HR, 01-12-2023, nr. 22/03855

Deze zaak vormt een nasleep van de sloop/ontmanteling van de stilgelegde elektriciteitscentrale ‘Harculo’ (in de volksmond ‘IJsselcentrale’ genoemd) bij Zwolle. [eiseres] had de aanbesteding daartoe verworven. Ale Heavylift is door [eiseres] ingeschakeld bij de ontmanteling van twee stralingsketels (in de stukken ook ‘boilers’ en HC1 en HC2 genoemd), 8 bij 10m, 1300 ton gewicht, in de centrale destijds gebruikt om stoom op te wekken, die vervolgens een turbine en die weer een generator aandreef, en wel voor het gecontroleerd laten zakken van die ketels. Een gecompliceerde klus, voor onze zaak speciaal vanwege de aanwezigheid van een excentrisch geplaatst drukvat (8 bij 1,5 m, 70 ton gewicht) boven elk van die ketels, die eerst niet, maar later wel in de hijswerkzaamheden moesten worden meegenomen. De zaak gaat over de vraag of [eiseres] meerwerkkosten (gemoeid met het mee laten zakken van de drukvaten) is verschuldigd aan Ale Heavylift voor de uitgevoerde hijswerkzaamheden. Het hof is ervan uitgegaan dat partijen op 17 februari 2017 een overeenkomst tot aanneming van werk hebben gesloten, waarin het extra werk nog niet was verdisconteerd, zodat Ale Heavylift volgens art. 7:755 BW aanspraak heeft op vergoeding van meerkosten. Het hof is daartoe gekomen onder afwijzing van [eiseres]’s standpunt dat op 17 mei 2017 tussen partijen een nieuwe overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, waarin het meerwerk was opgenomen zonder prijsverhoging – een lijn die de rechtbank in wezen had gevolgd. In cassatie klaagt [eiseres] dat het oordeel dat geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen op 17 mei 2017 onbegrijpelijk is (onderdeel 1) en dat het hof de overeenkomst ambtshalve had moeten kwalificeren als een overeenkomst van opdracht (onderdeel 2). Ik zie de cassatiepoging niet slagen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1..

Ale Heavylift is een onderneming die gespecialiseerd is in het verrichten van zwaar hijswerk. [eiseres] is een onderneming die gespecialiseerd is in industriële sloop, sanering, wrakverwijdering en maritieme constructie.

[eiseres] heeft in het kader van een aanbesteding een opdracht verworven tot ontmanteling van de elektriciteitscentrale “Harculo” van Engie Energie Nederland N.V. (hierna: Engie) in Zwolle. In dat kader heeft [eiseres] Ale Heavylift opdracht gegeven om bepaalde hijswerkzaamheden op deze locatie te verrichten en is een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen.

Onderdeel van de aan Ale Heavylift verstrekte opdracht was het laten zakken van twee (stralings)ketels. De ketels meten circa 8 bij 10 meter en wegen elk circa 1300 ton. Ale Heavylift heeft deze werkzaamheden voltooid op 6 april 2018. Aan de totstandkoming en uitvoering van deze opdracht is het volgende voorafgegaan.

Op 8 februari 2017 heeft [eiseres] technische tekeningen uit 1953 en 1971 van de stralingsketels aan Ale Heavylift toegezonden.

Bij e-mail van 9 februari 2017 heeft Ale Heavylift aanvullende informatie opgevraagd bij [eiseres] over de staalconstructie boven de ketels om tot een inschatting van een verantwoorde planning en uitvoering van het hijswerk te komen. [eiseres] heeft daarop geantwoord dat er volgens Engie weinig gegevens over de ketels bewaard zijn gebleven.

Op 13 februari 2017 hebben twee technici van Ale Heavylift een eerste locatiebezoek aan de centrale gebracht om de bovenbouw van de stralingsketel (de staalconstructie) te bekijken en in kaart te brengen. Door [eiseres] werd daarbij gemeld dat de drukvaten schuin boven de ketels door haar zelf verwijderd zouden worden, zodat deze niet mee hoefden te zakken. Elk drukvat meet circa 8 meter bij 1,5 meter en weegt circa 70 ton.

Daags erna, bij e-mail van 14 februari 2017, heeft Ale Heavylift [eiseres] een aanbod gedaan voor het laten zakken van de twee ketels. Ale Heavylift heeft haar werkzaamheden aangeboden voor een bedrag van € 185.000,00 exclusief btw per ketel, waarbij Ale Heavylift is uitgegaan van een gewicht van 2000 ton per ketel. De e-mail vermeldt verder onder meer:

“Planning;

(...)

Materiaal;

(...)

De prijs is gebaseerd op bovengenoemde planning per week on site, voor huur onze materialen per week op de boiler rekenen wij een bedrag van €12.500,- ex btw. Personeel om de boilers te laten zakken op afroep notificatie tijd 48 uur vooraf. Wij denken voor de zak operatie 3 man nodig te hebben per ketel met assistentie van jullie personeel. Per hijs dag max 10 uur 2 operator en 1 supervisor € 1.750,- ex btw

(...)

Inclusief;

• Mobilisatie/demobilisatie van ons equipment.

• Huur van ons equipment (Zoals omschreven in planning)

• Geschikt bedieningspersoneel t.b.v. het uitvoeren van onze werkzaamheden (Tijdens op en afbouw Ale materiaal)

• Engineering voor ons deel van de werkzaamheden (Hijsplan/methode statement /risico analyse.) Onze prijs is exclusief:

• Kranen/heftrucks t.b.v. het laden/lossen, installeren en demonteren van ons equipment en trailers.

• Door rekenen van ketel statief.

(...)

Verder zijn wij ervan uit gegaan dat:

(...)

2. Wij onze werkzaamheden achtereenvolgens en zonder onderbreking kunnen uitvoeren.

(...)

7. De te hijsen delen van geschikte hijspunten zijn voorzien.

(...)

11. Vertragingen ten gevolge van onwerkbaar weer zullen aan U worden doorberekend.

12. Dat u kraan beschikbaar stelt voor het uitleggen en wederom opnemen van het ALE-materiaal benodigd voor de hijs operatie.

(…)”

Bij e-mail van 17 februari 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift geschreven:

“Heeft enige moeite gekost, maar er zijn wat gegevens beschikbaar.

Ketel 958

Steen 256

Asbest 18

Isolatie 8

Skincasing 36

Ophangingen 19

Totaal 1295 ton

Er blijven enkele onderdelen in of aan de ketel aanwezig (bv branders) dit zal echter nooit meer zijn dan 50 ton. Het gewicht zal na verwijdering van de drum boven de ketel [het drukvat boven de ketel, zo heeft het hof toegevoegd op deze plaats, A-G] en de hopper rond de 1200 ton blijven.”

Diezelfde dag nog, 17 februari 2017, heeft [eiseres] aan Ale Heavylift per e-mail een tegenaanbod gedaan dat, kort gezegd, inhield dat [eiseres] een bedrag van € 150.000,00 exclusief btw per ketel aan Ale Heavylift wilde betalen voor de hijswerkzaamheden.

Eveneens op 17 februari 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift onder meer bericht:

“Er van uit gaande dat we op twee ketels te gelijk werkzaam zullen zijn, hel volgende voor stel. Zoals net telefonisch besproken, hierbij het overzicht zoals wij de betalingen doen naar u toe.

Ale stuurt volgende week de factuur van de twee ketels a € 165.000,00 p/s dus een totale factuur van € 330.000,00 exclusief btw. Dan nemen wij deze factuur op in de betalingen en gaan na 30 dagen over tot een wekelijkse betaling van € 25.000,00. Voor de facturatie van de huur voor het equipment, dat is € 8.500,00 excl btw per ketel deze wordt betaald op 60 dagen einde week.”

Ale Heavylift heeft daarop geantwoord aan [eiseres], eveneens op 17 februari 2017, per e-mail:

“Das prima goed voorstel nogmaals bedankt voor de opdracht.”

Op 18 februari 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift per e-mail meegedeeld dat de werkzaamheden en afspraken tot nader order ‘on hold’ staan en pas weer in werking zullen gaan zodra Ale Heavylift van Kopie een p/o (purchase order) heeft ontvangen.

Op 1 maart 2017 is tijdens een tweede bezoek van medewerkers van Ale Heavylift aan de centrale gebleken dat de drukvaten schuin boven de ketels nog aanwezig waren en niet voorafgaande aan de hijswerkzaamheden zouden zijn verwijderd. De achtergrond hiervan was dat Engie steigerbouw door [eiseres] langs de twee ketels had afgekeurd. Hierdoor was het niet mogelijk voor [eiseres] om de drukvaten zelf te verwijderen.

In een interne e-mail van Ale Heavylift van 1 maart 2017 staat vermeld:

“Heb even mijn actiepunten/opmerkingen nav onze site visit nog even opgeschreven. Zodat we morgen even een gezamenlijke to do lijst kunnen opstellen.

(…)

Extra benodigdheden tov huidige scope

o 8x200t strandjack

o 8x beam voor 200t strandjack

Begroting maken voor uitbreiding scope (sales)

o Engineering

• Extra balk berekeningen

o Huur materiaal

• Extra balken

• Extra strandjacks.”

Eveneens op 1 maart 2017 heeft Ale Heavylift haar eerste opzet van het hijswerk aan [eiseres] toegezonden, getiteld Calculation Design Base for the dismantling of 2 boilers at Harculo Powerplant, Zwolle (NL). Dit hijsplan was nog gebaseerd op het laten zakken van de twee ketels exclusief de drukvaten en hield dan ook geen rekening met de aanwezigheid van de drukvaten.

In de periode maart tot en met mei 2017 heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over het doorrekenen van de constructie. [eiseres] heeft op 11 april 2017, aan Ale Heavylift geschreven:

“Hierbij de schriftelijke bevestiging voor de opdracht doorrekenen belasting constructie.”

Op 12 mei 2017 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] per e-mail geschreven:

“Goed nieuws!:

Het rapport van het engineerings bureau geeft in de conclusie aan dat de belastingen van het ALE hijs systeem toelaatbaar zijn. Dit betekend dat er geen aanpassingen nodig zijn aan de huidige constructie om de klus uit te kunnen voeren.”

Bij e-mail van 15 mei 2017 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] twee berekeningen gestuurd, getiteld Calculation oflowering construction for the lowering of 2 boilers at Harculo Powerplant, Zwolle (NL) respectievelijk Definition of structural arrangement for the calculation of the boiler construction at Harculo Powerplan, Zwolle (NL). Daarbij heeft Ale Heavylift onder meer geschreven:

“Deze documenten kunnen jullie indienen ter goedkeuring bij de eindklant.”

Bij e-mail van 17 mei 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift geschreven, voor zover hier van belang:

“Onderwerp: betaling en p/o

(...)

Er van uit gaande dat we op twee ketels te gelijk werkzaam zullen zijn, het volgende voor stel

Zoals net telefonisch besproken, hierbij het overzicht zoals wij de betalingen doen naar u toe.

Ale stuurt volgende week de factuur van de twee ketels a € 165.000,- p/s, dus een totale factuur van € 330.000.- exl btw.

(...)

Graag je reactie hier op, of je akkoord zodat wij voor de installatie een p/o kunnen sturen want voor de huur krijg je weer en nieuwe p/o.”

Hierop heeft Ale Heavylift diezelfde dag geantwoord:

“Dat is akkoord zo als besproken.”

Bij e-mail van 18 mei 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift een purchase order gestuurd voor de ‘voorbereiding en opbouw van het hijsframe boven ketel 1 en 2’.

Bij e-mail van 7 juni 2017 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:

“Ik heb begrepen dat jullie gisteren een kick-offmeeting hebben gehad over het slopen van boilers in Zwolle, en dat dit goed verlopen is en dat we eindelijk een definitieve start datum hebben.

(...)

Verder hel meest verrassende voor mij is de extra 8x 200t hijs units en balken die zijn toegevoegd ergens in de engineeringfase.

Deze zitten niet in mijn aanbieding naar jullie, en graag zou ik hier is over praten hoe we dit kunnen oplossen.

Ook installatie tijd zal meer vergen als begroot.

(...)

Het volgende is extra materiaal per ketel:

4 x 200t strandjack

4x2 HEB600 balk L = 7000

4 x 2HEB600 balk L = 9000

4 x hijspunt (...)

1 x ppu + slangen en datakabels

2500m 15mm strands

50 kg maakwerk.”

Bij e-mail van 8 juni 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift geantwoord:

“De kick off is zeker goed verlopen en zinnig geweest voor beide partijen. Over afwijkingen kunnen we uiteraard altijd praten.”

Partijen hebben op 19 juni 2017 gesproken over de kostenverhogende omstandigheden, waarbij zij hebben afgesproken dat Ale Heavylift [eiseres] een voorstel zou doen met betrekking tot het meerwerk.

Bij e-mail van 20 juni 2017 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:

“(...)

zoals besproken zou ik een voorstel maken voor de hieronder genoemde materialen.

Kosten op gaaf;

(...)

Kosten ALE-materialen zie onderstaande mail in groen;

Per ketel 4.430,- per week ex btw.

Deze materialen zijn nu berekent met een korting van 50%.

Ik verneem graag of dit werkbaar is.”

Bij e-mail van diezelfde dag heeft [eiseres] aan Ale Heavylift onder meer geantwoord:

“Mijn eerste reactie......Ik denk dat het fijne gesprek van gisteren niet helemaal is overgekomen.”

Hierop heeft Ale Heavylift, eveneens op 20 juni 2017 geantwoord:

“Ok de kip was kaal dat heb ik begrepen. Misschien kun je eens even mee rekenen. Ik neem nog wel even contact op.”

Hierop heeft [eiseres], bij e-mail van 29 juni 2017 geantwoord:

“Ik kom hier op terug en nog niet aan toe gekomen.”

Op 10 juli 2017 is Ale Heavylift begonnen met het treffen van voorbereidingen van de hijswerkzaamheden. Op 2 augustus 2017 is gestart met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de centrale.

Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift onder meer bericht:

“Dit is wel erg aan de schrale kant. maar in de bijlagen de extra kosten van het werk Zwolle.

Deze kosten strepen we weg tegen de opbrengsten van onze cilinders, dan hoeven we er verder ook niet over te discussiëren bij wie of voor wie die kosten zijn.

Jullie iets en wij iets, ben ik je toch op een vriendelijke manier te gemoed gekomen.”

Bij e-mail van 26 juli 2017 heeft Ale Heavylift hier onder meer op geantwoord:

“Ik snap wat je bedoeld maar dit staat totaal niet in vergelijking. Ik denk dat op deze manier wij samen er niet uit gaandere komen ik ga het even met project management opnemen en die zullen dan wel bij je terg komen hoe We verder kunnen gaan.”

Ale Heavylift is in augustus 2017 aangevangen met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de IJsselcentrale.

Ale Heavylift heeft op 29 november 2017 een voorstel gedaan om tot een afrekening van het, volgens Ale Heavylift verrichte, meerwerk te komen. Volgens dit voorstel is sprake van extra werk (huur van twee extra sets strandjacks tijdens opbouw periode, operationele fase en afbreekfase) ten bedrage van € 423.776,00 waarop € 196.776,00 in mindering wordt gebracht, zodat een extra betaling door [eiseres] resteert van € 227.000,00.

Bij e-mail van 1 december 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift onder meer geantwoord:

“Dank voor je overzicht, zoals tijdens ons gesprek besproken willen wij ons vasthouden aan de gemaakte afspraak.

Ik heb de gemaakte afspraak en correspondentie hierover de afgelopen dagen gelezen en ik kan niet anders dan het volgende concluderen:

√ We hebben vooraf een duidelijke en heldere afspraak gemaakt dat het project door jullie tegen een vaste aanneemsom van € 330/m is aangenomen (€ 165/in excl btw per ketel).

√ We hebben jullie ingehuurd omdat jullie de experts zijn op dit gebied jullie mensen/engineers zijn meerdere malen op locatie geweest, de berekeningen en tekeningen zijn ook door jullie gemaakt (en ook door onze opdrachtgever ENGIE goedgekeurd).

√ Vooraf is duidelijk met jullie gecommuniceerd dat we een vaste prijs willen accepteren om misverstanden achteraf te voorkomen, dit was voor jullie geen probleem en helder.

Het is onjuist dat je nu extra kosten om wat voor reden dan ook op [eiseres] probeert af te wentelen. Wij zullen de gemaakte afspraak blijven respecteren en laten we zorgen dat we het project spoedig met elkaar kunnen afronden.”

Bij e-mail van 12 januari 2018 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] onder meer geschreven:

“Ik betreur benedenstaande reactie enorm

(...)

De inzet van extra sets 200t strandjacks komen voort uit het feit dat het drukvat ook mee zou moeten zakken. Uit de tekeningen en andere informatie die door [eiseres] aan ons beschikbaar was gesteld, was dit niet af te leiden. (...) Pas tijdens de site-visits na het sluiten van de overeenkomst werd duidelijk dal het drukvat ook mee zou moeten zakken, en later werd duidelijk dat het drukvat een gewicht van 70t had. Aangezien de positie van het drukvat buiten de 500t hijspunten lag, betekende het dus dat we 2 extra sets 200t strandjacks nodig hadden om de boiler te luien zakken. Dit is ook direct door gelegd naar [eiseres]. [eiseres] was er dus van de op hoogte dal er veranderingen waren, en dat het niet in de huidige scope zat. [eiseres] heeft aangegeven dit later in het project af te handelen. Er is zelfs naderhand nog een voorstel van jullie zijde gedaan om dit met de verkoop van cylinders (die jullie overgenomen hadden van een concurrent van ons) af te doen.

De afspraken omtrent de scope liggen duidelijk vast en als de uitgangspunten wijzigen, heeft dat uiteraard gevolgen op de aanneemsom. Wij hebben in goed vertrouwen de extra strandjacks geleverd om zo het project tot een goed einde te kunnen brengen (...). Daarnaast komt [eiseres] stelselmatig hun verplichtingen niet na qua afgesproken betalingen (...) Indien wij niet binnen 3 dagen de volledige betaling ontvangen hebben, zullen wij - overeenkomstig artikel 17.7 van onze algemene voorwaarden - het werk stilleggen.”

Op 17 januari 2018 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift geantwoord dat zij volhardt in haar weigering om voor het meerwerk te betalen.

Op 6 april 2018 was Ale Heavylift gereed met het hijswerk.

[eiseres] heeft aan Ale Heavylift een totale aanneemsom van € 727.992,00 exclusief btw betaald.

Bij e-mail van 3 juli 2018 heeft Ale Heavylift aan [eiseres] geschreven, voor zover hier van belang:

“Dit project is inmiddels operationeel afgelopen. Zoals al beneden door jou aangegeven zouden we na afronding de gehele situatie nogmaals een keer bekijken. Er staat namelijk nog een factuur van ons open van 227k voor het meerwerk.”

Bij e-mail van 30 juli 2018 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift geantwoord, voor zover hier van belang:

“We hebben alles de afgelopen dagen nog een keer bekeken en we kunnen niet anders concluderen dat ons standpunt niet is gewijzigd (...). Sterker nog, de door jullie veroorzaakte forse vertraging van het project (en de door ons gemaakte bijbehorende kosten) hebben we ook niet bij jullie geclaimd. Mochten jullie desondanks toch juridische stappen willen ondernemen dan behouden wij het recht voor om de bovengenoemde door ALE veroorzaakte vertraging van het project alsnog bij jullie te claimen.”

Bij inleidende dagvaarding van 21 december 2018 heeft Ale Heavylift [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland en samengevat gevorderd:

Primair:

I veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 441.151,00 exclusief btw, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2017, althans de dag der dagvaarding tot de dag van algehele betaling;

Subsidiair:

II een verklaring voor recht dat tussen Ale Heavylift en [eiseres] een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten uit hoofde waarvan Ale Heavylift vanwege kostenverhogende omstandigheden dan wel door toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk de aanvankelijk overeengekomen prijs mag aanpassen en verhogen;

III een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Ale Heavylift toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk (i) door de drukvaten niet te verwijderen (ii) door aan Ale Heavylift onjuiste en onvolledige mededelingen te hebben gedaan en (iii) door niet de kosten te betalen die door Ale Heavylift zijn gemaakt en waartoe [eiseres] contractueel gebonden is;

IV een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Ale Heavylift onrechtmatig heeft gehandeld door met misleidende mededelingen de schijn te wekken dat een prijsverhoging bespreekbaar zou zijn en zou worden opgelost en door aldus Ale Heavylift aan het lijntje te houden en bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen te hebben gewekt dat zij zou betalen voor het door Ale Heavylift geleverde extra werk;

Meer subsidiair:

V een verklaring voor recht dat [eiseres] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Ale Heavylift;

Subsidiair en meer subsidiair:

VI veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade die Ale Heavylift heeft geleden als gevolg van voormelde tekortkomingen, nader op te maken bij staat.

VII veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

[eiseres] heeft een voorwaardelijke tegenvordering ingediend, die in eerste aanleg inhield dat Ale Heavylift wordt veroordeeld tot betaling van € 197.527,00 exclusief btw, vermeerderd met rente en kosten.

Bij vonnis van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank alle vorderingen van Ale Heavylift afgewezen en Ale Heavylift veroordeeld in de kosten van het geding (in conventie), met nakosten en rente. Omdat met de afwijzing van de vorderingen van Ale Heavylift de voorwaarde waaronder [eiseres] haar tegenvordering had ingediend niet was vervuld, is de rechtbank niet meer toegekomen aan verdere bespreking van die tegenvordering.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft Ale Heavylift geappelleerd met veertien grieven.

Het Amsterdamse hof heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 19 juli 2022 vernietigd en de vordering van Ale Heavylift betreffende de meerwerkkosten toegewezen, onder afwijzing van de gevorderde vertragingskosten. Het hof is tot het oordeel gekomen dat Ale Heavylift op de voet van art. 7:755 BW aanspraak heeft op betaling van de meerkosten voor het mee laten zakken van de twee drukvaten. Het hof oordeelt dat tussen partijen vaststaat dat een overeenkomst tot aanneming van werk op 17 februari 2017 tot stand is gekomen die betrekking had op hijswerk van de stralingsketels zonder de drukvaten. [eiseres] heeft volgens het hof onvoldoende betwist dat het mee laten zakken van de drukvaten als meerwerk in de zin van art. 7:755 BW kan worden beschouwd en dat voor dit meerwerk extra hijsmaterieel nodig was waarvan de kosten niet waren verdisconteerd in de overeenkomst van 17 februari 2017 (rov. 3.9.1). Heavylift heeft volgens het hof om een aantal redenen voldaan aan haar waarschuwingsplicht uit art. 7:755 BW (rov. 3.9.1-3.9.2, de hoofdregel voor het aanspraak kunnen maken op meerwerkvergoeding volgens art. 7:755 BW). De kern daaruit is dat voor het mee laten zakken van de drukvaten extra hijsmateriaal nodig was, dat niet in de overeenkomst verdisconteerd was. De schuin boven de ketels aangebrachte drukvaten van 70 ton waren niet alleen van invloed op het totale gewicht van te hijsen constructie, maar belangrijker was nog dat die invloed hadden op de gewichtsverdeling binnen die constructie. Doorat de positie van de drukvaten buiten de 500 ton hijspunten lag, waren 200 ton strand jacks2.nodig om de ketels veilig en gecontroleerd te laten zakken. Bovendien had [eiseres], een professionele en deskundige dienstverlener werkzaam in dezelfde industriële branche als Ale Heavylift, die vier van de zes ketels in de IJsselcentrale zelf had verwijderd en ook zelf intensief betrokken was bij de aan Ale Heavylift opgedragen werkzaamheden, volgens het hof ook uit zichzelf moeten begrijpen dat dat dit meerwerk de noodzaak tot een substantiële prijsverhoging met zich bracht en zij heeft zich dat ook gerealiseerd (de uitzondering voor aanspraak op meerwerkvergoeding uit art. 7:755 BW, rov. 3.9.3). Het had na de concrete waarschuwingen voor prijsverhoging van Ale Heavylift in juni 2017 op de weg van [eiseres] gelegen om te vragen tot welke prijsverhoging dit meerwerk aanleiding zou geven. Dat is nagelaten en [eiseres] heeft ook niet aangegeven dat zij vanwege die extra kosten wilde afzien van de opdracht tot meerwerk of de overeenkomst wilde beëindigen. [eiseres] heeft de opdracht tot het meerwerk gehandhaafd en te laat geprotesteerd tegen de kosten ervan, namelijk toen het meerwerk al grotendeels was verricht (rov. 3.9.4). Het hof heeft [eiseres]’s verweer is dat de overeenkomst van 17 februari 2017 is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017, waarmee een nieuwe overeenkomst was gesloten waarin het meerwerk wel was verdisconteerd, uitvoerig gemotiveerd verworpen (rov. 3.9.5). De naar het oordeel van het hof onderbouwde en onvoldoende weersproken specificatie van de meerwerkkosten van in hoofdsom € 266.100,- zijn toewijsbaar, met rente (rov. 3.9.6). Het hof heeft de vordering van Ale Heavylift tot vergoeding van door haar gestelde vertragingskosten van in hoofdsom groot € 175.051,- afgewezen, in lijn met het rechtbankoordeel wegens het niet voldoen aan haar stelplicht (rov. 3.10-3.12). Ook de voorwaardelijke tegenvordering van [eiseres] tot schadevergoeding van in hoofdsom (na vermindering in appel) € 133.527,- wegens diverse gestelde tekortkomingen van Ale Heavylift wijst het hof af wegens het niet voldoen aan [eiseres]’s stelplicht terzake (rov. 3.13-3.14).

[eiseres] is tijdig in cassatie gekomen. Ale Heavylift heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en Ale Heavylift heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, uiteenvallend in subonderdelen. Onderdeel 1 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.9.5 dat de overeenkomst van 17 februari 2017 niet is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017 en er daarmee geen nieuwe overeenkomst is gesloten. Ik citeer rov. 3.9.5:

“3.9.5 [eiseres] heeft zich in dit verband nog verweerd met de stelling dat de overeenkomst van 17 februari 2017 is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017 en dat daarmee een nieuwe overeenkomst was gesloten waarin het meerwerk wél was verdisconteerd. Dat betoog slaagt niet. De afspraken van 17 mei 2017 zijn grotendeels gelijkluidend aan die van 17 februari 2017 en bevatten, zoals Ale Heavylift stelt, enkel een aanpassing van het betaalschema. Er valt op geen enkele wijze uit op te maken dat het meerwerk hierin is opgenomen. Het extra hijswerk dat nodig was voor het mee laten zakken van de drukvaten komt daarin niet voor. Ook de prijs is hetzelfde gebleven ten opzichte van de overeenkomst van 17 februari 2017. Dat [eiseres] met de afspraken van 17 mei 2017 zekerheid over de prijs voor het meerwerk wenste te verkrijgen is ook anderszins niet gebleken. In dit verband is het ook opmerkelijk dat [eiseres] in reactie op de e-mail van Ale Heavylift van 7 juni 2017 niet heeft geantwoord dat zij juist met het oog op de kosten van het meerwerk een nieuwe overeenkomst, van 17 mei 2017, heeft willen aangaan. Ook in haar e-mail van 1 december 2017 heeft [eiseres] met geen woord gerept over een nieuwe overeenkomst van 17 mei 2017. Zij heeft daarin alleen gesproken over een ‘duidelijke en heldere afspraak’ zonder daarbij te benoemen om welke afspraak het dan concreet gaat. Eerst in de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [eiseres] een beroep gedaan op deze nieuwe overeenkomst. Nu dit beroep op de e-mails van 17 mei 2017 niet slaagt, is de vraag of [eiseres] op 11 april 2017 aan Ale Heavylift opdracht had gegeven om nieuwe berekeningen te maken in verband met de aanwezigheid van de drukvaten, niet meer relevant.”

In de inleiding op de klachten van onderdeel 1 resumeert de procesinleiding in cassatie eerst een aantal door het hof vastgestelde feiten uit rov. 2.2-2.20 in 1.1.1 onder a.-d, waarna in 1.1.2-1.1.4 de meerwerkvordering van Ale Heavylift wordt weergegeven en het standpunt van [eiseres] terzake, alsmede het rechtbankoordeel daarover. De klachten volgen in 1.2.1: vanwege de onder a-f aangegeven punten is het oordeel in rov. 3.9.5 dat de overeenkomst van 17 februari 2017 niet is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017 in de vorm van een nieuwe overeenkomst waarin het meerwerk is verdisconteerd, volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd. In die punten a-f verwijst [eiseres] naar feiten die het hof als vaststaand heeft aangemerkt en herhaalt zij stellingen die zij in feitelijke instanties heeft ingenomen op grond waarvan volgens haar het hofoordeel dat er geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, onbegrijpelijk is. Onder g vat [eiseres] de klacht samen: het procesdossier zou geen andere conclusie toelaten dan dat op 17 mei 2017 een overeenkomst is gesloten voor het laten zakken van de ketels inclusief de drukvaten voor dezelfde prijs als was besproken op 17 februari 2017 en de andersluidende beslissing van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

Om te beginnen is de klacht hier niet dat het oordeel van het hof tegenstrijdig is gelet op hetgeen door het hof als vaststaand is aangemerkt. Ook wordt niet geklaagd dat het hof ten onrechte stellingen heeft gepasseerd of niet heeft meegewogen bij zijn beoordeling. De klacht is dat de uitleg van de overeenkomst onbegrijpelijk is gelet de betreffende vaststaande feiten en [eiseres]’s stellingen, die geen andere conclusie zouden toelaten dan dat sprake is van een nieuwe overeenkomst inclusief meerwerk voor dezelfde oude prijs.

Dat kan niet slagen. Uitleg van de inhoud van een overeenkomst en de vraag of in een bepaalde feitenconstellatie al dan niet een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, is in cassatie-technische zin een gemengd oordeel3.. Het oordeel dat in dit geval geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie maar beperkt kan worden getoetst. Met de verwijzing onder a-f naar vaststaande feiten en stellingen betoogt [eiseres] in wezen dat het hof tot een andersluidend oordeel had kunnen (of beter: had moeten) komen, waarmee eigenlijk wordt aangestuurd op een hernieuwde beoordeling van die feiten en stellingen, maar die ruimte biedt de cassatieprocedure niet. Ik zal aangeven waarom hetgeen [eiseres] naar voren brengt onder a-f in mijn optiek geen cassabel motiveringsgebrek oplevert. Daarbij is uitgangspunt dat een bepaalde uitleg niet onbegrijpelijk is op de enkele grond dat een andere uitleg ook mogelijk is. Centraal moet daarbij op het netvlies blijven hoe het hof in rov. 3.9.1-3.9.3 uitvoerig gemotiveerd tot zijn oordeel komt dat en waarom hier sprake is van een te honoreren aanspraak op meerwerkvergoeding door Ale Heavylift, voor meerwerk dat niet was verdisconteerd in de overeenkomst van 17 februari 2017, hiervoor geparafraseerd in 2.44.

Onder a-b betoogt [eiseres] dat het hof met de passages uit rov. 3.9.5 dat de afspraken van 17 mei 2017 grotendeels gelijkluidend zijn aan die van 17 februari 2017, dat alleen het betaalschema is aangepast, dat op geen enkele wijze valt op te maken dat het meerwerk hierin is opgenomen en dat ook de prijs hetzelfde is gebleven, miskent dat het feit dat de overeenkomst van 17 mei 2017 nagenoeg dezelfde was als die van 17 februari 2017 inclusief de prijs nu juist precies het voorstel van [eiseres] was. Op 17 mei 2017 heeft [eiseres] aan Ale Heavylift een voorstel gedaan dat Ale Heavylift de ketels zou laten zakken met inbegrip van de drukvaten onder dezelfde voorwaarden (en dus ook dezelfde prijs) als was afgesproken in februari 2017. Ale Heavylift heeft hier volgens de klacht ook rekening mee gehouden in haar technische tekeningen en heeft dat voorstel volgens [eiseres] vervolgens geaccepteerd4..

Het hof komt tot een andere uitleg, die geenszins onbegrijpelijk is. Zoals vooropgesteld, klaagt [eiseres] hiermee niet (voldoende kenbaar) dat het hofoordeel innerlijk tegenstrijdig is. Ook uit de stukken in feitelijke instanties waar [eiseres] naar verwijst volgt niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Het hof heeft de betreffende stellingname van [eiseres] uitdrukkelijk in zijn oordeel betrokken, maar verworpen en dat is gelet op het partijdebat goed te volgen. Het hof heeft de door Ale Heavylift naar voren gebrachte lijn, zoals samengevat in rov. 3.7 en vervolgens beoordeeld in rov. 3.9.1-3.9.4, overtuigender geacht. Die lijn en dat oordeel komen erop neer dat na het sluiten van de overeenkomst op 17 februari 2017 [eiseres] extra hijswerk heeft opgedragen aan Ale Heavylift vanwege het laten meezakken van de drukvaten, die aanvankelijk door [eiseres] zelf voorafgaand aan de hijsklus zouden worden verwijderd. [eiseres], zelf goed ingevoerd in het betreffende technische veld, had volgens het hof moeten begrijpen dat dit tot een prijsverhoging zou leiden. Ale Heavylift heeft op 7 juni 2017 tijdig gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging daarvoor en op 20 juni 2017 heeft zij inzicht verschaft in de omvang van de daarmee gemoeide kosten. Ook heeft Ale Heavylift gesteld dat de e-mail van [eiseres] van 17 mei 2017 niet is op te vatten als een gewijzigde overeenkomst, omdat dit bericht alleen betrekking heeft op het betaalschema en geen nadere afspraken bevat over het extra benodigde hijsmateriaal.

Uit rov. 3.9.1-3.9.4 volgt dat het hof die lijn overneemt en daarop aansluitend is in rov. 3.9.5 overwogen dat de visie van [eiseres] dat op 17 mei 2017 een nieuwe overeenkomst zou zijn gesloten, waarin het meerwerk was verdisconteerd zonder prijsverhoging, wordt verworpen. Die verwerping is bepaald toereikend gemotiveerd, nu in rov. 3.9.1-3.9.4 als gezegd uitvoerig is uiteengezet dat er sprake was van meerwerk voor het mee laten zakken van de excentrisch geplaatste drukvaten boven de stralingsketels en dat ook [eiseres] zich heeft gerealiseerd dat dit tot een prijsverhoging zou leiden. Daartoe zijn met name de volgende elementen redengevend voor het hof. [eiseres] heeft onvoldoende betwist dat het hier om meerwerk ging dat extra hijsmaterieel noodzakelijk maakte, waarvan de kosten niet waren verdisconteerd in de overeenkomst van 17 februari 2017 (rov. 3.9.1). Op het nog niet verdisconteerd zijn van de meerwerkkosten heeft Ale Heavylift [eiseres] ook nog gewezen in haar e-mail van 7 juni 2017 (dus na 17 mei 2017) en partijen zijn vervolgens daarover een onderhandelingstraject ingegaan op 19 juni 2017, waarna Ale Heavylift op 20 juni 2017 heeft meegedeeld welke kosten met het meerwerk gemoeid waren (rov. 3.9.2). [eiseres] moest begrijpen dat het betreffende meerwerk tot een substantiële prijsverhoging zou leiden en uit de e-mail van [eiseres] van 8 juni 2017 (‘Over afwijkingen kunnen we uiteraard altijd praten’) blijkt volgens het hof dat [eiseres] zich daarvan bewust was (rov. 3.9.3). [eiseres] heeft de opdracht ondanks de concrete waarschuwingen voor (prijsgevolgen van) meerwerk van de kant van Ale Heavylift gehandhaafd en heeft pas geprotesteerd toen het meerwerk al grotendeels was verricht, hetgeen te laat is (rov. 3.9.4). Daarin ligt besloten waarom de onder a-b geformuleerde klacht moet stranden.

Onder c is de klacht dat het hof met zijn passage uit rov. 3.9.5 dat op geen enkele wijze valt op te maken dat het meerwerk in de overeenkomst van 17 mei 2017 is verdisconteerd en dat het extra hijswerk voor het mee laten zakken van de drukvaten daarin niet voorkomt, heeft miskend dat Ale Heavylift (i) al op 1 maart 2017 wist dat ook de drukvaten mee moesten zakken en dat zij (ii) in een interne e-mail van die dag heeft aangegeven daarvoor extra hijsmaterieel nodig was, onder andere ‘8x200t standjack’, (iii) waarover partijen tussen maart en mei 2017 veel overleg hebben gevoerd en (iv) Ale Heavylift ook in haar technische tekeningen rekening heeft gehouden met het mee laten zakken van de drukvaten. Het is volgens [eiseres] zonder nadere motivering, die zou ontbreken, onbegrijpelijk dat het hof meent dat in de overeenkomst van 17 mei 2017 het meerwerk niet is verdisconteerd5..

Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat dit oordeel wel degelijk nader is gemotiveerd. De in de klacht genoemde omstandigheden (in rov. 2.14 expliciet onder de feiten weergegeven) zijn onder ogen gezien, maar het hof is, zoals we hebben gezien bij de bespreken van de klachten onder a-b gemotiveerd tot een ander oordeel gekomen dan door [eiseres] bepleit. Dat er is overlegd en in de technische tekeningen van Ale Heavylift al sprake is van het mee laten zakken van de drukvaten, hoeft nog niet te betekenen dat de daarmee genoemde meerkosten al zijn verdisconteerd, zoals het hof uiteenzet. De klacht focust op enkele door [eiseres] naar voren gebrachte elementen, maar het hof heeft (anders dan de rechtbank) andere elementen die zijn benadrukt door Ale Heavylift doorslaggevender geacht en de wijze waarop het hof dat oordeel heeft vormgegeven is keurig gemotiveerd.

Dat laatste geldt ook voor de onder d geformuleerde klacht dat het hof met zijn passage uit rov. 3.9.5 dat niet is gebleken dat [eiseres] met de afspraken van 17 mei 2017 zekerheid over de prijs voor het meerwerk wenste te verkrijgen, zou hebben miskend dat het voor [eiseres] juist belangrijk was om een vaste prijs af te spreken6.. Zij heeft volgens de klacht niet voor niets op 18 februari 2017 het project eerst on hold gezet en pas een purchase order gestuurd op 18 mei 2017, nadat [eiseres]’s prijsvoorstel door Ale Heavylit was geaccordeerd. Zij heeft op Ale Heavylifts verzoek om vergoeding voor meerwerk gezegd ‘dat de kip kaal is’ en met opdrachtgever Engie een vaste prijs was afgesproken. Ook hier zou in dat licht sprake zijn van ontoereikende motivering.

De klacht focust ook hier op andere, door [eiseres] naar voren gebrachte argumenten pro nieuwe overeenkomst per 17 mei 2017, maar miskent dat het andersluidende oordeel van het hof met andere elementen uit wat naar voren is gekomen in het partijdebat keurig is gemotiveerd, zoals hiervoor al is uiteengezet bij de bespreking van de klachten onder a-b. Dat het voor [eiseres] belangrijk was om een vaste prijs af te spreken, maakt niet dat het hofoordeel onbegrijpelijk is dat niet is gebleken dat [eiseres] met de afspraken van 17 mei 2017 zekerheid over de prijs voor het meerwerk wenste te verkrijgen. Het hof geeft hiermee alleen aan dat dit helemaal niet uit de afspraken van 17 mei 2017 blijkt. Dat is bepaald goed te volgen, omdat in de e-mail van 17 mei 2017 niets wordt gezegd over het meerwerk en [eiseres] ook niet op die afspraak wijst in latere correspondentie, zoals het hof heeft aangegeven in rov. 3.9.5.

De klacht onder e-f sluit hierop aan met bezwaren tegen de passage uit rov. 3.9.5 dat het hof het opmerkelijk acht dat [eiseres] in latere correspondentie niet wijst op de beweerdelijke nieuwe overeenkomst van 17 mei 2017 en het onvoldoende helder houdt in die latere communicatie door alleen te refereren aan een ‘duidelijke en heldere afspraak’ zonder te benoemen om welke afspraak het dan concreet zou gaan. De klacht acht dit onbegrijpelijk, omdat er voor [eiseres] geen reden was om daarop te wijzen nu de enige purchase order die door [eiseres] is gestuurd ziet op de afspraken van 17 mei 2017.

Ook deze klacht zie ik geen doel treffen. Zij verliest uit het oog dat het hof hierbij aangeeft dat [eiseres] volgens het hof pas in deze procedure bij antwoord in eerste aanleg voor het eerst voldoende duidelijk beroep heeft gedaan op de beweerdelijke sluiting van een nieuwe overeenkomst op 17 mei 2017. Ook dat is een goed te volgen en in hoge mate feitelijk oordeel. Het hof vindt doorslaggevend dat [eiseres] nadat voor haar duidelijk was geworden dat Ale Heavylift aanspraak maakte op vergoeding van het meerwerk in de vorm van het laten meezakken van de excentrisch geplaatste drukvaten, niet heeft gewezen op de volgens [eiseres] tot stand gekomen nieuwe overeenkomst waarin dat mee laten zakken al zou zijn verdisconteerd. Dat is goed te volgen; van een motiveringsgebrek is ook in dit opzicht geen sprake.

De klacht onder g is samenvattend en behoeft geen nadere inhoudelijke bespreking: van onbegrijpelijkheid is geen sprake en dat de stukken geen andere conclusie toe zouden laten dan dat op 17 mei 2017 een nieuwe overeenkomst is gesloten, is onjuist; het tegendeel, zoals het hof heeft geoordeeld, ligt volgens mij veel meer voor de hand en is dan ook bepaald niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht.

Onderdeel 1 treft geen doel.

Onderdeel 2 klaagt over de kwalificatie van het gesloten contract als een overeenkomst van aanneming van werk in rov. 2.2. Subonderdeel 2.1.1 klaagt dat dat zonder nadere, maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk is, omdat het hier een overeenkomst van opdracht zou betreffen. Ten gevolge van deze onjuiste kwalificatie is verzuimd ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en het dispuut te beslechten in het juiste raamwerk van de overeenkomst van opdracht. In subonderdeel 2.1.1 onder c is de rechtsklacht dat voor zover is gemeend dat kwalificatie achterwege kon blijven, omdat de kwalificatie als overeenkomst van aanneming van werk geen geschilpunt tussen partijen was, dit onjuist is: de rechter moet een aan een geschil ten grondslag liggende overeenkomst altijd ambtshalve kwalificeren en bij kwalificatie spelen partijbedoelingen geen rol7.. Onder d geeft subonderdeel 2.1.1 aan waarom geen andere kwalificatie dan opdrachtovereenkomst mogelijk zou zijn, onder e-h waarom het verschil maakt of wordt gekwalificeerd als aanneming van werk of opdracht, met name met betrekking tot meerwerk.

Deze klachten gaan niet op. Volgens rov. 3.9.1 staat tussen partijen vast dat op 17 februari 2017 een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen. Dat partijen het erover eens waren dat er sprake was van een overeenkomst tot aanneming van werk, klopt, omdat beide partijen daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn uitgegaan8.en dit wordt dan ook niet door [eiseres] bestreden in cassatie9..

De rechtbank heeft in rov. 2.2 tot uitgangspunt genomen dat tussen Ale Heavylift en [eiseres] een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen. Tegen dit oordeel is door geen van partijen gegriefd, zodat dit oordeel in hoger beroep niet ter discussie stond en het hof hieraan gebonden was10.. Het hof zou buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep zijn getreden als het de overeenkomst wel anders had gekwalificeerd en die anders gekwalificeerde overeenkomst vervolgens aan zijn beoordeling ten grondslag had gelegd. Naar geldend recht is immers de regel dat indien partijen in een procedure een overeenkomst hetzelfde kwalificeren en de ten processe vaststaande feiten geen grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie, de rechter buiten de rechtsstrijd treedt indien hij de overeenkomst anders kwalificeert11..

De opvatting van [eiseres], bij s.t. 5 nader betrokken, dat de overeenkomst onderdeel was van de rechtsstrijd en het hof om die reden een andere kwalificatie aan de overeenkomst had kunnen geven dan de rechtbank had gedaan, lijkt mij niet op te kunnen gaan. Dat in hoger beroep grieven waren gericht tegen de door de rechtbank gegeven uitleg van de overeenkomst heeft niet tot gevolg dat de kwalificatie van de overeenkomst ook voorwerp van geschil is geworden. Naar huidig recht moet de kwalificatie van een overeenkomst immers worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen12.. De grieven van Ale Heavylift stelden dat laatste aan de orde, maar raakten niet aan de kwalificatie van de overeenkomst als aanneming van werk13..

De vaststaande feiten gaven het hof geen reden om de overeenkomst anders te kwalificeren dan door partijen gedaan. In de uitspraken waarnaar [eiseres] verwijst bij s.t. 6-7 was dat wel het geval14.. Zoals [eiseres] ook bij s.t. 11 tot uitgangspunt neemt, hebben partijen in feitelijke instanties geen debat gevoerd over de kwalificatie van de overeenkomst. Wel stond vast dat [eiseres] in het kader van de ontmanteling van een elektriciteitscentrale Ale Heavylift opdracht heeft gegeven om bepaalde hijswerkzaamheden te verrichten. Die opdracht aan Ale Heavylift hield in het gecontroleerd en veilig laten zakken van twee stralingsketels (later) met inbegrip van twee excentrisch daarboven geplaatste drukvaten15.. Dat er geen aanleiding bestond voor het hof om de overeenkomst anders te kwalificeren dan als (onder)aanneming van werk, kan als volgt nader worden gezien.

Weliswaar is al eens uitgemaakt dat het enkel verplaatsen van goederen met een hijskraan in het kader van het lossen van een schip niet als aanneming van werk kan worden beschouwd16., maar van belang is hier dat de hijswerkzaamheden werden verricht in het kader van de sloop/ontmanteling van een elektriciteitscentrale. Zoals [eiseres] ook zelf aangeeft in 2.2.1 (d)(i) van de procesinleiding in cassatie17., kan de overeenkomst tussen [eiseres] en haar opdrachtgever Engie voor de sloop van de energiecentrale als aanneming van werk worden gekwalificeerd. Aan [eiseres] (repliek in cassatie 12) kan worden toegeven dat de kwalificatie van die overeenkomst [eiseres] - Engie niet relevant is voor de kwalificatie van hetgeen tussen [eiseres] en Ale Heavylift is overeengekomen, maar voor de rechten en verplichtingen uit laatstgenoemd contract geldt wel dat deze in hun geheel moeten worden beschouwd. Anders dan [eiseres] stelt bij procesinleiding in cassatie onder 2.2.1 (d)(iii) en (iv)18., ging die overeenkomst niet louter om het verplaatsen van zaken. De aan Ale Heavylift opgedragen hijswerkzaamheden zijn onderdeel van de ontmanteling en sloop van de elektriciteitscentrale. Ale Heavylift omschrijft het werk onder 4.3.3 van haar s.t. aldus dat Ale Heavylift de boiler steeds stukje voor stukje liet zakken, zodat intussen de boiler van onderaf gesloopt kon worden. Ale Heavylift heeft dus door middel van hijswerkzaamheden meegewerkt aan het verwijderen van delen van de elektriciteitscentrale19..

Art. 7:750 BW bepaalt dat aanneming van werk de overeenkomst is waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Het moet dus gaan om het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard. Met dit vereiste onderscheidt de overeenkomst tot aanneming van werk zich van de overeenkomst van opdracht20.. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat nadrukkelijk ook in het vizier was overeenkomsten waarbij de aannemer zich verbindt om een reeds bestaande zaak te bewerken. Onder aanneming van werk valt in ieder geval de aanneming van bouwwerken of wat daarmee verband houdt. Ook wordt opgemerkt dat de aannemingstitel betrekking heeft op een oneindig veel grotere variëteit aan contracten, zoals overeenkomsten tot het wassen of stomen van kleren en tot het repareren van gebruiksvoorwerpen21.. Met betrekking tot bouwwerken wordt verwezen naar nieuwbouw en ook verbouw (uitbreiding, verfraaiing, reparatie en onderhoud). Het is volgens de regering evident dat onder het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard mede de verbouwing van een bestaand werk valt. Het werk van stoffelijke aard dat in dat geval tot stand wordt gebracht is de wijziging van een bouwwerk.22.Het ligt dan voor de hand om het afbreken en slopen van een bouwwerk ook te beschouwen als aanneming van werk23.. De gewijzigde toestand van een zaak is dan het materiele eindresultaat waar aanneming van werk op ziet24.. Het betreft hier (onder)aanneming van een sloopwerk.

In 2012 heeft Hof Leeuwarden de sloop van een loods al eens gekwalificeerd als aanneming van werk25.. Dat kon rekenen op instemming in de literatuur26.. In haar noot onder een arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden over het slopen en afvoeren van bouwwerken dat als aanneming van werk werd gekwalificeerd, noemt F. van Cassel – van Zeeland ‘op zich niet een vreemde redenering (…) Veel verschil tussen bijvoorbeeld het aanbrengen van een bouwelement met een bouwkraan of het verwijderen van een bouwelement met een bouwkraan is er niet. In beide gevallen zijn het werkzaamheden met een bouwkraan. In beide gevallen zijn het ook bouwelementen die verplaatst worden. Dat in het ene geval de aannemer materiaal aanbrengt en in het andere geval materiaal verwijdert, lijkt niet echt een goed onderscheid op te leveren. De feitelijke werkzaamheden zijn immers nagenoeg gelijk. Ook slopen is aanneming van werk.’27.Ik sluit mij hierbij aan.

Subonderdeel 2.1.1 stuit hierop af.

Subonderdeel 2.1.2 klaagt dat indien de overeenkomst tussen [eiseres] en Ale Heavylift als een overeenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd, het hof in rov. 3.14 ten onrechte de in eerste aanleg voorwaardelijk ingestelde tegenvordering van [eiseres] (tot vergoeding van vertragingsschade van uiteindelijk in hoofdsom € 133.527) heeft afgewezen, omdat het hof daarbij het verkeerde juridische kader heeft gehanteerd en ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.

Deze voorbouwklacht gaat uit van de veronderstelling dat het hof de overeenkomst had moeten kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, in plaats van als aanneming van werk. Nu dat uitgangspunt in mijn ogen niet opgaat, zie ik af van inhoudelijke bespreking hiervan.

Ten overvloede: de klacht geeft onder 2.1.2.b-c aan dat [eiseres] zelf de tegenvordering had gebaseerd op art. 7:760 lid 1 BW, maar dat het hof ambtshalve de rechtsgronden zou hebben moeten aanvullen en vervolgens zou hebben moeten beoordelen in de opdrachtsleutel in plaats van het aanneming van werk kader, waarbij meer ruimte is voor aansprakelijkheid van (vertragings)schade. Of belang bij deze klacht bestaat gelet op het oordeel in rov. 3.14 dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is zeer de vraag – ondanks dat subonderdeel 2.1.2 daar sub d nog een draai aan poogt te geven; ik denk het niet.

Onderdeel 2 faalt eveneens.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G