7.1 Inleiding

Artikel 6:106 BW draagt de rechter op de omvang van de vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade 'naar billijkheid' vast te stellen.1 Volgens de toelichting betekent dit dat de rechter rekening dient te houden met 'alle omstandigheden van het geval'.2 'Naar billijkheid', dat betekent: met de hand op het hart, maar niet met het verstand op nul. En ook de aanduiding 'alle omstandigheden van het geval' vergt enige nuancering: niet alle omstandigheden zijn uiteraard (even) relevant.

De vaststelling van de omvang van het smartengeld wordt soms wel gekwalificeerd als op zijn best 'willekeurig' en op zijn slechtst 'onmogelijk'.3 Zij zou onmogelijk zijn, omdat het nadeel zich niet in geld laat meten en omdat iedere benadeelde letsel en leed anders ervaart. Zij zou willekeurig zijn, omdat degene die het smartengeld vaststelt geen enkel houvast heeft en omdat iedere beoordelaar de ernst van het leed anders waardeert.

Dat immateriële schade zich naar haar aard niet in geld laat uitdrukken, laat evenwel onverlet dat een beeld kan worden gevormd van haar omvang en dat een vergoeding als equivalent in geld kan worden gekozen. De keuze voor een bepaald 'niveau' van smartengeld is uiteindelijk betrekkelijk willekeurig, maar kan en dient niettemin te worden gemaakt. Vervolgens kan, aannemende dat een hoger bedrag op zijn plaats is naarmate het nadeel ernstiger is, een zekere schaal worden ontwikkeld.

Zowel de billijkheid als de rechtspraktijk stelt voorts de eis van duidelijkheid en vergelijkbaarheid.4 Aan een slachtoffer moet op min of meer begrijpelijke wijze zijn uit te leggen hoe tot het toegekende bedrag is gekomen, terwijl ook voor het juridische debat - of dat nu in of buiten rechte plaatsvindt -heldere uitgangspunten wenselijk zijn. De billijkheid brengt bovendien mee dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld, hetgeen eisen stelt aan de voor het smartengeld bepalend te achten factoren, opdat de te beoordelen gevallen aan de hand van die kenmerken kunnen worden vergeleken. Het terrein wordt ten slotte gekenmerkt door twee min of meer tegenstrijdige gedachten. Enerzijds bestaat, gezien het feit dat het gaat om personenschade, de neiging om 'maatwerk' te leveren en het smartengeld zoveel mogelijk af te stemmen op de concrete situatie waarin het slachtoffer is komen te verkeren. Anderzijds realiseert men zich doorgaans dat een 'exact passende' vergoeding nu eenmaal nimmer is vast te stellen en dat de begroting op dit terrein derhalve per definitie een zeker globaal karakter heeft. Daarbij kan men zich bovendien afvragen of het slachtoffer in bepaalde gevallen uiteindelijk wel is gebaat bij een exacte analyse van zijn situatie, danwel een meer 'hard and fast rule' de voorkeur verdient. Binnen de hiervoor geschetste kaders dient de vaststelling van de omvang van het smartengeld vorm te krijgen.

De aard van de problematiek geeft aarüeiding tot een aantal (hoofd)vragen. In de eerste plaats rijst de vraag welke factoren bepalend dienen te zijn bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld. De aanwijzing dat de rechter rekening dient te houden met 'alle omstandigheden van het geval' is op dat punt weinig richtinggevend en verdient verder onderzoek en een nadere uitwerking. Daarbij zal aandacht worden besteed aan de vraag welke factoren bepalende betekenis toekomt en op welke wijze deze betekenis tot uitdrukking kan komen. In dat verband zal tevens worden onderscheiden naar verschillende categorieën van gevallen. In de tweede plaats rijst de vraag wat 'billijke' bedragen zijn. Dat wil zeggen welke hoeveelheid geld passend wordt geacht als het gaat om de vergoeding van immateriële schade. Het betreft hier de vraag naar het niveau van de smartengeldbedragen.

Naast de genoemde vragen verdienen meer hegrotmgstechnische' aspecten de aandacht, zoals de rechterlijke vrijheid bij de begroting, de toetsing in cassatie, processuele aspecten en dergelijke. Zij bieden het kader waarbinnen de vaststelling van de omvang van het smartengeld vorm krijgt en zullen dan ook eerst worden besproken.