Hof Den Haag, 26-03-2013, nr. 105.000.736

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 105.000.736/01

Rolnummer (oud) : 02/1400

Rolnummer rechtbank : 95/1627

inzake

gevestigd te Wageningen,

appellante,

hierna te noemen: PermX,

procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag,

behandelend advocaat: mr. M.C.J. Peters te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde sub 1],

[geïntimeerde sub 2],

[geïntimeerde sub 3],

[geïntimeerde sub 4]

gevestigd te Rijnsburg,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde] in enkelvoud,

advocaat: mr. R.S. Meijer te Den Haag.

Het hof verwijst naar zijn tussenarresten van 25 augustus 2005, 28 februari 2006 en 29 mei 2008 en 30 maart 2010 – hierna ook aan te duiden als TA I, II, III en IV –. Ingevolge TA IV hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 1 juni 2010, 31 augustus 2010, 21 september 2010, 26 oktober 2010, 14 december 2010, 15 februari 2011, 24 mei 2011, 21 juni 2011 en 13 september 2011, waarna Permx een memorie na enquête en contra-enquête – hierna MnEP –en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na enquête – hierna: MnEV – heeft genomen. Vervolgens hebben partijen op 26 november 2012 hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten, voor welke gelegenheid door PermX vier producties in het geding zijn gebracht. Tenslotte is opnieuw arrest gevraagd.

Het gaat in deze schadestaatprocedure om de schade die PermX – destijds een vermeerderingsbedrijf dat moeder- of uitgangsmateriaal tot teeltmateriaal (bollen) vermeerderde – door het toerekenbaar tekortschieten door [geïntimeerde] in 1991 heeft geleden.

[geïntimeerde] – een grote lelieveredelaar – heeft in de periode 1988 -1990 uitgangsmateriaal geleverd aan (de rechtsvoorgangster van) PermX, welk materiaal door PermX is voorzien van de codes PM 02-242 en 02-375 ([geïntimeerde] codes AT.401 en 86-236). Van beide partijen materiaal is door [geïntimeerde] aangegeven dat het ging om het lelieras Con Amore. In 1991 hebben PermX en [geïntimeerde], naar aanleiding van door PermX tijdens het vermeerderingsproces waargenomen geringe verschillen tussen beide partijen materiaal, besloten ter vaststelling van de soortechtheid een elektroforesetest te laten uitvoeren. Daarvan heeft [geïntimeerde] de uitslag ontvangen. [geïntimeerde] heeft het resultaat van deze test vervolgens op 30 juli 1991 onjuist en/of onvolledig doorgegeven aan PermX, waardoor PermX ervan uitging dat beide partijen van het lelieras Con Amore waren. PermX is vervolgens doorgegaan met vermeerderen en heeft daarna de door haar vermeerderde bollen medio 1992 als Con Amore geleverd aan afnemers. Nadat bleek dat uit de bollen met de code 02-375 geen Con Amore kwam (maar een andere soort lelie, die later X-White is genoemd), hebben de afnemers in de periode juli – medio september 1992 tot een bedrag van ten minste fl. 2.831.448,-- (in haar memorie van grieven – hierna: MvG – gaat PermX onder verwijzing naar productie 3 bij MvG uit van, inclusief de vordering van [geïntimeerde], een bedrag van fl 3.237.142,-- en in punt 29 van de MnEP van fl 3.091.028,01) claims ingediend. [geïntimeerde] was behalve leverancier van het uitgangsmateriaal ook afnemer van bollen en heeft ook een claim ingediend.

In een brief van 28 juli 1992 (productie 8 bij conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie – hierna: CvR) schrijft [geïntimeerde] aan afnemers van PermX:

“Recentelijk is ons gebleken dat er een schrijven door PermX verzonden is, naar div. Con Amore kwekers, met als onderwerp de soortechtheid van de aan hun geleverde Con Amore.

Naar aanleiding van dit schrijven voelen wij ons genoodzaakt u ons standpunt in deze kenbaar te maken.

In genoemd schrijven wordt gesuggereerd, dat [geïntimeerde]in overleg zou zijn met PermX aangaande deze kwestie. Niets is minder waar (…)

Wij zijn tevens voor 100% zeker dat het door ons aangeleverde materiaal de echte Con Amore betrof en dat daar totaal geen onzekerheid over kan en mag bestaan.

Het door PermX geleverde materiaal is een lelie die bij ons volslagen onbekend is, en dus ook niet door ons voor vermeerdering kan zijn aangeboden.

[geïntimeerde]heeft geen enkel inzicht op welke wijze PermX nog ander materiaal heeft betrokken en van wie.

Het heeft ons overigens ten zeerste verbaasd dat er bij de leverantie die wij voorjaar 1991 aangeleverd hebben gekregen van PermX door PermX zelf twijfel is uitgesproken over de soortechtheid van het materiaal (…)

Ondanks dat, is PermX toch verder gegaan met het vermeerderen van deze partij en daarna met leveranties aan de licentienemers.

Wat hiervan de gevolgen zijn is inmiddels duidelijk.

Overigens is uit het bovenstaande duidelijk dat ook [geïntimeerde]zwaar gedupeerd is door de werkwijze van PermX daar een groot deel van de door PermX aan ons geleverde Con Amore geen Con Amore is.

Het zal u niet bevreemden dat ook wij PermX volledig aansprakelijk stellen voor de schade die hieruit volgt”.

Deze brief was een reactie op de brief van PermX aan afnemers van 24 juli 1992 (productie 16 bij de akte PermX van 28 juli 2002), waarin PermX schrijft dat zij moet concluderen dat één en ander is ontstaan door het verwerken van verkeerd geleverd moedermateriaal van [geïntimeerde] en zij gesprekken voert met [geïntimeerde] over een oplossing.

Bij brief van 15 september 1992 (productie 21 bij de akte van PermX van 28 maart 2002) heeft [geïntimeerde] aan PermX medegedeeld wegens “de huidige problemen”/ “de met u ontstane problemen” PermX niet meer in het bezit te stellen van moedermateriaal en het licentiecontract en de vermeerderingscontracten tegen 1 januari 1994 op te zeggen.

Ten vervolge op de aansprakelijkstelling van Perm X door [geïntimeerde] bij brief van 6 juli 1992 wegens verkeerde (niet Con Amore) leveranties, heeft de raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 23 oktober 1992 PermX ter zake aansprakelijk gesteld voor een bedrag van fl. (248.200,-- + 182.000,-- =) 430.200,-- + p.m. (productie 9 van PermX bij akte van 28 maart 2002).

Bij brief van 24 december 1992 heeft de raadsman van PermX aan afnemers die haar aansprakelijk hadden gesteld een voorstel gedaan om een regeling te treffen over hun vorderingen – hierna ook: de afnemersclaims – onder de voorwaarde dat met [geïntimeerde] een regeling zou worden getroffen. [geïntimeerde] heeft ook een exemplaar van deze brief ontvangen (productie 9 bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie – hierna: CvA). In januari 1993 heeft een bijeenkomst met een deel van de afnemers plaatsgevonden waarbij een regeling ter sprake is geweest waarbij de afnemers fl. 0,25 per bol zouden ontvangen als schadevergoeding tegen het verlenen van kwijting – hierna ook: de kwartjesregeling. Deze regeling is niet tot stand gekomen.

Eind 1992/ begin 1993 is het krediet van PermX door haar bank, de ING bank - toen NMB – opgezegd. Op 16 februari 1993 is surseance verleend. PermX heeft haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. Permx heeft gesteld dat zij daardoor, inclusief de afnemersclaims, schade heeft geleden ten bedrage van fl. 36.222.311,-- (€ 16.436.968,00).

De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 januari 1995 in de hoofdprocedure overwogen:

“(…)is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] jegens PermX toerekenbaar is tekortgeschoten in haar informatieplicht, en derhalve jegens Permx aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade”(rov 11).

Vervolgens heeft de rechtbank [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan PermX van de door de tekortkoming als bedoeld in rechtsoverweging 11 veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Bij arrest van dit hof van 6 februari 1997 is het vonnis, voor zover hier van belang, bekrachtigd. Het hof heeft overwogen dat [geïntimeerde] ernstig in haar informatieverplichting is tekortgeschoten. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is verworpen.

In de schadestaatprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 12 juni 2002 [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 192.856,59 (fl. 425.000,--), met rente. Zij heeft daartoe overwogen dat de afnemers in januari 1993 bereid waren voor dat bedrag de afnemersclaims te schikken. De overige schade heeft zij afgewezen wegens het ontbreken van causaal verband tussen het tekortschieten van [geïntimeerde] en de opzegging van het krediet door de ING-bank. De onderhavige procedure voor het hof betreft het beroep van PermX tegen dit vonnis.

Tijdens de ingevolge TA II op 21 april 2006 gehouden comparitie van partijen zijn partijen overeengekomen de afnemersclaims vast te stellen op een bedrag van € 192.856,59 aan hoofdsom. In het proces-verbaal is vermeld:

“Met het vorenstaande hebben partijen beoogd een regeling te treffen voor de omvang van de afnemersclaims en alle daarmee samenhangende problemen (…)

Gevolg van het vorenstaande is dat partijen het Hof vragen enkel en alleen nog een beslissing te nemen ten aanzien van de kwestie van de causaliteit, door partijen ook wel het sneeuwbaleffect genoemd."

Het sneeuwbaleffect ziet op de stelling van PermX dat de foutieve informatie – hierna ook: het informatieverzuim – van [geïntimeerde] en de daaruit voortvloeiende afnemersclaims hebben geleid tot reputatieverlies bij PermX, opdroging van de orderstroom en opzegging van het krediet door de NMB-bank. Door de opzegging van het krediet werden de surseance van betaling en de stopzetting van het bedrijf onvermijdelijk en heeft PermX schade geleden in het bijzonder omdat zij daardoor de door haar te ontwikkelen nieuwe techniek voor plantvermeerdering – hierna ook: het R&D project – niet heeft kunnen realiseren en commercialiseren, aldus PermX. Zij vordert vergoeding van vergeefse investeringen en gederfde winst.

Het hof heeft in TA IV PermX toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat er causaal verband bestaat tussen de schending van [geïntimeerde] van haar informatieplicht en de surseance en de stopzetting van het bedrijf van PermX.

De volgende elf getuigen zijn (de eerste acht in de enquête en de laatste drie in de contra-enquête) gehoord:

PermX heeft gesteld dat zij erin geslaagd is dit bewijs te leveren. Daartoe voert zij aan

- dat uit de eerder overgelegde stukken betreffende de kredietverlening, in combinatie met de door de getuigen afgelegde verklaringen, blijkt dat door NMB aan PermX de volgende kredieten in de periode van april tot en met juni 1992 zijn verstrekt

a. krediet in rekening-courant ad fl. 2.000.000,--;

b. middellang krediet ad fl.1.700.000,-- voor ontwikkeling onderhanden

projecten;

c. middellang krediet ad fl. 2.300.000,-- voor onroerend goed en andere activa,

welke kredieten zijn verstrekt op basis van het ondernemingsplan van PermX van 1990, een prospectus van 1992 (beide overgelegd bij akte van 21 november 2000), balansen, adviezen van derden, waaronder de accountant Van Veen en gebleken bereidheid van risico-investeerder om te investeren en die in overeenstemming waren met het ondernemingsplan en waarover de contacten vooral mondeling verliepen. Ter onderbouwing hiervan beroept PermX zich op de offertes van de NMB van 29 april 1992 (overgelegd bij akte van 21 november 2000), stukken waarbij in juni 1992 zekerheden aan de NMB zijn verstrekt (producties 4 tot en met 7 bij de MnEP), de voor het pleidooi van 26 november 2012 – hierna: het pleidooi – overgelegde interne memo’s van de NMB van 25 maart 1992 en 19 mei 1992 en de verklaringen van [getuige A], [getuige B] en [getuige B];

[geïntimeerde] heeft de aangehaalde verklaringen niet concreet bestreden en zich niet concreet beroepen op (delen van de) door de getuigen afgelegde verklaringen waaruit het tegendeel zou blijken. Zij volstaat in (met name punten 4.7 en 4.8 van) haar MnEV met het plaatsten van vraagtekens bij punten in de verklaringen die van ondergeschikt belang zijn en/of waarbij sprake is van een kennelijke vergissing (met name door getuigen die niet bij de dagelijkse gang van zaken binnen PermX betrokken waren) en met op te merken dat uit sommige verklaringen iets niet blijkt. Deze kritiek op de verklaringen, mede in aanmerking nemende dat zij gebeurtenissen van 20 jaar geleden betreffen, doen naar het oordeel van het hof geen, althans onvoldoende afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan en de op grond daarvan te trekken conclusie dat er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieverplichting door [geïntimeerde] en de deconfiture. Dat geldt ook voor de opmerkingen van [geïntimeerde] in haar pleitnota over een aantal verklaringen, met name over (bedragen in) de zeer uitgebreide verklaring van [getuige A]. Gelet op het bovenstaande, de omstandigheid dat de verklaringen in grote lijnen overeenstemmen, met name wat het medio 1992 bestaande vertouwen in PermX en het R&D project en het (chronologisch) verloop van de gebeurtenissen in de periode vanaf juni 1992 betreft, is het hof is van oordeel dat op grond van de hiervoor door PermX in haar CnEP aangehaalde verklaringen en genoemde stukken causaal verband tussen de schending van de informatieplicht door [geïntimeerde] en de opzegging van het krediet, de surseance en de deconfiture van PermX moet worden aangenomen, tenzij de hierna te behandelen verweren van [geïntimeerde] – die niet primair samenhangen met de waardering van het het bewijs ter beantwoording van de vraag of PermX geslaagd is in haar bewijsopdracht –, zouden slagen.

[geïntimeerde] betwist dit causaal verband en heeft daartoe gesteld

Het hof zal deze verweren hieronder puntsgewijs bespreken

Ad 16a.1

Het hof heeft dit verweer dat handelingen na het informatieverzuim niet aan [geïntimeerde] kunnen worden tegengeworpen reeds verworpen in TA IV, waarnaar het verwijst. Het hof heeft daar overwogen dat handelingen van [geïntimeerde] na diens schending van de informatieplicht (zoals de brief van [geïntimeerde] aan afnemers van PermX van 28 juli 1992 waarin [geïntimeerde] zich zelf vrijpleit en PermX als de schuldige van de Con Amore affaire aanwijst en de opzegging van de licentie en vermeerderingscontracten op 15 september 1992) relevant zijn indien er een causaal verband kan worden aangenomen tussen de schending van de informatieplicht en de daardoor veroorzaakte Con Amore affaire en deze handelingen en zij dus onderdeel zijn van de causale keten. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat deze handelingen samenhingen met de Con Amore affaire en dat blijkt ook uit de brieven van 28 juli 1992 en 15 september 1992. Voor wat betreft de opzegging van de contracten erkent [geïntimeerde] dat ook in punt 1.12 van haar MnEV. Hieraan voegt het hof overigens nog toe dat, als in deze procedure het informatieverzuim van [geïntimeerde] slechts als oorzaak van de deconfiture in aanmerking zou mogen worden genomen naast (eventuele) andere schadeveroorzakende handelingen (waarbij dan in deze schadestaatprocedure zou moeten worden weggedacht dat die ook door [geïntimeerde] zijn verricht), (analoge) toepassing van de artikelen 6:99 BW en 6: 102 BW (betreffende schade als mogelijk gevolg van meerdere gebeurtenissen waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn) lijkt te moeten leiden tot de verplichting voor [geïntimeerde] jegens PermX om de schade te vergoeden. Eventueel regres zou [geïntimeerde] dan moeten nemen op zichzelf.

Ad 16a.2

Het verweer dat de opzegging van de contracten door [geïntimeerde] voor eigen risico van PermX komt, nu deze opzegging gerechtvaardigd werd (zou zijn geweest) door PermX schending van de licentieovereenkomst, is voor het eerst gevoerd in de MnEV en daarmee, gelet op de twee-conclusie-regel tardief, althans in strijd met de goede procesorde (vergelijk HR 9 december 2011, LJN BR2045). Eerder heeft [geïntimeerde] steeds gesteld dat daarvoor een economische reden was omdat vermeerdering in het buitenland veel goedkoper was en ook contracten met andere vermeerderaars werden opgezegd (vergelijk punt 2.8 sub d, MvA), hetgeen overigens pas geruime tijd later – na de surseance – is gebeurd. Het hof laat dit verweer dan ook buiten beschouwing.

Bovendien is dit verweer te gekunsteld om te kunnen slagen. [geïntimeerde] stelt immers zelf in haar brief dat de reden van de opzegging gelegen was in de Con Amore problemen, terwijl [geïntimeerde] zich pas veel later op de schending van de licentieovereenkomst door PermX heeft beroepen. Deze schending was dus niet en kon ook niet de reden van opzegging zijn. Dat het wellicht een reden voor opzegging had kunnen zijn, doet daar niet aan af. De opzegging kan dus niet als een voor risico van PermX komende mede-oorzaak van de deconfiture worden aangemerkt. Dat geldt ook voor de brief van 28 juli 1992. Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat deze brief een gerechtvaardigde reactie was op de brief van PermX aan de afnemers van 24 juli 1992 (productie 16 bij de akte 28 maart 2002 van PermX). In haar brief legt [geïntimeerde] immers ten onrechte de schuld van de Con Amore affaire bij PermX, terwijl er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat de Con Amore affaire juist is veroorzaakt door [geïntimeerde].

Ad 16b.1

De stelling dat in het kader van de vraag of causaal verband aanwezig is geen rekening gehouden mag worden met de omstandigheid dat PermX in het najaar 1992 werd geconfronteerd met claims tot een bedrag van circa fl. 3 miljoen heeft het hof ook al verworpen in TA IV. Dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de claims een waarde hadden van fl. 425.000,--, doet er niet aan af dat PermX geconfronteerd werd met claims van in totaal ongeveer 3 miljoen, waarvoor zij op dat moment op korte termijn een oplossing moest zien te vinden. Of dat mogelijk was, was afhankelijk van meerdere omstandigheden, waarvan de reële waarde van de claims er één was, maar ook (naast diverse andere omstandigheden, zoals de bereidheid van alle crediteuren om daaraan mee te werken en de mogelijkheid van financiering) de omvang van de gepretendeerde vorderingen.

Ad 16b.2

Met de stelling dat PermX een regeling voor voormeld bedrag – de zogenaamde kwartjesregeling – had kunnen treffen en daarmee de schade had kunnen beperken doet [geïntimeerde] een beroep op een de schadebeperkingsplicht of de eigen schuld van PermX, waarvan de bewijslast in beginsel op [geïntimeerde] rust (vergelijk HR 11 juni 2011, LJN BM1733). Het hof verwerpt dit verweer nu niet is komen vast te staan dat PermX deze regeling had kunnen treffen. Integendeel, veeleer moet ervan worden uitgegaan dat de regeling niet getroffen kon worden. Vaststaat dat op initiatief van PermX overleg met de afnemers heeft plaatsgevonden en PermX getracht heeft een regeling te treffen, maar dat twee grote afnemers, [geïntimeerde] en De Keyzer, die claims hadden ingediend van circa fl. 430.000,-- en fl. 1.900.000,-- niet wilden meedoen aan deze kwartjesregeling. Bovendien was het krediet al mondeling opgezegd, althans bevroren toen over deze regeling werd gesproken, zodat voor het betalen daarvan PermX de medewerking van de NMB en/of de risico-investeerders nodig had. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige A], [getuige B],[getuige B] en [getuige D] valt af te leiden dat noch de NMB, noch de risico-investeerders bereid waren, ook gelet op het verloren vertrouwen in de markt en het wegvallen van de grootste opdrachtgever [geïntimeerde], een regeling te financieren, ook niet wanneer het zou gaan om een bedrag van ongeveer 450.000,--. Dat na jaren duidelijk is geworden dat PermX haar schade ter zake kan verhalen op [geïntimeerde] ren dat [geïntimeerde] haar eigen vordering na jaren heeft ingetrokken, bood PermX op dat moment geen soelaas. Dat geldt temeer nu [geïntimeerde] toentertijd aan geen enkele oplossing wilde meewerken.

Ad 16c.

Door de stellingen van [geïntimeerde] over mogelijke andere oorzaken wordt naar het oordeel van het hof geen twijfel gewekt aan de bewijskracht van de door PermX voor haar probandum ingeroepen verklaringen en stukken (vergelijk punt 1.3 van de MnEV). Uit die verklaringen van met name [getuige A], [getuige B], [getuige B] (beiden werkzaam bij de NMB), [getuige D] en [getuige E] (beiden investeerders), blijkt immers dat de bank en de investeerders hun doorslaggevende beslissing om het krediet op te zeggen en de “stekker eruit te trekken” hebben genomen vanwege de de Con Amore affaire en het daardoor wegvallen van het vertrouwen in de markt en [geïntimeerde] als opdrachtgever. Geen van de getuigen heeft verklaard dat er andere oorzaken waren. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de omstandigheid dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de resultaten over 1992, los van de Con Amore affaire, tegenvielen voor de bank en de risico-investeerders niet een reden is geweest voor hun beslissingen. Dat geldt evenzeer voor de andere genoemde oorzaken, waarbij het hof opmerkt dat hoewel de malaise in de branche en de vlucht naar lage lonen landen voor 1992 al enige tijd aan de gang was, uit de verstrekte leningen, risicokapitaal en subsidies blijkt dat er in de eerste helft van 1992 niettemin groot vertrouwen van risico-investeerders, de bank en subsidiegevers was in het R&D project. Dat de bank of de risico-investeerders of andere betrokkenen toen, of kort daarna in de tweede helft van 1992, verwachtten dat het R&D project zou mislukken blijkt nergens uit. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt juist het tegendeel. Ook dit verweer faalt derhalve.

Overigens kan de financiële situatie van [geïntimeerde] wellicht wel een rol spelen bij de vraag of het R&D project uiteindelijk succesvol zou zijn afgerond en winst zou hebben opgeleverd. Dit verweer zal zo nodig aan de orde komen bij het hierna te bespreken verweer 16e.

Ad 16d. Het hof is van oordeel dat de opzegging van het krediet en de deconfiture van PermX ook redelijkerwijs is toe te rekenen aan [geïntimeerde] gelet op de omstandigheden van dit geval. Zoals in het arrest van het hof in de bodemzaak van 6 februari 1997 is overwogen is [geïntimeerde] in de op haar rustende informatieplicht ernstig tekortgeschoten. Daarnaast heeft het hof in dat arrest overwogen dat de schade had kunnen worden voorkomen als [geïntimeerde] overeenkomstig de op haar rustende informatieplicht Permx tijdig en volledig had geïnformeerd. Voorts kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] als (grote) vermeerderaar en PermX’ leverancier van het uitgangsmateriaal moet hebben geweten, althans begrepen dat PermX met aanzienlijke claims zou worden geconfronteerd als zij na vermeerdering andere dan Con Amore bollen aan haar afnemers zou leveren en dat de schadelijke gevolgen zich pas na geruime tijd zouden openbaren, hetgeen tijdig herstel (vrijwel) onmogelijk zou maken. Het hof merkt overigens nog op dat PermX in dit verband, niet gemotiveerd betwist, gesteld heeft dat [geïntimeerde] er zelf wel rekening mee hield dat het geen Con Amore was dat PermX aan het vermeerderen was en zou leveren. Ten slotte staat vast dat PermX in 1991 de heren [geïntimeerde] van [geïntimeerde] heeft benaderd om als aandeelhouder deel te nemen aan het R&D-project en in dat verband ook de stukken daarover (zoals het ondernemingsplan begrijpt het hof) aan [geïntimeerde] heeft gegeven en dat [geïntimeerde] van de inns en outs van het bedrijf op de hoogte was. [geïntimeerde] wist derhalve dat PermX een relatief klein bedrijf was dat in de eerste jaren na 1990 grote kosten had vanwege een gedurende die jaren verlieslatend R&D project en dat PermX afhankelijk was van risico-investeerders en de bank. Daardoor was PermX extra kwetsbaar voor grote onverwachte tegenvallers. [geïntimeerde] moet dat hebben (kunnen) voorzien. Het bovenstaande geldt overigens temeer nu [geïntimeerde] niet bereid was mee te werken aan een oplossing en vanaf juli 1992 de positie van PermX verder heeft verzwakt door haar brief van 28 juli 1992 en de opzegging van de contracten.

Ad 16e

[geïntimeerde] stelt dat de rechter het bewijs voor het vereiste c.s.q.n. verband en/of toerekenbaarheid niet mag compenseren met een toewijzing van de claim op basis van een redelijke, gematigde of proportionele schatting van de schade en dat dit soort kans-constructies met grote terughoudendheid moeten worden gehanteerd. Het hof is van oordeel dat zich hier niet een geval voordoet waar het leerstuk van de zogenoemde “proportionele aansprakelijkheid” moet worden toegepast (waarbij onzekerheid is over het c.s.q.n.-verband omdat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken en dat met terughoudendheid moet worden toegepast) maar dat van de “kansschade” of “verlies van een kans”. In deze gevallen staat op zichzelf de tekortkoming van de leadens vast, maar is onzeker of die tekortkoming heeft geleid tot schade voor de benadeelde, bestaande in een nadeliger situatie dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest.Indien het c.s.q.n.-verband aanwezig is tussen de tekortkoming (of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op een voordeliger positie dan de situatie waarin de benadeelde zich na de tekortkoming bevindt, resteert slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen van de benadeelde in de (hypothetische) situatie dat de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden.Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming of onrechtmatige daad, de kans op succes zich in werkelij kheid ook zou hebben gerealiseerd. Daarbij bestaat geen grond voor de terughoudende benadering die bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is (vergelijk HR 21 december 2012, LJN BX7491, NJ 2013, 147).Vast staat dat PermX de kans op winst uit haar R&D project door de tekortkoming van [geïntimeerde] is onthouden, maar niet dat zij die winst ook zou hebben gegenereerd. Dit brengt mee dat het hof het bedrag aan schadevergoeding wegens winstderving moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen op winst, wanneer die kans haar niet was onthouden, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op winst.

PermX heeft bij haar akte van 21 november 2000 een rapport van BDO Walgemoed CampsObers van 6 september 2000 – hierna : het BDO-rapport 1 – overgelegd, waarin wordt uitgekomen op een schade van fl. 36.222.311 bestaande uit fl. 8.722.311,-- aan directe schade (boekverlies op activa, afboeking voorraad, nabetaling lonen, schadeclaims Con Amore en gemiste dekking productiekosten), fl. 1,5 miljoen aan geschatte kosten van de surseance en ongeveer fl. 26 miljoen indirecte schade, bestaande uit circa fl. 22.5 miljoen gederfde winst in verband met de Pocketplant en circa fl. 3,5 miljoen extra gederfde winst in verband met de bioreactor.

De kans op winst is enerzijds afhankelijk van (de kans op) het al dan niet slagen van (de projecten betreffende) de Pocketplant en de bioreactor en anderzijds van de financiële situatie van PermX zonder de Con Amore affaire.

Voor de bepaling van de kans van slagen van de Pocketplant en de bioreactor is het volgende van belang.

PermX is opgericht in februari 1989 om eerdere activiteiten en technische ontwikkelingen op het gebied van in-vitro vermeerdering van plantmateriaal in onder te brengen.

Het ging daarbij om de ontwikkeling van een nieuwe in-vitro (vegetatieve) plantvermeerderingstechniek via weefselkweekprocessen (een PermX productie laboratorium). De nieuwe techniek is beschreven in een “ondernemingsplan voor de ontwikkeling van een commercieel weefselkweek plantvermeerderingslaboratorium ten behoeve van de horti- en agricultuur – hierna: het ondernemingsplan –, waarvan de versie van januari 1990 en een samenvatting van februari 1990 zijn overgelegd als productie A en B bij de akte van PermX van 21 november 2000. Voorts is de nieuwe techniek beschreven in een prospectus van maart 1992, overlegd als productie F bij voormelde akte. In deze stukken wordt een techniek beschreven, waarbij gebruik gemaakt zou worden van

In het ondernemingsplan wordt gesproken over fase 1 en fase 2. In fase 1 zou de membraam capsule methode (ook wel Pocketplantmethode genoemd) worden ontwikkeld.

Daartoe had PermX al in 1989 een opdracht geplaatst bij Machinefabriek Hendriks B.V voor het ontwerp en de bouw van het prototype van een capsule-ketting productiemachine met productielijn. In of rond 1990 was het prototype van de machine gereed en is ervaring opgedaan met deze techniek binnen een semi-automatisch productieproces. Hierdoor zou een kostenreductie van 20% kunnen worden gerealiseerd, aldus PermX in haar prospectus.

Eind 1990 is een aanvang gemaakt met de ontwikkeling van fase 2: de automatisering en versnelling van het productieproces. In dat kader is gewerkt aan de know how die nodig was ter voorbereiding van de bioreactor. De bedoeling was daarmee nieuwe kweektechnieken op basis van organogenese te industrialiseren. Met de bioreactor zou biomassa moeten worden geproduceerd, die het uitgangsmateriaal zou gaan vormen voor de (in de membraam capsules in te brengen) kweek van steriel plantmateriaal. Hierdoor zouden snij-activiteiten overbodig worden en zou de vermeerderingssnelheid toenemen. Ter ontwikkeling van de bioreactor waren (samenwerkings)overeenkomsten gesloten met de Hewbrew University of Jerusalem, waarbij exclusieve rechten door PermX waren verkregen op het gebruik van de onderzoeksresultaten. Door een combinatie van deze techniek met de membraam capsule methode zouden de productiekosten naar schatting met nog eens 50% kunnen worden gereduceerd, aldus PermX in haar prospectus. PermX heeft diverse octrooien aangevraagd

De belangrijkste voordelen van deze ontwikkelingen waren vermindering van de arbeidskosten en voorkomen van besmetting.

PermX was voornemens op de productietechniek zelf te gebruiken en te exploiteren op basis van licenties en franchise en aldus een netwerk van productiebedrijven op te zetten.

Teneinde het R&D project te realiseren heeft PermX medio 1990 een bestaand vermeerderingsbedrijf Multiplant overgenomen, waarin zowel de conventionele weefselkweek als het R&D project werden ondergebracht. PermX was met dit bedrijf dus ook actief op het gebied van de conventionele vermeerdering door middel van weefselkweek. [geïntimeerde] deed met dit bedrijf sedert 1988 zaken. Bij de in het geding zijnde vermeerdering die leidde tor de con Amore affaire ging het om conventionele vermeerdering.

In het ondernemingsplan (pagina 68 en verder) worden de financieringsbehoeften aangegeven, waarin onder meer moest worden voorzien door aandelenuitgifte, achtergestelde leningen (door risico-investeerders) en bankkredieten. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 14 is overwogen valt af te leiden dat en op welke wijze in deze financieringsbehoefte is voorzien.

Als onvoorziene “spin off” van de membraam-capsule methode werd in 1991 (het concept van) de Pocketplant ontwikkeld: een steriele miniplant in een membraam capsule (een zakje) voor levering aan de consument via supermarkten, tuincentra en postorderbedrijven. Het gaat daarbij om één of twee plantjes (stekjes) in een capsule. Hiervoor zijn octrooien aangevraagd. In verband hiermee is een (al dan niet mondelinge) overeenkomst gesloten met Kieft Bloemzaden B.V. – hierna: Kieft – over het (mogelijk) op de markt brengen daarvan en zijn contacten geweest over de verkoop van de Pocketplant met de Franse bedrijven Sanrival en Oxadis. De Pocketplant is op de Jarditec beurs te Parijs gepresenteerd in september 1993 en bekroond met een Trophée argent als de “ Baby plante” van Oxadis. De Pocketplant wordt genoemd op pagina 10 van de prospectus van maart 1992. Hier is vermeld dat de ramingen zijn dat binnen drie jaar 5 miljoen Pocketplants zullen worden afgezet op de consumentenmarkt (vergelijk over het bovenstaande productie 3, sub E en F bij de akte van 21 november 2000).

Ter onderbouwing van haar vordering wegens gederfde winst uit de Pocketplant (zonder de bioreactor) stelt PermX dat medio 1992 alles gereed was om de Pocketplant (op korte termijn) op de markt te brengen, dat er enthousiaste reacties van mogelijke wederverkopers waren, dat een (samenwerkings)contract met Kieft was gesloten, dat door een Franse afnemer een contract gesloten was en een order was geplaatst, althans afnemers geïnteresseerd waren en dat in september 1993 een prijs is toegekend op de Jarditec beurs. Zij beroept zich op de verklaring van de getuige [getuige G], toentertijd directeur van Kieft.

PermX vordert als gederfde winst door het niet kunnen exploiteren van de Pocketplant een bedrag van fl. 22,5 miljoen. In het BDO-rapport I is dit bedrag gespecificeerd. Daarbij is er blijkens dit rapport van uitgegaan dat PermX ultimo 1992 klaar was om met de productie van Pocketplant te starten, waarbij in 1992 de eerste orders waren ontvangen. In het rapport wordt er van uitgegaan dat in 1993 2,4 miljoen, in 1994 5,1 miljoen, in 1995 7,7 miljoen, in 1996 10,0 miljoen, en vervolgens oplopend tot 13,5 miljoen eenheden per jaar zouden worden verkocht tegen een prijs per eenheid van fl. 1,75. Vanaf 2000 zou het aantal verkochte eenheden stabiel blijven op 13,5 miljoen. Daarnaast zou ook sprake zou zijn van licentie-inkomsten vanaf 2000.

[geïntimeerde] heeft betwist dat met de Pocketplant enige winst zou zijn behaald. Ter onderbouwing daarvan heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd.

a. [geïntimeerde] heeft betwist dat er al orders waren geplaatst.

[geïntimeerde] wijst er terecht op dat de verklaring van [getuige G] niet erg overtuigend is nu

Andere verklaringen over al geplaatste orders zijn uiterst vaag. [getuige H], die eerst verklaart dat zij zich binnen PermX bezig hield met het aannemen van orders, verklaart dat [getuige A] de contractsluiting met Kieft over de Pocketplant deed. [getuige I] verklaart dat hij geen stukken op kantoor heeft over de verkoop van de Pocketplant en geen dossiers in zijn bezit heeft van de resultaten van Kieft en dat er volgens Kieft contracten/opdrachten lagen van voor de surseance.

[getuige A] verklaart alleen over een overeenkomst met Kieft die zou zorgen voor marketing en afzet, maar niets over al geplaatste orders of over Franse bedrijven. Voorts verklaart hij dat Pocketplantprognoses in het voorjaar 1992 en september 1992 niet voorhanden waren en niet zo waren als in het BDO-rapport I vermeld staat.

Nu [geïntimeerde] voorts onbetwist gesteld heeft dat ook geen orders zijn opgnomen in de jaarrekening van 1992, is het hof van oordeel dat PermX haar stelling dat al orders waren geplaatst onvoldoende heeft onderbouwd.

Hieraan kan niet afdoen de (als onderdeel van productie E overgelegde) brief van J. Veenstra van (kennelijk) Kieft, zonder briefhoofd en zonder datum, waarin is vermeld:

“Het volgende betreft een protocol tussen de firma Kieft (…) en de firma Sanrival (…) betreffende de levering van het product Pocketplant (…)

Beide partijen komen voor de periode 1-1-1992 tot 1-1-1995 het volgende overeen

S zal gedurende de genoemde periode het totale aan de Franse markt toegewezen quotum per jaar afnemen”,

waarna minimale aantallen worden genoemd die in de jaren 1992 (200.000), 1993 (300.000) en 1994 (600.000) zullen worden afgenomen en melding wordt gemaakt van een prioriteitsrecht van S.

Nu deze brief niet is getekend door S en de getuigen niets verklaren over een overeenkomst met Sanrival – [getuige G] verklaart slechts dat met Sanrival is gesproken –, terwijl het in de brief vermelde prioriteitsrecht zich slechts lijkt te verdragen met de contacten met andere Franse afnemers, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in deze brief geen overeenkomst of order worden gelezen en gaat het hof aan deze brief als niet relevant voorbij.

Naar het oordeel van het hof is dan ook niet komen vast te staan dat al orders voor de Pocketplant waren geplaatst.

b. Daarnaast heeft [geïntimeerde] betwist dat medio 1992 alles gereed was om de Pocketplant op de markt te brengen. Vaststaat dat de Pocketplant medio 1992 nog niet commercieel was geproduceerd en er nog geen sprake was van exploitatie. Uit de verklaringen van Wilmes- Bijlsma en [getuige A] blijkt dat (prototypes van) een machine die de membraam-capsules (de zakjes) maakte en een machine die de zakjes met voedingsbodem vulde al klaar waren, maar dat de (stukjes) plantjes er nog met de hand in moesten worden geplaatst.

[getuige H] verklaart dat deze machine al gereed was voor massaproductie. [getuige G] verklaart dat volgens hem de Pocketplant marktklaar was en dat hij met marktklaar bedoelt dat het concept klaar was. [getuige A] verklaart dat het prototype van de machine was ontwikkeld, waarmee je de Pocketplant kon produceren en nog vier productiemachines voor de Pocketplant zouden worden gemaakt. Ook in de kennelijk van [getuige A] afkomstige verklaring bij de CvR (productie 5) is vermeld dat de additionele productiemachines nog moesten worden gebouwd ten tijde van de deconfiture. (Pag 32). PermX geeft niet aan hoeveel Pocketplanten met één machine (met handmatige plaatsing van de plantjes) konden worden geproduceerd.

Gelet op deze verklaringen gaat het hof ervan uit dat medio 1992 één machine gereed was en daarmee de Pocketplant kon worden geproduceerd. Naar het oordeel van het hof is echter niet komen vast te staan dat deze ene machine voldoende was voor massaproductie, althans de massaproductie waarvan in het BDO-rapport I wordt uitgegaan (2,4 miljoen in 1993 en 5,1 miljoen in 1994).

c. Voorts heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat de Pocketplant commercieel levensvatbaar was. In dit verband heeft zij gesteld dat er van een (relevant) marktonderzoek niet is gebleken. PermX heeft gesteld dat marktonderzoek heeft plaatsgevonden door retailbedrijven en distributeurs (zie pagina 13 van de als prod 5 bij CvR overgelegde verklaring) . [getuige A] en [getuige I] verklaren dat Kieft marktonderzoek heeft gedaan, maar [getuige G] (van Kieft) verklaart hier niets over. Nu geen enkel stuk van enig marktonderzoek is overgelegd, niemand heeft kunnen verklaren over het daadwerkelijk plaatsvinden van een marktonderzoek uit eigen wetenschap en door PermX ook niet concreet is aangegeven wat dat vermeende onderzoek inhield (met name of daarbij ook vragen zijn gesteld over een aanvaardbare prijs), gaat het hof aan de stelling van PermX dat marktonderzoek, althans relevant marktonderzoek heeft plaatsgevonden, als onvoldoende onderbouwd voorbij.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat er tot op heden nooit, ook maar ergens ter wereld, een enigszins met de Pocketplant vergelijkbaar product op de markt is geweest, hetgeen voor de hand zou hebben gelegen als de Pocketplant de potentie zou hebben een succes te worden. In dit verband wijst [geïntimeerde] er op dat de octrooien in 1993 en/of 1994 waren vervallen, zodat deze geen belemmering meer vormden voor derden om een Pocketplant op de markt te brengen, terwijl door die octrooien wel de benodigde techniek openbaar was geworden.

Deze stelling is door PermX niet gemotiveerd betwist en wordt ondersteund door de verklaringen van

- [getuige H]:

“Ik heb nooit het verkopen van plantjes in zakjes op de consumentenmarkt gezien”

- [getuige G]:

Na het mislopen van dit Pocket Plant project hebben wij ons niet meer bezig gehouden plantjes in zakjes (…) Ik heb later nooit iets gezien dat hetzelfde was als de Pocket Plant op de markt (…)

- Van der Linden

“Ik weet wel dat er plantjes steriel in zakjes de wereld overgaan, maar die zijn niet te vergelijken met de Pocket Plant zakjes. De pocket Plant was bestemd voor de consumentenmarkt en voor zover ik weet zijn plantjes in zakjes nergens op de wereld een succes geworden op de consumentenmarkt. (…) Ik heb wel planten in zakjes op de markt gezien die bestemd zijn voor telers. In dat verband zouden er mogelijkheden zijn geweest met de techniek van PermX (…) ik bedoel hier de techniek om planten in zakjes steriel te vermeerderen”

Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat er nooit ergens ter wereld een met de Pocketplant vergelijkbaar product op de consumentenmarkt is geweest, laat staan een succes is geweest, althans niet is komen vast te staan dat dit wel het geval is geweest.

d. Tenslotte heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat PermX ervan uitgaat dat zij de Pocketplant voor fl. 1,75 zou verkopen aan de tussenhandel, zodat de consument daarvoor ten minste

fl. 3,00 zou moeten betalen, voor welke prijs de consument ook een gewone “echte” plant kan kopen. [geïntimeerde] betwist, onder verwijzing naar het rapport van prof M.P. de Proft van mei 2001 (“Als curiosum kan ik mij wel enige verkoop voorstellen maar niet als een aanzienlijk marktaandeel in de bvb de sierplantenverkopen”) (productie 22 bij CvD) dat de consument dat bedrag voor een stekje in plastic zakje zou willen betalen. Hierop heeft PermX niet gemotiveerd gereageerd. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat de gemiddelde consument, althans het grootste deel van de consumenten niet bereid zou zijn geweest minimaal fl. 3,00 voor de Pocketplant (een stekje in een zakje) te betalen.

Het bovenstaande in aanmerking nemende is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat er een reële (meer dan een zeer kleine) kans bestond dat de Pocketplant commercieel verantwoord op de markt had kunnen worden gebracht en daarmee winst zou zijn gegenereerd. Dat een aantal mogelijke distributeurs enthousiast waren en het idee beloond werd met een (van de tenminste acht uitgereikte) trophée(s) is onvoldoende om anders te oordelen. Daaruit kan geen reële commerciële haalbaarheid worden afgeleid.

Dit brengt mee dat de vordering van fl. 22,5 miljoen ter zake van gederfde winst door de Pocketplant zal worden afgewezen.

De gevorderde gederfde winst door de bioreactor is in het BDO-rapport slechts aldus onderbouwd dat door het inzetten van de bioreactor de kosten voor het produceren van de Pocketplant zouden afnemen en aldus de winst door de Pocketplant vanaf 1998 zou toenemen. Dit is ook zo begrepen door [geïntimeerde] in haar CvD. Ook blijkens de verklaring van getuige [getuige A] zou in de bioreactor materiaal worden gemaakt (ook) voor het inbrengen in de capsules voor de Pocketplant. Daarvan uitgaande en gelet op het oordeel van het hof over de gevorderde winstderving in verband met de Pocketplant, kan ook deze vordering niet worden toegewezen en kan in het midden blijven of de bioreactor, los van de Pocketplant, in technische en commerciële zin een succes had kunnen worden en winst zou hebben opgeleverd. Er wordt immers geen gederfde winst los van de Pocketplant gevorderd.

Over de schadeposten “directe schade” en “kosten van de surseance” twisten partijen. Zij hebben, onder meer op deze kwesties betrekking hebbende, rapporten overgelegd.

Naast het BDO-rapport I zijn door [geïntimeerde] bij haar CvA overgelegd: een rapport van Berk accountants en belastingadviseurs “beoordeling ontwikkeling financiële positie PermX in de periode van 1989 – 1992” van juli 1999 – hierna: rapport Berk – , drie (deel)rapporten van Wingman Bussiness valuators B.V (“verslag van het onderzoek naar de financiële positie van permX in de periode 1989-1992” , “verslag van het onderzoek naar de positie van PermX in de branche” en “Schaderapport”) van december 1999 – hierna: rapporten Wingman A, B en C – en een rapport van Berk en Wingman van 17 november 2000 – hierna: rapport Berk/Wingman 1.

Bij akte overlegging producties, tevens conclusie van dupliek in reconventie van 25 september 2001 heeft PermX nog een bij haar conclusie van repliek aangekondigd rapport van BDO d.d. 16 mei 2001, bestaande uit drie onderdelen (als productie 6) overgelegd – hierna: BDO-rapport 2. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij akte van 18 december 2001 nog een rapport van Berk en Wingman d.d. 14 december 2001 – hierna: rapport Berk/Wingman 2 – overgelegd.

Alvorens over de posten directe schade en kosten van de surseance te beslissen heeft het hof behoefte aan een recente specificatie van deze vorderingen door PermX. Teneinde PermX in de gelegenheid te stellen een zodanige specificatie over te leggen, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen. Voorts heeft het hof behoefte aan advies van een (financieel) deskundige over de (omvang van) deze posten. Het hof zal de zaak (ook) naar de rol verwijzen ten einde partijen, eerst PermX en vervolgens [geïntimeerde], in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de perso(o)n(en) van de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen.

Het hof zal, gelet op de hiervoor genomen beslissingen en een eerder in deze schadestaatprocedure gedaan verzoek daartoe van [geïntimeerde], bepalen dat van dit tussenarrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Op de overige stellingen en weren van partijen zal het hof zo nodig in een later stadium ingaan.

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van PermX voor doeleinden als in rechtsoverweging 34 nader omschreven;

bepaalt dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en R.F. Groos; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.