Hof Amsterdam, 19-07-2022, nr. 200.272.755/01

Tussen partijen is allereerst in geschil de procedurele vraag of Koole incidenteel beroep heeft ingesteld en [appellante] daarom gerechtigd was om een memorie van antwoord in incidenteel appel in te dienen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Koole heeft immers in haar memorie van antwoord niet meer gedaan dan het hof erop gewezen dat, ingeval het hoger beroep van [appellante] zou slagen, het hof zich vanwege de devolutieve werking zal moeten buigen over de voorwaardelijke tegenvordering van Koole in eerste aanleg. Het is juist dat het hof dat dan ambtshalve zal moeten doen en dat het instellen van incidenteel appel daarvoor niet is vereist. Het hof zal dan ook de ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’ van de zijde van [appellante] terzijde leggen evenals de akte die Koole in antwoord daarop heeft ingezonden. Deze stukken maken dus geen deel uit van het procesdossier.

In deze procedure vordert [appellante] , samengevat:

Primair:

I veroordeling van Koole tot betaling van € 441.151,00 exclusief btw, althans van een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2017, althans de dag der dagvaarding tot de dag van algehele betaling;

Subsidiair:

II een verklaring voor recht dat tussen [appellante] en Koole een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten uit hoofde waarvan [appellante] vanwege kostenverhogende omstandigheden dan wel door toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk de aanvankelijk overeengekomen prijs mag aanpassen en verhogen;

III een verklaring voor recht dat Koole jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk (i) door de drukvaten niet te verwijderen (ii) door aan [appellante] onjuiste en onvolledige mededelingen te hebben gedaan en (iii) door niet de kosten te betalen die door [appellante] zijn gemaakt en waartoe Koole contractueel gebonden is;

IV een verklaring voor recht dat Koole jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door met misleidende mededelingen de schijn te wekken dat een prijsverhoging bespreekbaar zou zijn en zou worden opgelost en door aldus [appellante] aan het lijntje te houden en bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen te hebben gewekt dat zij zou betalen voor het door [appellante] geleverde extra werk;

Meer subsidiair:

V een verklaring voor recht dat Koole ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [appellante] ;

Subsidiair en meer subsidiair:

VI veroordeling van Koole tot vergoeding van de schade die [appellante] heeft geleden als gevolg van voormelde tekortkomingen, nader op te maken bij staat.

VII veroordeling van Koole in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

Koole heeft een voorwaardelijke tegenvordering ingediend, die in eerste aanleg inhield dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 197.527,00 exclusief btw, vermeerderd met rente en kosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank alle vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding (in conventie), met nakosten en rente. Omdat met de afwijzing van de vorderingen van [appellante] de voorwaarde waaronder Koole haar tegenvordering had ingediend niet was vervuld, is de rechtbank niet meer toegekomen aan verdere bespreking van die tegenvordering. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op met veertien grieven. Het hof zal hierna eerst ingaan op de vordering van [appellante] , aan de hand van de grieven, en daarna de voorwaardelijke tegenvordering van Koole bespreken.

De vordering van [appellante]

Het door [appellante] gevorderde totale bedrag van € 441.151,00 exclusief btw bestaat uit twee sommen. Allereerst vordert zij een bedrag van € 266.100,00 exclusief btw voor de inzet van extra benodigde hijsapparatuur en toebehoren in verband met het meerwerk (hierna: de meerwerksom). In de tweede plaats vordert [appellante] een bedrag van € 175.051,00 exclusief btw wegens gemaakte vertragingskosten. Het hof zal hierna deze twee posten achtereenvolgens bespreken.

(i) De door [appellante] gevorderde meerwerksom

De door [appellante] gevorderde meerwerksom van € 266.100,00 exclusief btw betreft de inzet van 2 x 4 strand jacks 200 ton en bijbehorende materialen en gespecialiseerd personeel (hierna te noemen: het meerwerkbedrag). Zoals beide partijen hebben geconstateerd (in grief IX en de reactie van Koole daarop) bevat het bestreden vonnis in rov. 4.11 wat betreft het daar genoemde bedrag (€ 226.100,00) een kennelijke verschrijving. Aan deze vordering heeft [appellante] onder meer ten grondslag gelegd dat zij op verzoek van Koole, na het aangaan van de overeenkomst, meerwerk heeft verricht, bestaande in het mee laten zakken van de drukvaten. Hiervoor is Koole, op de voet van artikel 7:755 BW, een hogere prijs verschuldigd dan de prijs die in de overeenkomst was opgenomen. Daarnaast heeft [appellante] in de inleidende dagvaarding nog andere grondslagen genoemd voor deze vordering, namelijk kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in artikel 7:753 BW, schade als gevolg wanprestatie als bedoeld in 6:74 BW, ongerechtvaardigde verrijking, schade als gevolg van onrechtmatige daad alsmede de redelijkheid en billijkheid.

Met de grieven II tot en met IV en XII betoogt [appellante] dat de rechtbank haar primaire vordering had moeten toewijzen op de voet van artikel 7:755 BW. Zij stelt dat Koole haar op 1 maart 2017, dus na het sluiten van de overeenkomst, heeft meegedeeld dat zij niet zelf de drukvaten zou verwijderen en dat deze mee zouden moeten zakken met de ketels. Koole droeg aldus aan [appellante] extra hijswerk op en had moeten begrijpen dat dit tot een prijsverhoging zou leiden. De overeenkomst van 17 februari 2017 omvat dit meerwerk niet. [appellante] wijst erop dat zij op 7 juni 2017 tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een verhoging van de prijs en op 20 juni 2017 inzicht heeft verschaft in de omvang van de te verwachten prijsverhoging. Het gaat om een substantieel verschil. Het e-mailbericht van Koole van 17 mei 2017 is bovendien niet op te vatten als een gewijzigde overeenkomst, aangezien dat bericht alleen maar betrekking heeft op het betaalschema en geen nadere afspraken bevat over het extra benodigde hijsmateriaal, aldus [appellante] .

Artikel 7:755 BW luidt als volgt: ‘In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling als bedoeld in artikel 214 van Boek 6.’

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] op de voet van artikel 7:755 BW aanspraak op betaling van de meerkosten voor het mee laten zakken van de twee drukvaten. Het volgende is daartoe redengevend. Om te beginnen heeft Koole, in het licht van de stellingen van [appellante] , onvoldoende betwist dat het mee laten zakken van de twee drukvaten als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW moet worden beschouwd. Tussen partijen staat vast dat op 17 februari 2017 een overeenkomst tot aanneming van werk tot stand is gekomen die betrekking had op hijswerk van de stralingsketels zónder de drukvaten. Pas na de sluiting van die overeenkomst, op 1 maart 2017, heeft Koole aan [appellante] laten weten dat de drukvaten niet verwijderd zouden worden van de stralingsketels en dus mee zouden moeten zakken met de stralingsketels. Verder heeft Koole niet betwist dat dit meerwerk noopte tot de inzet van extra hijsmaterieel waarvan de kosten niet waren verdisconteerd in de overeenkomst van 17 februari 2017. [appellante] heeft in haar inleidende dagvaarding onbetwist toegelicht dat de aanwezigheid van de drukvaten van 70 ton schuin boven de stralingsketels niet alleen van invloed was op het totale gewicht van de te hijsen constructie maar ook – belangrijker – op de verdeling van dat gewicht binnen die constructie. Ook heeft zij onbetwist gesteld dat, vanwege het feit dat de positie van de drukvaten buiten de 500 ton hijspunten lag, extra zogeheten 200 ton strand jacks nodig waren om de ketels veilig en gecontroleerd te laten zakken.

Daarnaast staat vast dat [appellante] in haar e-mail van 7 juni 2017 Koole erop heeft gewezen dat de kosten van het extra hijsmaterieel nog niet waren verdisconteerd in de overeengekomen prijs (‘Deze zitten niet in mijn aanbieding naar jullie’). In diezelfde e-mail heeft [appellante] een duidelijke opsomming gegeven van het extra benodigde materiaal, met het verzoek aan Koole om te praten over een oplossing. Het staat ook tussen partijen vast dat op 19 juni 2017 dat gesprek over het meerwerk heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft [appellante] op 20 juni 2017 meegedeeld welke extra kosten dat met zich bracht, zij het dat daar nog geen totaalsom bij werd genoemd. Aldus heeft [appellante] , naar het oordeel van het hof, voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de zin van artikel 7:755 BW.

Daar komt bij dat Koole een professionele en deskundige dienstverlener is, werkzaam in dezelfde industriële branche als [appellante] . Uit de conclusie van antwoord in eerste aanleg blijkt dat Koole vier van de zes ketels in de IJsselcentrale zélf heeft verwijderd. Blijkens alle correspondentie was zij ook intensief betrokken bij de aan [appellante] opgedragen hijswerkzaamheden. Koole had dan ook, zonder waarschuwing door [appellante] , uit zichzelf moeten begrijpen dat het meerwerk de noodzaak tot een substantiële prijsverhoging met zich bracht. Uit de e-mail van Koole van 8 juni 2017 (‘Over afwijkingen kunnen we uiteraard altijd praten’) blijkt dat Koole kennelijk ook het besef had dat de eerder overeengekomen prijs niet zou volstaan.

Reeds vanwege de door [appellante] gegeven concrete waarschuwingen in juni 2017 lag het op de weg van Koole om aan [appellante] te vragen tot welke totale verhoging van de aanneemsom het meerwerk zou leiden. Dat heeft zij nagelaten. Koole heeft evenmin geantwoord dat zij vanwege die extra kosten wilde afzien van de opdracht tot het meerwerk of de overeenkomst wilde beëindigen. Een en ander heeft Koole er dus niet van weerhouden om de opdracht tot het meerwerk te handhaven. Zij heeft ook niet op de rem gestaan toen [appellante] op 2 augustus 2017 is begonnen met de installatie van de hijsapparatuur op het dak van de IJsselcentrale. Pas toen dat meerwerk grotendeels was verricht, op 1 december 2017, is Koole gaan protesteren tegen de kosten van het meerwerk. Zij was in dit stadium van de werkzaamheden daarmee te laat.

Koole heeft zich in dit verband nog verweerd met de stelling dat de overeenkomst van 17 februari 2017 is vervangen door de afspraken van 17 mei 2017 en dat daarmee een nieuwe overeenkomst was gesloten waarin het meerwerk wél was verdisconteerd. Dat betoog slaagt niet. De afspraken van 17 mei 2017 zijn grotendeels gelijkluidend aan die van 17 februari 2017 en bevatten, zoals [appellante] stelt, enkel een aanpassing van het betaalschema. Er valt op geen enkele wijze uit op te maken dat het meerwerk hierin is opgenomen. Het extra hijswerk dat nodig was voor het mee laten zakken van de drukvaten komt daarin niet voor. Ook de prijs is hetzelfde gebleven ten opzichte van de overeenkomst van 17 februari 2017. Dat Koole met de afspraken van 17 mei 2017 zekerheid over de prijs voor het meerwerk wenste te verkrijgen is ook anderszins niet gebleken. In dit verband is het ook opmerkelijk dat Koole in reactie op de e-mail van [appellante] van 7 juni 2017 niet heeft geantwoord dat zij juist met het oog op de kosten van het meerwerk een nieuwe overeenkomst, van 17 mei 2017, heeft willen aangaan. Ook in haar e-mail van 1 december 2017 heeft Koole met geen woord gerept over een nieuwe overeenkomst van 17 mei 2017. Zij heeft daarin alleen gesproken over een ‘duidelijke en heldere afspraak’ zonder daarbij te benoemen om welke afspraak het dan concreet gaat. Eerst in de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft Koole een beroep gedaan op deze nieuwe overeenkomst. Nu dit beroep op de e-mails van 17 mei 2017 niet slaagt, is de vraag of Koole op 11 april 2017 aan [appellante] opdracht had gegeven om nieuwe berekeningen te maken in verband met de aanwezigheid van de drukvaten, niet meer relevant.

Wat betreft de omvang van de door [appellante] gestelde meerwerksom (€ 266.100,00 exclusief btw) overweegt het hof als volgt. Volgens [appellante] (productie 42 bij inleidende dagvaarding) bestaat deze som uit drie posten:

- huur van twee extra sets strand jacks 200 ton tijdens opbouwfase (12 weken): € 106.440,00;

- huur van twee extra sets strand jacks tijdens operationele fase (13 weken): € 115.310,00;

- huur van twee extra sets strand jacks tijdens afbreekfase (5 weken):

€ 44.350,00.

Deze posten zien dus niet op de inzet van personeel, zoals Koole zelf ook heeft geconstateerd in haar conclusie van antwoord. Anders dan Koole heeft betoogd is het hof van oordeel dat de hoogte van het totale bedrag van € 266.100,00 exclusief btw wél gespecificeerd is, namelijk uitgesplitst naar de drie verschillende fases met de daarbij behorende periodes van 12, 13 respectievelijk 5 weken. Het betoog van Koole in punt 295 van de memorie van antwoord dat [appellante] op dit punt onvoldoende heeft gesteld, wordt daarom door het hof verworpen. Koole heeft de omvang van deze posten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voldoende gemotiveerd betwist; zij heeft slechts volstaan met een blote betwisting. Gelet hierop, acht het hof de door [appellante] gevorderde meewerksom, zoals gespecificeerd in productie 42 bij de inleidende dagvaarding en vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, toewijsbaar. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven II tot en met IV, IX en XII slagen. Gelet hierop hoeven de grieven I en V tot en met VIII, die betrekking hebben op andere grondslagen die [appellante] aan haar vordering ten grondslag had gelegd, geen bespreking meer.

(ii) De door [appellante] gevorderde vertragingskosten

In de tweede plaats vordert [appellante] een bedrag van € 175.051,00 exclusief btw. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij vertragingskosten heeft opgelopen die krachtens de overeenkomst voor rekening van Koole komen. Deze kosten zijn gemaakt vanwege oponthoud in de hijswerkzaamheden dat door Koole is veroorzaakt, het gebruik van een kraan en vanwege weersomstandigheden die contractueel voor rekening komen van Koole. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat [appellante] , gelet op de uitvoerige en gemotiveerde betwisting door Koole, deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd en dat niet gebleken is dat [appellante] Koole op enig moment in gebreke heeft gesteld naar aanleiding van de door haar gestelde omstandigheden of tekortkomingen.

Met de grieven X en XI komt [appellante] op tegen dit oordeel van de rechtbank. Zij betoogt dat zowel de overeenkomst van 17 februari 2017 als de nadere afspraken van 17 mei 2017 een reeks van contractuele voorwaarden bevatten waarmee Koole akkoord is gegaan. Deze voorwaarden komen er volgens [appellante] , samengevat, op neer dat Koole ervoor moet zorgen dat [appellante] onbelemmerd en zonder onderbreking haar hijswerkzaamheden kan uitvoeren, Koole vertragingen vanwege onwerkbaar weer voor haar rekening neemt en dat Koole een kraan beschikbaar stelt. Zij licht toe dat [appellante] na de opbouw en de installatie van het hijsmaterieel met kapitaalintensieve zeer grote hijsapparatuur op locatie gereed staat om te hijsen en dat ieder oponthoud geld kost. Zij stelt dat Koole de transportroute niet had vrijgemaakt, dat er onwerkbaar weer is geweest en dat er geen kraan beschikbaar was gesteld door Koole.

Het hof is van oordeel dat [appellante] deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd met concrete feiten. In punt 140 van de memorie van grieven benoemt [appellante] slechts in staccato de negen verschillende componenten van deze vertragingskosten. Ter toelichting verwijst zij louter naar diverse paragraafnummers van de inleidende dagvaarding en van haar conclusie van antwoord in reconventie (welke conclusie overigens alleen bestemd was om te reageren op de vordering in reconventie van Koole en niet om haar eigen vordering nader toe te lichten.) Ten opzichte van haar (door Koole betwiste) stellingen in eerste aanleg, die het hof met de rechtbank onvoldoende toegelicht acht, heeft [appellante] in hoger beroep geen nadere concrete feiten en omstandigheden genoemd. Aldus heeft [appellante] niet voldaan aan haar stelplicht. Het hof komt dan ook niet toe aan het nadere inhoudelijke verweer dat Koole op elk van deze negen punten heeft gevoerd en ook niet aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod ten aanzien van de oorzaken van de vertraging en de kraankosten. De grieven X en XI hebben geen succes.

Ook grief XIV, waarmee [appellante] bezwaar maakt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [appellante] ter zake faalt dus.

De voorwaardelijke tegenvordering van Koole

Aangezien het hof tot de conclusie is gekomen dat de vorderingen van [appellante] gedeeltelijk moeten worden toegewezen, is de voorwaarde waaronder Koole haar voorwaardelijke tegenvordering heeft ingediend vervuld. Koole heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden ter hoogte van € 197.527,00 exclusief btw door diverse tekortkomingen van [appellante] bij de naleving van de overeenkomst. In hoger beroep heeft zij haar eis verminderd tot € 133.527,00. De door Koole gevorderde schadevergoeding betreft, blijkens de punten 129 tot en met 147 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, een aantal daarin nader aangeduide posten. Zij stelt in dit verband, samengevat, dat [appellante] zich niet heeft gehouden aan het geldende tijdschema (vertragingsschade), dat [appellante] fouten in de engineering heeft gemaakt dan wel bepaalde voorzieningen niet heeft getroffen of bepaald werk niet heeft verricht, waardoor Koole dit zelf moest doen en extra kosten heeft moeten maken. Als onderbouwing van haar tegenvordering heeft Koole in eerste aanleg een overzicht ingebracht (productie 39), met daarop de verschillende posten, onderverdeeld in categorieën, zoals: (i) voorzieningen door Koole te treffen op het dak voor installatie bereikbaarheid apparatuur [appellante] , (ii) meerwerk verwijderen slakkenwol, (iii) meerwerk verwijderen vloerdelen en staalconstructie ten behoeve van zakken ketel, (iv) stilstand/niet inzetbaar/uitloop asbestgerelateerd en (v) onkosten niet voorzien. Ook is er vertragingsschade opgelopen vanwege windomstandigheden in september 2017. Koole stelt dat [appellante] op de voet van artikel 7:760 lid 1 BW gehouden is om die kosten te vergoeden. In elk geval gaat het om tekortkomingen van [appellante] die haar kunnen worden toegerekend en haar schadeplichtig maken.

[appellante] heeft, primair, betoogd dat de tegenvordering van Koole feitelijk en juridisch onvoldoende onderbouwd is.

Naar het oordeel van het hof slaagt dit betoog van [appellante] en dient de tegenvordering van Koole om die reden te worden afgewezen. Artikel 7:760 lid 1 BW ziet op de situatie waarin het werk ondeugdelijk is uitgevoerd. Het hof begrijpt het verwijt van Koole jegens [appellante] aldus dat de ondeugdelijkheid gelegen is in de vertraging waarmee het werk is uitgevoerd. Koole heeft niet gesteld dat het opgeleverde werk gebrekkig is. Tegelijk noemt Koole een aantal posten die niet zien op vertraging maar die betrekking hebben op de vraag wie van partijen welke werkzaamheden/voorzieningen voor zijn rekening zou nemen. Koole heeft niet (voldoende) toegelicht op welke grond zij van mening is dat niet zij maar [appellante] deze specifieke werkzaamheden/voorzieningen voor haar rekening had moeten nemen. Evenmin heeft zij onderbouwd op welke planningsafspraken haar stellingen berusten. Aldus heeft Koole niet voldaan aan haar stelplicht, ten aanzien van haar stelling dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en aldus krachtens artikel 7:760 lid 1 BW dan wel andere grond gehouden is deze schade te vergoeden. De tegenvordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Slotsom en de in hoger beroep ingediende vordering van [appellante] tot terugbetaling door Koole

De slotsom is dat de grieven van [appellante] gedeeltelijk slagen en gedeeltelijk falen. Het hof zal het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigen als na te melden, de vordering van [appellante] aangaande de meerwerksom toewijzen, de tegenvordering van Koole afwijzen en Koole veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en reconventie, met dien verstande dat in conventie het bij het toegewezen bedrag behorende tarief zal worden gehanteerd. Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Gelet hierop zal het hof tevens toewijzen de in hoger beroep ingediende vordering van [appellante] tot veroordeling van Koole tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan Koole heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Koole zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.