Hof Amsterdam, 22-05-2012, nr. 200.105.903/01

Bij dagvaarding van 17 april 2012 zijn De Vries c.s. in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 14 april 2012 met het nummer 514705/KG ZA 12-483, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen De Vries c.s. als gedaagden en [ X ] en [ Y ] als eisers (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven.

De Vries c.s. hebben tien grieven geformuleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, de vordering van [ X ] en [ Y ] zal afwijzen en hen in de proceskosten zal veroordelen.

Daarop hebben [ X ] en [ Y ] in het principaal beroep geantwoord, in het incident een vordering ingesteld, incidenteel beroep ingesteld, twee grieven geformuleerd, hun oorspronkelijke eis vermeerderd, beschei¬den in het geding gebracht, en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof in het incident (na vermindering van eis ter zitting) De Vries c.s. zal gelasten de in de vordering omschreven beelden in het geding te brengen, het principaal beroep zal verwerpen, en in het incidenteel beroep De Vries c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van verbeurde dwangsommen ad € 100.000,-- althans € 200.000,-- met rente, de in eerste aanleg toegewezen dwangsom zal vermeerderen tot € 500.000,-- per dag en per iedere overtreding, en De Vries c.s. zal veroordelen in de proceskosten.

De partijen hebben de zaak op 2 mei 2012 doen bepleiten, De Vries c.s. door hun voornoemde advocaat en mr. J.A.K. van den Berg, advocaat te Amsterdam, [ X ] en [ Y ] door hun voornoemde advocaat. De advocaten hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Bij die gelegenheid hebben [ X ] en [ Y ] nog een productie (genummerd 4) in het geding ¬ge¬bracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Over die feiten bestaat geen geschil (de verwijzing naar rov. 2.11 in grief 2 in principaal beroep is een kennelijke verschrijving, want ziet evident op rov. 4.11), zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

De Vries is misdaadverslaggever. Hij verzorgt televisie-programma’s die Endemol produceert en SBS uitzendt.

[ X ] is in januari 2012 in gesprek geraakt met een zekere [ Z ], werkzaam in de escortbranche (hierna: [ Z ]). Uit dat gesprek bleek [ X ] dat [ Z ] hem wilde inschakelen om een concurrent te laten vermoorden. Na overleg met zijn neef [ Y ] is [ X ] op 24 januari 2012 weer naar [ Z ] gegaan. Hij heeft met hem gesproken over de wijze waarop hij de moorden zou kunnen uitvoeren. Dat gesprek heeft [ X ] gefilmd met behulp van een in een pen verborgen camera. De opnamen zijn vastgelegd op een USB-stick (hierna: de USB-stick). Enige tijd daarna heeft [ X ] een derde gesprek met [ Z ] gevoerd waarvan hij geluidsopnamen heeft gemaakt.

Op 26 januari 2012 hebben [ X ] en [ Y ] zich per e-mail bij de redactie van het programma van De Vries gemeld. Bij e-mail van 30 januari 2012 hebben zij de geluidsopnamen van het derde gesprek met [ Z ] toegestuurd. [ X ] en [ Y ] hebben op 31 januari 2012 gesproken met [ S ] en een andere medewerker van De Vries. Op 3 februari 2012 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [ X ] en [ Y ] en anderzijds De Vries, [ S ] en zojuist bedoelde medewerker. Op verzoek van De Vries is [ X ] (vergezeld van een kennis) op 6 februari 2012 wederom naar het kantoor van SBS gekomen ten einde de beelden op de USB-stick (nogmaals) te laten bekijken.

De politie, die door De Vries was ingelicht, heeft [ X ] (en vorenbedoelde kennis) op 6 februari 2012 bij SBS op kantoor aangehouden. Verder zijn die dag [ Y ] en [ Z ] aangehouden. De Vries heeft een kopie gemaakt van de beelden op de USB-stick en deze stick daarna aan de politie afgegeven.

SBS heeft van de hiervoor onder 2.2.3 bedoelde gesprekken op haar kantoor met verborgen camera’s opnamen gemaakt. [ X ] en [ Y ] hebben geluidsopnamen gemaakt van (in ieder geval) het gesprek op kantoor van SBS van 3 februari 2012.

De Vries c.s. wensen het op de USB-stick opgeslagen materiaal, de geluidsopnamen van het derde gesprek met [ Z ] en de door hen op kantoor van SBS gemaakte opnamen te gebruiken in een televisieprogramma over huurmoord. [ X ] en [ Y ] hebben daartegen bezwaar gemaakt en toen De Vries c.s. daar niet aan tegemoet kwamen in het onderhavige kort geding een verbod gevraagd.

De voorzieningenrechter heeft De Vries c.s. verboden, kort en zakelijk samengevat, om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [ X ] en [ Y ]:

Geen grief is gericht tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter dat informatie afkomstig uit of over de door [ X ] gemaakte opnamen openbaar gemaakt mag worden voor zover die opnamen zelf niet getoond worden, en dat wel mogen worden uitgezonden de geluidsopnamen van de gesprekken die De Vries c.s. hebben gemaakt voor zover deze betrekking hebben op het beramen van een huurmoord.

Auteursrecht op de opnamen op de USB-stick

De voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 4.4–4.8) dat de op de USB-stick vastgelegde opnamen geen auteursrechtelijk beschermd werk zijn, zodat het maken van een kopie noch het openbaar maken daarvan een inbreuk op auteursrecht opleveren.

Tegen dat oordeel is de incidentele grief 1 gericht. Volgens [ X ] en [ Y ] heeft de voorzieningenrechter een te strikte definitie gehanteerd van het begrip werk in artikel 10 van de Auteurswet.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat van een auteursrechtelijk beschermd werk sprake is indien het gaat om een intellectuele schepping van de auteur die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur.

In dit geval is [ X ] op 24 januari 2012 voor een tweede gesprek naar [ Z ] gegaan. Hij had -zo heeft het hof begrepen- in een pen verborgen opnameapparatuur bij zich die hij tevoren had aangezet. Bij dat gesprek is [ X ] er grotendeels in geslaagd de in de pen verborgen camera op [ Z ] gericht te houden en daarmee vrij duidelijke beelden te maken, terwijl ook de geluidsopnamen van dat gesprek redelijk verstaanbaar zijn, zo heeft het hof na kennisneming van de opnamen kunnen constateren.

Dat alles is echter niet voldoende om de opnamen op de USB-stick aan te merken als een werk. [ X ] heeft weliswaar, in overleg met [ Y ], keuzen gemaakt zoals het al dan niet gebruiken van de pencamera, het aanzetten van de camera en het richten van de camera, maar dat is onvoldoende om te kunnen aanvaarden dat het hier gaat om een intellectuele schepping die de persoonlijkheid van [ X ] (en [ Y ]) weerspiegelt. Het gaat hier niet om keuzen in de vorenbedoelde zin waarmee een maker aan zijn werk een “persoonlijke noot” kan geven, doch om louter technisch noodzakelijke handelingen teneinde de door hen, om wat voor reden dan ook, verlangde beelden te kunnen verkrijgen. Ook in de stelling dat met betrekking tot de op de geluidsband van de USB-stick staande stem van [ X ] sprake is van “creatieve teksten van de maker” (zie memorie van antwoord sub 70) kan het hof [ X ] niet volgen.

De eerste incidentele grief slaagt daarom niet.

Openbaar maken van de opnamen op de USB-stick

Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld (rov. 4.9) dat De Vries c.s. inbreuk hebben gemaakt op het eigendomsrecht van [ X ]. Deze is -aldus de voorzieningenrechter- eigenaar van de USB-stick, zodat het De Vries c.s. niet vrij stond daarvan gebruik te maken. Door toch van de USB-stick gebruik te maken en het daarop opgeslagen beeld- en geluidsmateriaal te kopiëren hebben De Vries c.s. onrechtmatig jegens [ X ] gehandeld, tenzij er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor hun handelen. Die acht de voorzieningenrechter niet aanwezig (rov. 4.12), reden waarom hij uitzending van de opnamen op de USB-stick heeft verboden.

Met de grieven 1-3 in principaal beroep, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, richten De Vries c.s. zich tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter.

Het hof zal onderscheid maken tussen het eigendomsrecht van de USB-stick en van de daarop opgeslagen opnamen. [ X ] en [ Y ] betogen, dat de opnamen naar verkeersopvatting bestanddeel zijn van de USB-stick. Dat is onjuist omdat de opnamen geen wezenlijk onderdeel daarvan zijn. Evenmin zijn de opnamen met de hoofdzaak, de USB-stick, verbonden zaken, zoals hierna zal blijken.

Niet in geschil is dat [ X ] eigenaar is van de USB-stick. Hij heeft deze op 6 februari 2012 aan De Vries afgegeven, die deze in afspeelapparatuur heeft geplaatst, waarna [ X ] is aangehouden. De Vries heeft vervolgens een kopie van de opnamen gemaakt. Gelet op deze gang van zaken kan bezwaarlijk worden volgehouden dat [ X ] aan De Vries c.s. toestemming heeft gegeven de USB-stick te gebruiken. Deze geringe inbreuk op het eigendomsrecht van [ X ] op de USB-stick is echter niet waar het in deze zaak in de kern om gaat en is daarom onvoldoende om te leiden tot een verbod om de opnamen in een uitzending te gebruiken.

Het werkelijke bezwaar van [ X ] en [ Y ] is gericht tegen het feit dat De Vries zonder hun toestemming opnamen heeft gekopieerd die van hen zijn. Indien zij daarmee bedoelen dat zij eigenaar zijn van de opnamen in de zin van artikel 5:1 BW, kan het hof hen daarin niet volgen. De opnamen zijn geen zaak, zo volgt uit artikel 3:2 BW, omdat het geen stoffelijke voorwerpen zijn. Dat neemt niet weg dat [ X ] en [ Y ] met de opnamen op de USB-stick de feitelijke en exclusieve heerschappij hadden over geïndividualiseerde gegevens die voor hen -en kennelijk ook voor De Vries c.s.- een reële waarde hebben. De Vries c.s. hebben de gegevens op de USB-stick niet op rechtmatige wijze verkregen en door van die gegevens gebruik te maken handelen zij in beginsel onrechtmatig jegens [ X ] en [ Y ].

Bij de beoordeling van de vraag of het De Vries c.s. niettemin vrijstaat meerbedoeld materiaal te gebruiken is het volgende van belang. [ X ] en [ Y ] zelf hebben de opnamen op de USB-stick verkregen door deze heimelijk te maken, waarbij [ X ] tegenover [ Z ] heeft voorgewend in diens opdracht huurmoorden te zullen (laten) plegen terwijl daar gaan alle partijen van uit- hij dat niet daadwerkelijk van plan was. Door met een verborgen camera opnamen te maken hebben [ X ] en [ Y ] een dreigend strafbaar feit aan het licht gebracht. Partijen verschillen van mening over de vraag wat het motief was van [ X ] en [ Y ] om de opnamen te maken en waarom zij daarmee naar De Vries zijn gegaan en niet naar de politie. Volgens [ X ] en [ Y ] ging het hun om de spanning en wilden zij [ Z ] ontmaskeren. [ X ] wilde bovendien indruk maken op De Vries, omdat hij zelf ook misdaadverslaggever wil worden. Volgens De Vries c.s. wilden [ X ] en [ Y ] de opnamen verkopen. Het hof acht het laatste, mede na kennisneming van de opnamen van SBS en gelet ook op de eigen stellingen van [ X ] en [ Y ] (zie onder meer de inleidende dagvaarding sub 4 en de memorie van antwoord sub 17, 92 en 104), het meest waarschijnlijk. Nadat De Vries kennis had genomen van de opnamen van [ X ] en [ Y ] behoorde hij -zoals hij heeft gedaan- de politie te waarschuwen ten einde het moordgevaar af te wenden. Voorts heeft De Vries door kennis te nemen van de opnamen ook kennis gekregen van een zeer ernstige misstand die rechtvaardigt dat hij daar in een van zijn programma’s aandacht aan besteedt door (delen van) de opnamen te openbaren. Dat alles rechtvaardigt dat hij daarbij de zowel door [ X ] en [ Y ] als door hemzelf op slinkse wijze verkregen- opnamen van de USB-stick gebruikt, zij het met hierna te bespreken beperkingen.

De bepalingen van de Leidraad van de Journalistiek waar [ X ] en [ Y ] een beroep op hebben gedaan, leiden het hof niet tot een ander oordeel.

De eerste tot en met de derde principale grief slagen in zoverre.

Openbaar maken van de door De Vries c.s. gemaakte opnamen

Verder wensen De Vries c.s. voor hun uitzending gebruik te maken van (delen van) de opnamen die zij met verborgen camera’s op kantoor bij SBS hebben gemaakt van de hiervoor onder 2.2.3 bedoelde gesprekken. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld (rov. 4.17) dat de misstand van het te koop aanbieden van beelden waarop te zien is dat een huurmoord wordt voorbereid, onvoldoende ernstig is om de uitzending van de heimelijke opnamen te rechtvaardigen. Voorts heeft de voorzieningenrechter in genoemde rechtsoverweging geoordeeld dat voor het aan de kaak stellen van de beraamde huurmoord de heimelijk gemaakte beelden van de contacten met [ X ] en [ Y ] slechts nodig zijn voor zover gesproken wordt over hun contacten met [ Z ] en dat van die opnamen vanwege de bescherming van de privacy van [ X ] c.s. slechts de geluidsopnamen door De Vries c.s. gebruikt mogen worden.

De principale grieven 6 en 7 zijn tegen dat oordeel gericht. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden het De Vries c.s. is toegestaan in hun programma gebruik te maken van door hen met verborgen camera’s gemaakte opnamen dient het hof een afweging te maken tussen twee fundamentele rechten, enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [ X ] en [ Y ] en anderzijds de vrijheid van meningsuiting van De Vries c.s.

[ X ] en [ Y ] zijn twee jonge mannen die zich aan een hachelijk avontuur hebben gewaagd door opnamen te maken van een gesprek met een (persoon die zich presenteert als) opdrachtgever voor huurmoorden. Zij zijn met die opnamen naar De Vries gegaan, doch wensten nadat De Vries gezegd had slechts een betrekkelijk geringe dagvergoeding te zullen betalen, terug te treden en beroepen zich nu op de bescherming van hun levenssfeer. De Vries c.s. hebben kennis gekregen niet alleen van de zeldzaam laconieke wijze waarop een opdrachtgever spreekt over huurmoorden maar ook van het daarmee verbonden feit dat twee jonge mannen de daarvan niet zonder eigen risico gemaakte beelden tegen betaling wensen te slijten. Niet valt in te zien dat De Vries c.s. deze laatste informatie ook hadden kunnen verkrijgen zonder gebruik te maken van verborgen camera’s. De wijze waarop [ X ] en [ Y ] deze opnamen te gelde wilden maken betreft een ‘matter of public interest’. Het is de taak van de pers in een vrije en democratische samenleving om dit ter kennis van het publiek te brengen. Daaraan kan niet afdoen dat het Openbaar Ministerie inmiddels een onderzoek doet naar [ Z ] en de door hem gegeven opdrachten, en mogelijkerwijs ook naar [ X ] en [ Y ]. Dit alles toetsend komt het hof tot het oordeel dat er geen grond is om De Vries c.s. te verbieden de door hen gemaakte geluids- èn beeldopnamen te gebruiken voor de door hen gewenste uitzending. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de hierna te bespreken restricties.

De bepalingen van de Leidraad van de Journalistiek waar [ X ] en [ Y ] een beroep hebben gedaan, leiden het hof hier evenmin tot een ander oordeel.

Ook de zesde en zevende principale grief slagen dus in zoverre.

Beperkingen aan de openbaarmaking

Dan komt nog de vraag aan de orde of er reden is om beperkingen te stellen aan de mogelijkheden van De Vries c.s. om de opnamen van de USB-stick en hun eigen opnamen in een (televisie-)programma te openbaren.

[ X ] en [ Y ] hebben aangevoerd dat zij gevaar lopen tegenover [ Z ] en wensen daarom iedere openbaarmaking te verbieden. Het hof acht daarvoor geen grond aanwezig, omdat [ Z ] al van hun handelen op de hoogte zal zijn (vanwege de tegen hem lopende strafzaak), zodat hun persoonlijke veiligheid door de uitzending niet verder in gevaar komt dan deze al was door hun eigen riskante handelen.

[ X ] en [ Y ] hebben geen bezwaar gemaakt tegen het gebruik van hun stemgeluid op de door De Vries c.s. gemaakte opnamen. Voor zover met betrekking tot de geluidsopnamen op de USB-stick wat betreft de stem van [ X ] nog een afweging tussen de onder 2.7.2 genoemde fundamentele rechten dient plaats te vinden, geldt dat deze afweging onder de onder 2.6.5 reeds genoemde omstandigheden negatief voor [ X ] uitvalt.

Voor wat betreft de openbaarmaking van de beelden geldt als uitgangspunt dat het de vrijheid is van de journalist om te beslissen over de wijze waarop en de vorm waarin hij de gegevens die hij heeft verkregen zal openbaren. Hij dient daarbij de belangen van derden in het oog te houden, maar mag bij zijn keuzes evenzeer betrekken dat in de huidige maatschappij een groot belang wordt gehecht aan het gebruik van beelden naast of in plaats van het geschreven of gesproken woord. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding het gebruik van de beelden te verbieden. Wel dienen [ X ] en [ Y ] daarbij zo veel mogelijk tegen herkenning te worden beschermd. Het gaat de makers van het televisieprogramma niet om hen persoonlijk, maar om de algemene notie dat jonge mannen in staat zijn zich in te laten met riskante ondernemingen teneinde financieel voordeel te verkrijgen. Van De Vries c.s kan daarom worden verlangd dat zij de gezichten van [ X ] en [ Y ] onherkenbaar maken evenals de romp van [ X ] omdat hij op de beelden gekleed is in een opvallende [ kleur ] jas. Dit onherkenbaar maken kan bijvoorbeeld geschieden door middel van het technisch procedé van “wipen”, mits met beter resultaat dan zoals toegepast op de aan het hof getoonde beelden. Verder dienen [ X ] en [ Y ] in de uitzending te worden aangeduid met fictieve namen die niet te herleiden zijn tot hun eigen voor- en achternamen. Voor een verdergaande beperking acht het hof geen plaats.

In grief 9 in principaal beroep klagen De Vries c.s. er terecht over dat de voorzieningenrechter over het hoofd heeft gezien dat [ X ] hen bij e-mail van 30 januari 2012 geluidsopnamen hebben toegestuurd (zie hiervoor onder 2.2.3). Het hof ziet geen aanleiding aan het gebruik door De Vries c.s. van dat materiaal, dat hen op eigen initiatief van [ X ] en [ Y ] werd toegezonden, enige beperking te stellen. De grief slaagt.

In het incident vorderen [ X ] en [ Y ], na vermindering van hun eis ter zitting, dat het hof De Vries c.s. zal gelasten beeldmateriaal in het geding te brengen. Het hof heeft van [ X ] en [ Y ] als productie een tweetal cd’s ontvangen waarop hun eigen opnamen zijn gekopieerd. Verder heeft het ter zitting kennis kunnen nemen van een versie van het uit te zenden programma zoals dat toen gereed was. Het acht zich voldoende door partijen ingelicht, zodat het de incidentele vordering zal afwijzen.

De incidentele grief 2 houdt in dat de voorzieningen-rechter ten onrechte het verzoek van [ X ] en [ Y ] tot afgifte van beeldmateriaal heeft afgewezen.

Nu het hof hiervoor tot de slotsom is gekomen dat het De Vries c.s. vrij staat dit materiaal met inachtneming van de aangeduide restricties te openbaren, kan deze grief niet slagen.

[ X ] en [ Y ] hebben in incidenteel beroep hun oorspronkelijke eis vermeerderd.

[ X ] en [ Y ] stellen dat De Vries c.s. niet aan de veroordelingen in het vonnis hebben voldaan en dat dezen daardoor dwangsommen hebben verbeurd. Zij vorderen dat het hof De Vries c.s. zal veroordelen tot betaling van € 100.000,-- althans € 200.000,--.

Een geldvordering is alleen dan in kort geding toewijsbaar indien –onder meer- voldoende zeker is dat de bodemrechter deze eveneens zal toewijzen. Dat is hier nog geenszins het geval. [ X ] en [ Y ] hebben de Youtube-beelden die volgens hen inbreukmakend zijn niet in het geding gebracht en De Vries c.s. ontkennen de inbreuk. Een kort geding leent zich niet voor verdere instructie, zodat deze vordering reeds daarom moet stranden.

Voorts vorderen [ X ] en [ Y ] dat het hof de in eerste aanleg opgelegde dwangsommen zal verhogen. Het hof zal op de hierna te bepalen wijze die vordering toewijzen, overwegend dat van een dwangsom een voldoende sterke prikkel uit moet gaan voor een partij om zich aan een opgelegd verbod te houden.

De verminderde vordering in het incident zal worden afgewezen. Het principaal beroep slaagt deels, waardoor het vonnis moet worden vernietigd en alsnog zal worden beslist als hierna te doen. De principale grieven die hiervoor niet aan de orde zijn geweest, kunnen buiten bespreking blijven. Het incidenteel beroep slaagt slechts zeer gedeeltelijk. Partijen worden ook voor het overige beiden op enige punten in het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin aanleiding elk met de eigen kosten van de beide instanties te belasten, daaronder begrepen die van het incident.

Het hof:

in het incident:

wijst de verminderde vordering van [ X ] en [ Y ] af;

in het principaal en incidenteel beroep:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verbiedt De Vries c.s. de van de USB-stick afkomstige opnamen en hun eigen opnamen van de gesprekken met [ X ] en [ Y ] te openbaren, tenzij zij daarop de gezichten van [ X ] en [ Y ] en de romp van [ X ] onherkenbaar maken en in de voorgenomen uitzending de voor- en achternamen van hen vervangen door fictieve namen;

bepaalt dat De Vries c.s. na betekening van dit arrest een dwangsom verbeuren van € 100.000,-- voor iedere overtreding van voormeld verbod tot een maximum van € 500.000,--;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen [ X ] en [ Y ] meer of anders hebben gevorderd;

in het incident en in het principaal en incidenteel beroep:

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. M.A. Goslings en mr. N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2012.