrekening als gedefinieerd in artikel 2:361, lid 1, BW is. In de wetsgeschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat middelgrote rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:397, lid 1, BW — hoewel die gehouden zijn een jaarrekening te publiceren — bij de toepassing van artikel 6:235 BW gelijk te stellen zijn met kleine rechtspersonen die niet gehouden zijn een jaarrekening te publiceren.

Dat middelgrote rechtspersonen in de zin van het jaarrekeningrecht — ruw gezegd — als grote rechtspersonen in de zin van artikel 6:235, lid 1, sub a, BW moeten worden aangemerkt, vindt ook steun in het onder artikel 6:235, lid 1, sub b, BW genoemde subsidiaire criterium, waaruit volgt dat een rechtspersoon als klein (niet-groot) heeft te gelden als er bij haar minder dan 50 personen werkzaam zijn, welk criterium beter spoort met dat van de kleine rechtspersoon in de zin van het jaarrekeningrecht (artikel 2:396 BW: minder dan 50 werknemers), dan met dat van de middelgrote rechtspersoon (artikel 2:397 BW: minder dan 250 werknemers).

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat BIMT niet is te beschouwen als een (grote) rechtspersoon (onderneming) als bedoeld in artikel 6:235 lid 1, BW, dat BIMT — zo de algemene voorwaarden van toepassing zijn — een beroep toe komt op de buitengerechtelijke vernietiging daarvan, en dat MCM eventuele aansprakelijkheid niet kan afweren met een beroep op de in die algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebedingen. In zoverre zijn de grieven gegrond.

BIMT heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die reden vormen om het beroep van MCM op artikel 6:235 BW onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het desbetreffende argument faalt derhalve.

Het hof zal de zaak naar de rechtbank terugverwijzen. De rechtbank zal bij de verdere behandeling van de zaak onder meer hebben te beslissen of de algemene voorwaarden van MCM van toepassing zijn. Anders dan MCM ziet het hof geen reden om op dat onderdeel de zaak met toepassing van artikel 356 Rv aan zich te houden, aangezien partijen gebaat zijn bij een beoordeling in eventueel twee feitelijke instanties.

BIMT zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Mede op grond van hetgeen hiervoor onder 2.5, tweede deel, is overwogen, acht het hof de omstandigheid dat BIMT aanvankelijk heeft gesteld een kleine rechtspersoon in de zin van artikel 2:396 BW te zijn, onvoldoende reden om bij de begroting van deze proceskosten van het liquidatietarief af te wijken.

De niet bestreden nakosten zullen eveneens worden toegewezen (HR 19 maart 2010, LJN: BL 1116).

Wat de eerste instantie betreft is het, nu nog niet op de vordering van BIMT is beslist, te vroeg om te kunnen oordelen welke partij in het ongelijk moet worden gesteld en in de kosten moet worden veroordeeld.

Het hof passeert elk bewijsaanbod van als voor de beoordeling van het hoger beroep niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, uitsluitend wat betreft hetgeen onder 5.4 van dat vonnis is beslist;

verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam ter verdere afdoening met inachtneming van dit arrest;

veroordeelt BIMT in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van MCM worden bepaald op € 303,- plus € 71,80 aan verschotten en € 2.813,- (tarief II, 3 punten, plus € 131,- nakosten) aan salaris voor de advocaat, ingeval van betekening van het arrest te verhogen met € 68,-; te vermeerderen met de wettelijke rente over de vermelde onvoorwaardelijk verschuldigde bedragen ingaande 14 dagen na dit arrest, en wat betreft het bedrag van € 68,- ingaande 14 dagen na betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en J.H.J. Teunissen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.