CBb, 14-07-2015, nr. AWB 14/239

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2014:1924 ).

ACM heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. De zaak is gevoegd behandeld met zaak 13/24. Na de zitting zijn de zaken gesplitst en in iedere zaak wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

Voor een uitgebreidere weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 20 december 2012 heeft ACM aan de loterijen bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 525.000,-- wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) (overtreding 1) en van in totaal € 320.000,-- wegens overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw (overtreding 2), in de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010.

Bij besluit van 27 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM de door de loterijen gemaakte bezwaren tegen deze boetes ongegrond verklaard. Hiertegen hebben de loterijen bij de rechtbank beroep ingesteld.

2. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Overtreding 1 – overbrengen ongevraagde communicatie

Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het standpunt van de loterijen dat ACM niet heeft onderzocht en geen bewijs heeft geleverd dat (ongevraagde) communicatie is overgebracht aan abonnees in strijd met artikel 11.7 van de Tw.

ACM heeft bij brief van 25 november 2010 aan de Holding Nationale Goede Doelen Loterijen N.V. (GDL) verzocht de belbestanden die door de BankGiro Loterij N.V. (BGL), de Nationale Postcode Loterij N.V. (NPL) en de VriendenLoterij N.V. (VL) zijn gebruikt voor het ongevraagd bellen van consumenten en die niet zijn ontdubbeld met het BMNR, over de periode 1 november 2009 tot 1 november 2010 aan ACM te verstrekken. Tevens werd GDL verzocht uiteen te zetten op welke wijze abonnees in het telefoongesprek door of namens GDL op het recht van verzet zijn gewezen en de mogelijkheid tot inschrijving in het ‘Bel-me-niet-register’ (BMNR) is aangeboden. Aan deze verzoeken heeft GDL voldaan.

Op 26 april 2012 heeft ACM een rapport uitgebracht waaruit, onder meer, volgt dat ACM zich voor het vaststellen van de overtredingen uitsluitend heeft gebaseerd op de door GDL (mede) namens BGL, NPL en VL aangeleverde stukken en de informatie in het BMNR. De ontvangen klachten heeft ACM niet in haar onderzoek betrokken en ook overigens buiten beschouwing gelaten:

“11. Dit oordeel is gebaseerd op de informatie die de Holding (mede) namens BGL, NPL en VL aan het college heeft verstrekt en de gegevens die in het BMNR zijn opgenomen. De klachten die het college via ConsuWijzer heeft ontvangen zijn slechts aanleiding geweest voor het starten van het onderzoek. Zij maken geen onderdeel uit van het onderzoek en vormen geen bewijs voor de overtreding.”

In het besluit van 20 december 2012 overweegt ACM over de overtreding van artikel 11.7, negende lid en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw, als volgt:

“44. Het is in het kader van de handhaving van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt. Het college behoeft slechts aan te tonen dat de gebruikte belbestanden telefoonnummers bevatten die in het BMNR staan ingeschreven. (…)”

49. (…) staat voldoende vast dat GDL de betreffende belbestanden niet heeft ontdubbeld met het BMNR. BGL, NPL en VL hebben immers op verzoek van het college alle gebruikte belbestanden in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2012 die niet zijn ontdubbeld, toegestuurd. In de begeleidende brief hierbij is door GDL nogmaals (herhaaldelijk) bevestigd dat de toegestuurde belbestanden niet zijn ontdubbeld met het BMNR.

50. GDL hebben verder verklaard dat alle abonnees in de (…) verstrekte belbestanden ook daadwerkelijk zijn gebeld door of namens BGL, NPL of VL. Dit blijkt ook uit de door GDL aangeleverde belbestanden. Per belbestand is duidelijk aangegeven op welke datum en op welk tijdstip door of namens GDL naar de telefoonnummers is gebeld. Bij een aantal belbestanden is daarnaast opgenomen welk callcenter het gesprek heeft gevoerd namens GDL. Ook is er bij één belbestand – te weten het belbestand voor campagne 61 – aanvullende informatie opgenomen, zoals bijvoorbeeld welke callcenteragent het telemarketinggesprek heeft gevoerd en wat het resultaat was van het gesprek.”

In een voetnoot bij de eerste zin van de hiervoor aangehaalde overweging 50 uit het besluit van 20 december 2012 verwijst ACM naar het Onderzoeksrapport, Bijlage II, pagina 41. Bijlage II betreft de brief van GDL van 9 december 2010 waarmee de loterijen als volgt reageren op de vragen die ACM heeft gesteld bij de brief van 25 november 2010:

“(…) Per actie is aangegeven door welk callcenter de telefoonnummers van de betreffende actie zijn gebeld. (…) In het bestand van elke actie wordt voor alle telefoonnummers aangegeven op welke datum en tijd deze zijn benaderd.”

In het besluit op bezwaar van 27 mei 2013 voegt ACM hieraan nog toe:

“ 64. Gezien het vorenstaande handelden GDL reeds in strijd met het verbod uit artikel 11.7, negende lid, Tw op het moment dat zij nummers die ingeschreven stonden in het BMNR belden. Voor de vaststelling van de overtreding van artikel 11.7, tiende lid, Tw is verder niet vereist om aan te tonen dat alle nummers uit de door OPTA onderzochte belbestanden daadwerkelijk zijn gebeld. Dit is bevestigd door de Rechtbank Rotterdam. GDL waren reeds in overtreding op het moment dat zij het BMNR niet tijdig heeft geraadpleegd.

65. ACM is van oordeel dat op grond van het bovenstaande de overtredingen van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, Tw zijn bewezen en dat verder onderzoek naar de abonneestatus van de gebelde telefoonnummers niet nodig is.”

In haar verweerschrift en ter zitting heeft ACM aangevoerd dat uit het onderzoeksrapport en meer in het bijzonder uit de resultaatscodes voldoende aannemelijk is geworden dat daadwerkelijk communicatie is overgebracht.

De loterijen stellen dat de belbestanden, die zij op vordering van ACM hebben overgelegd, geen resultaatsformulieren, resultaatscodes of gegevens met betrekking tot een eventuele gespreksduur omvatten, zodat daarmee niet is bewezen dat communicatie is overgebracht aan abonnees.

Het College stelt voorop dat – mede in het licht van de in artikel 6, tweede lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie - ACM de bewijslast draagt voor de feiten die de gestelde overtredingen constitueren.

Artikel 11.7 van de Tw (oud) voor zover hier van belang, luidt als volgt:

“5. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.

9. Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.

10. Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd.

12. Tijdens elke overgebrachte communicatie wordt de abonnee, tijdens het gesprek, gewezen op het register, wordt hem de mogelijkheid geboden verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens en wordt hem de mogelijkheid geboden tot onmiddellijke opname in het register, bedoeld in het zesde lid. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem ongevraagde communicatie wordt overgebracht. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.”

Uit de tekst van artikel 11.7, vijfde, negende en tiende lid van de Tw (oud) volgt, dat ACM ten aanzien van de voorliggende boete op grond van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid van de Tw (onder meer) moet aantonen dat communicatie is overgebracht door gebruik van de in het vijfde lid bedoelde middelen, daaronder begrepen het telefonisch overbrengen van communicatie (telemarketing). Voor het overbrengen van communicatie via de telefoon, ook als deze ongevraagd is, is in ieder geval noodzakelijk dat een verbinding tot stand wordt gebracht. Naar het oordeel van het College, en anders dan de rechtbank in de bestreden uitspraak, betekent dit dat ACM, bij gebreke van het directe bewijs van de communicatie zelf, tenminste dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens er toe heeft geleid dat een verbinding tot stand is gebracht, waarbij in het midden kan blijven of het daadwerkelijk de abonneehouder zelf was die telkens heeft opgenomen.

Het College ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of ACM heeft bewezen dat met het gebruik van de contactgegevens die ten grondslag liggen aan de door ACM opgelegde boetes op grond van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid van de Tw (oud) een verbinding tot stand is gebracht.

In één belbestand, te weten het belbestand behorende bij campagne 61, is een resultaat van het telefoongesprek vermeld in de vorm als onder meer: ‘uitgeschakeld’, ‘geen 18 jaar’, ‘verkeerd nummer’, ‘niet geïnteresseerd’, ‘koopt liever loten in de winkel’, ‘weigering gesprek’. Deze reacties van een persoon aan de andere kant van de telefoonlijn, tonen aan dat daadwerkelijk een verbinding tot stand is gebracht met het betreffende telefoonnummer. Het voorgaande betekent dat ten aanzien van deze telefoonnummers is bewezen dat communicatie is overgebracht.

Voor de overige belbestanden betoogt ACM dat daarin per belbestand is weergegeven op welke datum en op welk tijdstip door of namens de loterijen naar de betreffende telefoonnummers is gebeld, en dat bij een aantal belbestanden daarnaast is opgenomen welk callcenter het gesprek heeft gevoerd namens de loterijen. ACM stelt niet dat in deze belbestanden resultaatscodes of resultaatformulieren zijn opgenomen, of enige andere gegevens – zoals bijvoorbeeld gegevens met betrekking tot de gespreksduur – waaruit kan worden geconcludeerd dat een verbinding tot stand is gebracht. De enkele bevestiging door de loterijen dat de telefoonnummers in de belbestanden zijn gebruikt (of “gebeld” of “benaderd”), levert op zichzelf nog niet het vereiste bewijs dat met dat gebruik een verbinding tot stand is gebracht. ACM heeft zodoende met betrekking tot de bij deze belbestanden horende belcampagnes niet aangetoond dat de loterijen communicatie hebben overgebracht in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw (oud).

In het kader van artikel 11.7, negende lid, van de Tw dient ACM vervolgens aan te tonen dat de communicatie die in het kader van campagne 61 is overgebracht, is overgebracht aan een abonnee die door opname in het BMNR te kennen heeft gegeven de ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen. Belbestand 61 bevat 138 regels met telefoonnummers. Volgens tabel 1 van het besluit van 20 december 2012 staan van deze telefoonnummers 29 telefoonnummers ook in het BMNR (na correctie van de cijfers in tabel 2 van het rapport van 26 april 2012). ACM geeft niet aan om welke telefoonnummers het gaat, en uit de overgelegde stukken en databestanden laat dit zich ook niet afleiden, omdat het relevante BMNR daarin niet is opgenomen.

Het College stelt vast dat in het belbestand van campagne 61, 41 keer het resultaat “34 Uitgeschakeld Normaal – 20101118 Uitgeschakeld” is opgenomen, en 4 keer het resultaat “91 Wrong Number System - NULL”. Voor deze 45 telefoonnummers is geen reactie opgenomen van een persoon aan de andere kant van de lijn, zodat voor deze 45 telefoonnummers niet is aangetoond dat communicatie is overgebracht. Omdat ACM niet inzichtelijk heeft gemaakt welke 29 nummers in het BMNR zijn opgenomen, is niet uitgesloten dat deze 29 BMNR nummers overlappen met de categorie van 45 nummers waarvoor niet is aangetoond dat communicatie is overgebracht. Het College kan derhalve de conclusie van ACM dat is aangetoond dat communicatie is overgebracht aan abonnees die zijn opgenomen in het BMNR niet volgen.

Het voorgaande betekent dat ACM niet heeft aangetoond dat de loterijen hebben gehandeld in overtreding van de artikelen 11.7, negende lid en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw (oud). Daarmee ontbreekt de grondslag aan het bestreden besluit voor zover het de door ACM opgelegde boetes voor Overtreding 1 betreft.

Overtreding 2 – respecteren recht van verzet

Het College buigt zich nu over de vraag of ACM heeft aangetoond dat de loterijen hebben gehandeld in strijd met artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw en niet tijdens iedere overgebrachte communicatie aan de abonnee het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR hebben aangeboden.

De loterijen betogen dat het onderzoek van ACM ondeugdelijk is uitgevoerd omdat ACM niet heeft onderzocht of de communicatie, tijdens welke de loterijen hebben nagelaten het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR aan te bieden, werd overgebracht aan abonnees. Zij wijzen op de uitspraak van het College van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245) waarin het College heeft bevestigd dat uit de tekst van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud) volgt dat ACM - indien zij voor overtreding van dit artikellid voor het niet aanbieden van het recht van verzet een boete wil opleggen- moet bewijzen dat met abonnees is gesproken.

ACM betoogt dat de verplichting van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw geldt voor iedere overgebrachte communicatie en dat een onderzoek naar de abonneestatus van de gebelde personen niet noodzakelijk is. ACM wijst er op dat het College in zijn uitspraak van 10 juli 2014 oordeelde over artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Deze uitspraak geldt derhalve een andere wettelijke bepaling. Daarbij komt dat de wetgever in de toelichting op het twaalfde lid van artikel 11.7 van de Tw expliciet heeft overwogen dat degene die gebeld wordt – en niet slechts de abonnee – op de mogelijkheid van verzet en inschrijving in het BMNR moet worden gewezen. Verder werd het recht van verzet aangeboden door na afloop van het telefoongesprek een bandopname af te spelen, waarmee vaststaat dat het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR niet tijdens de overgebrachte communicatie is aangeboden. Daarmee is aangetoond dat de loterijen hebben gehandeld in strijd met artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw. Voorts wijst ACM er op dat de loterijen bij het doen van de vereiste mededeling steeds gebruik maakten van dezelfde introductieteksten en hetzelfde Interactive Voice Responce (IVR) bandje, en dat deze teksten en het bandje niet voldeden aan de vereisten van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw. Daarmee staat vast dat in geen enkel gesprek op de juiste wijze is gewezen op de mogelijkheid van verzet en inschrijving in het BMNR. In deze zaak zijn bijna 900.000 telefoonnummers gebeld, en het kan niet anders dan dat in een niet te verwaarlozen aantal gevallen met de abonnee zelf is gesproken. Dit was anders in de zaak die tot de eerder genoemde uitspraak van het College van 10 juli 2014 leidde, omdat in die zaak sprake was van een steekproef van (slechts) 384 beluisterde gesprekken, zodat gezien de omvang van deze steekproef wel een mogelijkheid bestond dat in deze 384 gesprekken niet met de abonnee was gesproken.

Het College overweegt als volgt. Artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw bevat een verdere uitwerking van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud), en bepaalt in de kern, in vrijwel gelijkluidende bewoordingen, nog steeds dat de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Dat de wetgever in bepaalde passages in de toelichting op het twaalfde lid van artikel 11.7 van de Tw waarnaar ACM verwijst, de term “degene die gebeld wordt” en “degene met wie hij het gesprek aangaat” gebruikt, terwijl hij in andere passages waarnaar ACM niet verwijst, weer wel de term “abonnee” gebruikt, kan aan de duidelijke betekenis van de term “abonnee” in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw en aan de overeenkomst van deze tekst met die van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud), niet afdoen. Het College ziet dan ook geen reden de bepaling in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw in dit opzicht anders uit te leggen dan de bepaling van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Naar het oordeel van het College dient ACM derhalve aan te tonen dat met abonnees is gesproken indien zij een boete wil opleggen voor een overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.

ACM heeft dit niet gedaan. Het argument van ACM dat in deze zaak bijna 900.000 telefoonnummers zijn gebeld, zodat het niet anders kan dan dat in een niet te verwaarlozen aantal gevallen met de abonnee zelf is gesproken kan niet overtuigen. Zoals hiervoor is overwogen, is slechts van één belbestand, te weten het belbestand behorende bij campagne 61, bij 93 belregels (van de 138) een reactie van de gebelde persoon opgenomen. Uit die reacties kan echter niet worden opgemaakt of de persoon met wie is gesproken de abonnee is. Omdat zonder nader bewijs van ACM niet kan worden uitgesloten dat in de betreffende 93 gesprekken niet met de abonnee is gesproken, kan dit belbestand niet dienen als bewijs dat met de abonnee is gesproken. Volgens ACM bevatten de overige belbestanden informatie betreffende de datum en het tijdstip waarop door of namens de loterijen naar de telefoonnummers is gebeld, en in sommige gevallen welk callcenter het gesprek heeft gevoerd namens de loterijen. Zoals hiervoor is overwogen, is deze informatie op zichzelf – zonder bijvoorbeeld een opgave van de gespreksduur of een weergave van een reactie van de gebelde persoon – ontoereikend als bewijs dat een verbinding tot stand is gebracht en met een persoon (al dan niet de abonnee) is gesproken.

Nu ACM niet heeft aangetoond dat met abonnees is gesproken, is de conclusie dat ACM niet heeft aangetoond dat de loterijen artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw hebben overtreden. Daarmee vervalt de grondslag aan de door ACM opgelegde boetes voor overtreding 2.

Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De overige beroepsgronden behoeven, gelet op het hierna volgende, geen bespreking.

Bestuurlijke lus

Ter zitting heeft ACM verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om te onderzoeken en te bewijzen dat door of namens de loterijen verbinding tot stand is gebracht en is gesproken met abonnees. ACM heeft toegelicht dat zij steekproefsgewijs aan de hand van de contactgegevens die ten grondslag liggen aan de voorliggende boetes zal nagaan met wie in de periode van 1 november 2009 tot 1 november 2010 is gesproken.

De loterijen hebben zich hiertegen verzet en betoogd dat inzake bestraffende sancties het bestuursorgaan maar één kans heeft en dat de loterijen streven naar finale geschilbeslechting.

Het aanvullend onderzoek dat ACM thans voor ogen staat om alsnog sluitend bewijs te leveren behelst een (nader) onderzoek naar de feiten die de gestelde overtredingen constitueren. ACM wil alsnog een aantal personen die schuilgaan achter de destijds door de callcenters gebruikte nummers contacteren. Het College stelt vast dat ACM reeds geruime tijd vóór 26 april 2012 kon beschikken over de door de loterijen overgelegde bellijsten, op grond waarvan ACM nu het aanvullende onderzoek wil uitvoeren, en dat er geen enkele reden is waarom ACM dit onderzoek niet reeds in de onderzoeksfase van het besluit had kunnen uitvoeren. Het College ziet daarom thans geen aanleiding om ACM dit nader onderzoek alsnog toe te staan. Dat ACM meent dat dit onderzoek in korte tijd succesvol kan worden afgerond, wat daarvan ook zij, maakt dit niet anders.

Conclusie

Het College zal het bestreden besluit te vernietigen, en het besluit van 20 december 2012 herroepen.

Er bestaat aanleiding ACM te veroordelen in de door de loterijen gemaakte proceskosten in beroep en hoger beroep. Op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.960,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het appelschrift en 2 punten voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1 en samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht).

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond, vernietigt dit besluit en herroept het besluit van 20 december 2012;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

- draagt ACM op het betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep van € 493,-- aan appellanten te vergoeden;

- veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten in beroep en hoger beroep tot een bedrag van € € 1.960,--.

Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2015

w.g. R.C. Stam w.g. S.M.M. Bolt Hulsen